（民商法学专业论文）论未来债权的让与.pdf

上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 4 论未来债权的让与 摘 要 随着我国市场经济的发展，未来债权让与如收费权的让与和质 押、未来收益的证券化等在我国实务中被广泛应用，而且我国资本 市场的日益发达必将为未来债权让与提供更加便利的环境。然而我 国立法中仅有民法通则 、 合同法对现实债权的让与进行了规 定，对未来债权的让与却未有明确的制度规定。实务中未来债权让 与的纠纷需要立法来规制，而未来债权让与的发展更需要完善的立 法制度来支持。笔者撰写此文对未来债权让与的基本制度系统论述 以期抛砖引玉。 本文始终循着提出问题、分析问题和解决问题的方法，首先总 结我国的立法和实务现状，提出问题；继而，对我国现行制度的优 劣进行分析；最后在参考美国、德国、日本的相关立法、学说以及 判例的基础上，得出结论，解决问题。另外国内学者对未来债权的 让与研究较少，未来债权让与在我国的研究尚不深入，本文对比现 实债权的让与进行讨论。 未来债权让与可分为附条件附期限债权的让与、有基础的未来 债权的让与、纯粹未来债权的让与三种类型，本文分别对其对内效 力、对外效力进行详细的阐述。附条件附期限的债权中只有附生效 条件和附始期的债权可明确归于未来债权范畴，已经现实成立的附 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 5 解除条件和附终期的债权因不属于未来债权，不在本文讨论之列。 各国立法以及学说中对未来债权让与的性质存在处分模式和债权模 式两种争议，笔者分别讨论了处分模式和债权模式下让与人、受让 人以及债务人和第三人的权利义务，认为赋予未来债权让与处分行 为的性质比较合适。在此基础上，本文对附条件附期限债权让与的 主、从权利移转、让与通知、对债权人的保护进行了详细的论述。 有基础的未来债权的让与可分为未来工资债权的让与和持续商业关 系中未来债权的让与。笔者主要借鉴德国法和美国法中的相关规定 对有基础的未来债权的让与进行系统分析。对于纯粹未来债权，笔 者参照未来收益证券化对纯粹未来债权让与的对内、对外效力进行 研究，因为纯粹未来债权让与更多的是用在未来收益证券化中。 未来债权具有不确定性，因此在未来债权的让与中常常要考虑 被让与的未来债权的特定性。 本文中以如何确定未来债权贯穿全文， 对不同情况下债权如何特定进行了较为详尽的讨论。 关键词：未来债权让与，让与通知，特定性，纯粹未来债权让与 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 6 assignment of future creditors rights abstract with the development of chinese market, assignment of future creditors rights, such as assignment and pledge of charging rights, securitisation of future interest and so on has extensively been applied in china. furthermore chinese capital market has been developing more and more quickly which certainly will bring easier circumstances for assignment of future creditors rights. however only chinese general principles of civil law and chinese contracts law contain provisions about assignment of existing creditors rights, but no statutes involve assignment of future creditors rights. legal disputes in assignment of future creditors rights need related statutes to be solved, at the same time assignment of future creditors rights need litigation to gain development. it is for establishment and development of assignment of future creditors rights to discuss basic system of it in this thesis. the methods used in this thesis are to pose questions at first, and 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 7 then analyze questions, at last solve questions. to pose questions, chinese existing situations of creditor rights assignment is summarized; secondly analyzed related theories and cases; then based on american case law, german law, japanese law and also cases in those countries, conclusions are drawn and questions are solved. otherwise few chinese legal scholars study assignment of future creditors rights so that not many related materials can be found on this topic and readers have no much knowledge of this topic, so in this thesis comparing existing creditors rights assignment and future creditors rights assignment is emphasized. future creditors rights assignment can be divided into three types: conditional creditors rights assignment and creditors rights of time limit assignment, future creditors rights assignment in continuing relationships, and purported assignment of future creditors rights. only conditional creditors rights assignment with terms for execution and assignment of creditors rights with time limit for start belong to future creditors rights assignment. since conditional creditors rights assignment with terms for relief and assignment of creditors rights with time limit for end are assignment of existing rights, they are not analyzed here. there exist two different theories on the legal nature of future creditors rights assignment in litigations of different countries: dispositive mode and creditors rights mode. to decide the better one of 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 8 them, rights and duties of assignors, assignees, debtors and third parties in two modes are discussed respectively, based of which a conclusion that dispositive mode is better can be drawn. as to conditional creditors rights assignment and assignment of creditors rights of time limit, main rights, secondary rights, assignment notice, and protection of debtors are studied in details. assignment future creditors rights in continuing relationship has two kinds, one of which is assignment of future salaries, the other of which is assignment future creditors rights in continuing business relationships. german law and american case law are mainly used for reference to do research on assignment of future creditors rights in continuing relationships. since purported future creditors rights assignment is more typically applied in future interest srcuritisation, theories on future interest srcuritisation are referred to study on internal and external legal effect of purported future creditors rights assignment. because of uncertainty of future creditors rights, specificity of it is often needed. how to specify future creditors rights runs through this thesis and specificity in different situations are discussed in details. key words：future creditors rights assignment, assignment notice, specificity, purported assignment of future creditors rights 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 2 上海交通大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外， 本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：薛天鸿 日期： 2007 年 1 月 23 日 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 3 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、 使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子 版，允许论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位 论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：薛天鸿 指导教师签名：其木提 日期： 2007 年 1 月 23 日 日期： 2007 年 1 月 23 日 上海交通大学学位论文 论未来债权的让与 1 前 言 随着经济的发展，债权的本质从特定人之间的法锁演变为财产。为调剂余 缺或融资，债权终于和物权一样成为让与的标的。债权让与通常是现实债权的 让与，即合同生效后，债权人向第三人让与其享有的债权。债权让与比物的买 卖涉及两方当事人更复杂，它必须在让与人、受让人以及债务人三方之间求得 利益的平衡和制度的和谐，许多不同于买卖的制度因此而创设，如让与通知等。 随着经济发展的需要，债权让与的类型有了新的变化。法国、德国、英美 等国家在实践中或者立法上相继承认了未来债权让与的效力，如在日本发生的 让与未来一年内诊疗费以及让与将来出卖商品的价金的案例；我国出现的以未 来的工资收入作为担保的案例，高速公路收费权让与的案例，人寿保险合同让 与的案例。这些新类型中被让与的债权或尚未发生或发生与否以及何时发生不 能确定，它们和已确定的债权为标的之让与很不相同，这类债权具有不确定性， 不妨称之为未来债权的让与。 未来债权让与的出现给债权让与制度提出了新的课题。目前各国纷纷认可 未来债权让与的效力。但是对于未来债权让与为什么具有法律效力，未来债权 让与具有哪些对内和对外效力、如何保护受让人的利益方面研究不足。尤其在 中国，法学界对未来债权让与的研究尚处于萌芽阶段。 本文采用比较研究和分类的方法，首先总结现实债权的让与制度，以此作 为未来债权让与制度阐述的基础，并和未来债权让与制度形成对比，助于理解； 其次，在借鉴国外未来债权让与制度的基础上，将未来债权的让与分类；最后 在归纳总结国内外实务和学说之上，对未来债权让与的有效性、法律效力等特 殊规则进行初步的阐述。 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 2 1 债权让与制度概述 1.1 国外的债权让与制度概述 债权让与是指不改变合同关系的内容，债权人通过让与合同将其债权移转 于第三人享有的现象。 1综观世界各国，债权让与有两种模式，一是处分行为模 式，二是债权行为模式。处分行为中，让与合同使得被让与债权在当事人之间 发生变更，即债权让与无需通知债务人；而债权行为中，债权让与的生效需要 通知债务人，让与合同不能使被让与债权转归受让人所有，必须等到通知之后， 受让人才取得债权。 1.1.1 债权让与的处分行为模式 德国民法典第 398 条规定：债权人可以与另一人订立合同，将一项债 权让与给此另一人。自合同订立时起，新债权人取代原债权人。 2此种合同意味 着对债权的处分。因此必须将其同原因行为（买卖、赠与、担保）等区分。依 不要因原则，让与的效力原则上不取决于原因行为的效力。如此，如果作为依 据的买卖无效，则让与是有效的。即使买卖被解除了，还必须特别请求返还已 经让与的债权。 3可见在德国债权让与是处分行为，并且具有无因性。法律也没 有要求债权让与采用要式合同，所以债权让与是不要式行为。 台湾判例认为“债权让与契约，系以债权之让与为标的之契约。故债权让 与契约发生效力时，该债权即行转移于受让人，而发生债权主体变更之效果。 ” 4可见台湾债权让与是处分行为。史尚宽先生认为，债权让与是相对无因契约， 当事人之意思可以使之有因；债权让与是不要式法律行为，仅在股票、票据等 记名债权让与时，才须以一定的方式为之。 5 1 崔建远主编： 合同法 （修订本） ，法律出版社 2000 年版，第 175 页。 2 杜景林、卢谌译： 德国民法典 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 86 页。 3 德迪特尔梅迪库斯： 德国债法总论 ，杜景林、卢谌译，法律出版社 2004 年 1 月版，第 545 页。 4 1983 年台上第 3818 号裁判，转引之黄立著： 民法债编总论 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 610 页。 5 史尚宽著： 债法总论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 708 页。 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 3 在美国法中，债权让与通过让与人和受让人的意思表示进行，意思表示可 以对受让人做出也可以对有利益的第三人做出， 该意思表示是不要式法律行为， 除法律另有规定外，可以是口头的也可以是书面的。 6如果债权让与的意思表示 是对有利益的第三人做出的，生效以受让人明确表示同意为要件，在知道该让 与起一段合理的时间内，受让人没有做出意思表示，该让与失效，除非第三人 支付对价或者根据对第三人的书面交付，该债权让与是不可撤销的。 7 美国合同法第二次重述第 342 条对双重让与的法律性质进行了规定：除了 法律另有规定外，受让人的权利优先于其他后来的让与人，除非（a）让与无效 或者让与人或者次受让人撤销或使让与无效；（b）次受让人是善意的，并且不 知道也不应当知道先前让与并且（）已经接受了支付或履行（）获得对债 务人的判决（）通过更新和债务人签订了新的合同（）拥有被让与权利的 书面证明文件。可以看出美国法中，债权让与具有处分的性质，让与人和受让 人达成让与的合意时起，债权即让与给受让人。而通知只是要求债务人履行的 要件。 1.1.2 债权让与的债权模式 英国法上债权让与分为制定法让与和衡平法让与。根据英国1925 年财产 法第 136 条第 1 款的规定，让与人以签署书面文件的形式绝对的（而不是只 打算通过设定债务负担的方式）让与任何债权或者其他法定诉取权利的，只要 明示的通知债务人、受托人或者其他人，那么，从通知之日起，他就可以有效 的让与这种债权或者法定诉取权利了。 8由该规定可见英国制定法上的债权让与 是以通知为生效要件的。衡平法上的让与可以通过两种方式，一是让与人直接 通知债务人，他已经将一项合同权利让与了；二是他可以简单的指示债务人， 只要债务人向受让人支付款项或向受让人履行义务，即可解除债务人的债务责 任。 9可见衡平法上的债权让与和制定法上的债权让与一样以通知为生效的要 件，那么可以肯定的说，英国法中债权让与是债权行为而非处分行为。 法国民法及其追随者日本法（民法第 467 条)规定，债权让与的效力仅仅及 6 american restatement(second) of contract: 324. 7 american restatement(second) of contract: 327. 8 王宝玉： 英国合同法 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 246 页。 9 王宝玉： 英国合同法 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 253 页。 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 4 于作为当事人的让与人和受让人，却不能对抗第三人。只有在具备了对抗要件 后才能向第三人主张债权转移的效力。 10也就是说法国以及日本法中债权让与都 以通知为债权移转的要件，换句话说，债权让与采用债权行为模式。 综上所述，对于债权让与是处分行为还是债权行为，各国规定不一。德国、 我国大陆以及台湾法，还有美国法都规定债权让与是处分行为和无因行为，而 法国、日本以及英国法认为债权让与是债权行为，在通知之前仅仅在让与人和 受让人之间生效。 1.2 我国的债权让与制度概述 1.2.1 立法规定 综观我国民事立法，对债权让与制度也经历了一个从否定到肯定的曲折过 程。计划经济体制背景下制订的 1981 年经济合同法 ，只规定在企业合并、 分立的情况下，由变更后的当事人承受或分别承受原合同的债权债务，而对当 事人协商让与合同债权债务未予明确规定，实践中司法部门也将债权让与行为 视为“倒卖经济合同” 、 “买空卖空” 、 “转包渔利”的违法行为，这种状况直到 1986 年民法通则颁布后才有所改观。 民法通则第 91 条从适应经济体制 改革的需要出发，对让与合同权利义务予以准许，1986 年颁布的民法通则 第 91 条规定： “合同一方将合同的权利全部或者部分让与给第三人的，应当取 得合同另一方当事人的同意，并不得牟利。依照国家法律规定应当由国家批准 的合同，需经原批准机关批准。但是法律另有规定的除外。 ”此后，最高人民法 院所颁布的最高人民法院关于贯彻执行若干问题 的意见中也没有涉及债权让与。但由于当时的时代背景，该规定对让与亦作 了许多限制，这些限制与当前我国市场经济体制下债权流通性日益扩大的要求 愈来愈不相符合，并且该条规定过于笼统、原则，在具体适用中缺乏可操作性。 11 随着我国改革开放和市场经济进程的进一步发展，民事以及商事活动的需 10 韩海光、崔建远： 论债权让与和对抗要件 ， 载政治与法律 ，2003 年第 6 期。 11 裴丽萍： 论债权让与的若干基本问题 ， 中国法学 ，1995 年第 6 期。 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 5 要债权自由的流转。1999 年颁布的合同法对民法通则确立的债权让与 制度的基本原则进行了修正和补充， 对债权让与做了较为详细的规定。合同法 在总则中第五章“合同的变更和让与”中以第 79 条至第 83 条五个条文对合同 之债权的让与给予了基本的规定。 合同法第 79 条规定，债权人可以将合同 的权利全部或者部分的让与给第三人。但三类合同不得让与，一是根据合同的 性质不能让与的，二是当事人约定排除让与的，三是依照法律的规定不能让与 的。 合同法第 44 条规定，依法成立的合同，自成立时生效。那么债权让与 合同只要合法，从让与合同成立时起债权在当事人之间发生移转，由让与人转 移到受让人。 合同法第 81 条规定，债权人让与权利的，受让人取得与债权 有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。随同债权一起让与的从 权利包括，担保物权、保证债权、定金债权、优先权、利息债权、违约金债权 和损害赔偿债权等。 12合同法第 80 条规定，债权人让与权利的，应当通知 债务人。未经通知，该让与对债务人不发生效力。通知是债权让与对外效力的 要件，通知的主体限于债权人。 合同法基于债权让与不能加重债务人责任的 原则规定了债务人的抗辩权和抵销权。第 82 条规定，债务人接到债权让与通知 后，债务人对让与人享有的抗辩权，可以向受让人主张。第 83 条规定，债务人 接到让与通知时，债务人对让与人享有债权的，并且债务人的债权先于让与的 债权到期或同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。 合同法对债权让与的规定较为全面，从而使因合同产生的债权让与， 基本有章可循。 合同法较之民法通则在债权让与制度上的最大改进，就 是 合同法 修改了 民法通则 第 91 条的规定， 取消了其中关于债权让与 “应 当取得合同另一方的同意，并不得牟利”的规定.这样的修改，适应市场经济的 需要，有利于财产化债权的流转，有利于资产的重组，有利于交易活动。 我国于 1995 年颁布并实行担保法 ，对债权担保作了较详细的规定。其 中关于保证债权的移转， 担保法及其司法解释也有涉及。 担保法第 22 条 规定： “保证期间，债权人依法将主债权让与给第三人的，保证人在原保证担保 的范围内继续承担保证责任.保证合同另有约定的，按照约定。 ” 最高人民法院 关于适用若干问题的解释 第 28 条除了明确保证债权 12 崔建远主编： 合同法 （修订版） ，法律出版社 2000 年版，第 182 页。 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 6 随同主债权“同时让与”外，同时规定 “但保证人与债权人事先约定仅对特定 的债权人承担保证责任或者禁止债权让与的， 保证人不再承担保证责任。 ” 担 保法第 61 条规定:“最高额抵押的主合同债权不得让与” 。 债权让与在国内应用频率最高的领域就是金融资产管理公司收购、处置、 经营国有银行剥离的大量不良债权。最高人民法院针对金融资产管理公司接收 不良债权中出现的问题，于 2001 年 4 月通过了最高人民法院关于审理涉及金 融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法 律若干问题的规定 。该规定第 6 条规定： “金融资产管理公司受让国有银 行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权让与公告或通 知的，人民法院可以认定债权人履行了中华人民共和国合同法第 80 条第 1 款规定的通知义务。”第 8 条规定： “人民法院对最高额抵押所担保的不特定债 权特定后，原债权银行让与主债权的，可以认定让与债权的行为有效。” 1.2.2 相关学说 对于我国债权让与的性质，我国学者们见解不一。主要有以下两种学说： 第一，处分行为说。该说认为债权让与是将债权作为一项财产进行处分， 认为债权让与合意一旦达成，受让人便取得债权，而且对第三人发生效力。基 于债权让与的处分行为性质，该说要求让与人必须具有处分权限和处分能力。 无处分权人让与他人债权，除非经债权人追认，其行为无效。同时除无记名债 权外不适用善意取得制度，受让人从无处分权人处受让债权的，不能因其善意 而取得该债权。 13 第二，债权行为说。该说认为按照我国合同法第 80 条规定，债权人让 与权利的，应当通知债务人。未经通知，该让与对债务人不发生效力。该让与 通知是债权让与的生效要件，即只有当让与人通知了债务人之后，受让人才能 取得被让与的债权。在多重让与中，先被通知的受让人获得债权。 从合同法的规定可以看出我国债权让与具有非要式性、无因性以及处 分性。债权人与第三人意思表示一致，债权让与合同即告成立，除非法律另有 规定或者当事人另有约定。债权让与的原因行为，买卖、赠与或者代物清偿等 13 崔建远主编： 合同法 （修订版） ，法律出版社 2000 年版，第 176 页。 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 7 等，其有效与否，对债权让与合同的效力没有直接的影响。债权让与是将债权 作为一项财产进行处分的，具有准物权的性质，要求债权人具有处分权限和处 分能力，另外债权合同成立，债权由让与人移转给受让人。 我国债权让与制度的立法虽然有了较大的进步，但所规定的可让与债权都 是现实存在的债权，并没有规定未来债权让与。而现在未来收益的让与已经在 民商事活动中流行，如以未来工资担保贷款，未来的收费融资，更重要的是未 来收益的证券化。 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 8 2 未来债权让与制度概述 2.1 国外的未来债权让与制度 对于未来债权是否可以让与，以前学者多持否定态度。但是今天对未来债 权的让与在理论和政策上，国外学说和立法大都肯定未来债权可以让与。 在实施法国民法典的法国和其他国家，对未来债权让与规定的不多。 据说，在法国，将来债券的权利可以让与。但未来债权是否可以让与，存在争 议，也没有案例可以将两者进行明晰的区分。其理由是，对未来债权的让与通 常处于保护的目的， 法国民法典第 1690 条的规定使这样的让与比较困难。 但是，根据法国和意大利新近为适应这一领域内的商业票据需要而通过立法的 规定，对未来债权的让与是完全可能的。现代交易也迫切的需要让与这种债权， 尤其是作为担保。现在这种让与的有效性已经被广泛的接受了。在瑞士，修订 后的瑞士债法第 325 条承认了未来债权让与的效力。 14 德国民法典对于未来债权的让与问题没有明文规定。德国学者则认为， 如果未来债权已有基础，那么不仅该债权可以让与，而且由该基础所生的让与 人的既有基础 （期待关系） 也可以让与； 受让人可以依据德国民事诉讼法第 259 条主张将来的给付；该债权若发生时，受让人直接取得债权，如嗣后让与人破 产，则已让与至受让人的将来债权，不列入破产则财团。如果将来债权尚无任 何基础关系，亦可让与，但债权发生时，先由让与人取得，且让与人破产时， 受让人不受保护。 15 相比早期，日本近来的学说和判例也承认了未来债权的让与，认为即使债 权非现实存在，其让与行为亦有效成立，债权发生时直接发生债权转移的效果。 日本学者还认为，对于作为债权的基础法律关系尚不存在的情况下，只要存在 可特定该债权的明确标准亦具有可让与性。但如何处理未来债权的让与同破产 债权人的利益冲突问题，存在争议。日本最高裁判所认为这种情况属于不正当 14 许多奇： 债法现代化的法理基础与债权地位的提升 ， 民商法论丛 （第 31 卷） ，第 1920 页。 15 许多奇： 债法现代化的法理基础与债权地位的提升 ， 民商法论丛 （第 31 卷） ，第 1920 页。 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 9 的侵害其他债权人利益的行为，有悖于公序良俗而无效。另外，日本新近颁布 的债权让与特别法则限制了未来应收款的让与，因为其中的登记规则要求 明确应收款的让与人、受让人、债务人、数额及其他界定应收款的必要信息， 而未来债权的债务人、数额等信息往往在约定让与时无法确定。 16 美国法上认为只有合同关系尚未存在的债权才是未来债权，先受让人在约 定受让未来债权的同时即已取得该将来债权所对应的权利。 如果发生双重让与， 则先后受让人可以依据“competing assignees of the same claim”法则决定 谁取得权利。一般情况下是先受让人优先，除非存在第一次让与无效或原让与 人基于其他理由回复取得该权利等特殊情况。需要说明的是美国法律通常要求 对于被让与债权采用登记的方式进行公示。这样，像第二受让人、让与人的债 权人等这些第三人的权利即得到了保障，这一点相比于德国法，具有优越性。 17 1995 年 5 月 1 日国际统一私法协会国际保理公约确认了一揽子应收账 款让与的效力，其第 5 条第 1 项明确规定， “保理合同关于让与已经产生或者将 要产生的应收账款的规定，不应该由于该合同没有单独指明这些应收账款的事 实而失去效力” 。 联合国公约第 8 条第 1 款明确未来的一项或多项应收款和 应收款组成部分或其未分割权益的让与，在让与人和受让人之间、对于债务人 或竞合求偿人而言具有效力。该条第 2 款又明确，当让与连续发生时，除非另 行约定， 否则未来应收款无需为每一项应收款办理新的转移手续即可具有效力。 联合国公约附件规定了未来应收款出现求偿竞合人时，按照登记的先后次 序确定优先权的归属，只有在未登记的情况下才按照订立让与合同的先后次序 确定优先权，且已经登记的应收款让与可以对抗发生在登记之后的让与人的破 产、被扣押等事实。 18联合国国际贸易中应收账款让与公约第 9 条第 1 款明 确规定，现有或未来一项或多项应收款和应收款组成部分或其未分割权益的让 与，在让与人、受让人以及债务人之间具有效力。该条第 2 款则进一步表明， 当让与具有持续性时，除非另行议定，一项或多项未来应收账款无须为每一项 16 于泷： 与资产证券化相关的若干债权让与法律问题研究 ，华东政法大学 2005 年硕士学位论文，来自 中国优秀硕博士论文数据库。 17 于泷： 与资产证券化相关的若干债权让与法律问题研究 ，华东政法大学 2005 年硕士学位论文，来自 中国优秀硕博士论文数据库。 18 于泷： 与资产证券化相关的若干债权让与法律问题研究 ，华东政法大学 2005 年硕士学位论文，来自 中国优秀硕博士论文数据库。 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 10 应收款办理新的移转手续即可具有效力。 19 2.2 我国的未来债权让与制度 我国民法通则 、 合同法没有规定未来债权的让与问题，但是相关法 律中有间接的规定。最高人民法院关于适用若干问题 的解释第 97 条规定：以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出 质的，按照担保法第 75 条第（4）项的规定处理。这表明我国担保法虽然没有 直接规定未来债权可以让与，但因为未来收益通常是未来债权，故从此可以看 出，允许不动产未来收益让与即为允许未来债权让与。 根据城市房地产管理法第 45 条规定：商品房预售的，商品房预购人将 购买的未竣工的预售商品房再行让与的问题，由国务院规定。预购人依据预售 合同对房地产开发企业享有交付房屋的请求权，但此时标的物尚不存在，故可 认为此请求权系附生效条件的请求权，即属于将来债权。此将来债权的让与是 被承认的。 20 同时我国实务中存在大量的让与未来债权的做法。如以未来的工资作为质 押贷款，高校以未来的学费收入作为质押向银行借款，未来不动产收益的证券 化等。自 2005 年 8 月“中国联通 cdma 网络租赁费收益计划”推出以来，由中 国证监会主导的、以券商专项资产管理计划为载体的企业资产证券化业务已经 试点一年。在这一年当中，7 家创新试点券商成功发行了 8 个专项资产管理计 划，共计 26 个资产支持受益凭证，累计募集资金 248.43 亿元。 21 可见，我国民事法律虽然没有对未来债权的让与做出明确的规定，但是实 务中未来收益的让与以及银行将来债权资产证券化业务的蓬勃开展，表明未来 债权的让与在我国广泛存在，我国立法对将来债权的让与进行规范，也应该是 必然的趋势。 19 许多奇： 债法现代化的法理基础与债权地位的提升 ， 民商法论丛 （第 31 卷） ，第 1920 页。 20 于泷： 与资产证券化相关的若干债权让与法律问题研究 ，华东政法大学 2005 年硕士学位论文，来自 中国优秀硕博士论文数据库。 21 厦门信托： 从产品设计看未来收益权的资产证券化 ， 最后访问时间：2006 年 12 月 6 日。 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 11 2.3 未来债权让与的分类 根据被让与的未来债权的不同可将未来债权的让与分为三种：一是附条件 和附期限的债权，二是有基础的未来债权，三是纯粹的未来债权。 附条件和附期限的债权让与并非都是未来债权的让与。附生效条件和始期 的债权让与时，被让与的债权已经成立但是未发生效力，须等到所附条件成就 才能成为现实的债权，该种债权的让与属于未来债权的让与，例如甲父承诺在 甲考上大学后赠与其一台笔记本电脑，甲将该债权让与给乙，该债权让与就是 未来债权的让与；而附解除条件和终期的债权让与时，被让与的债权已然存在， 所不确定的仅仅是被让与债权消灭的时间，而本文所讨论的未来债权是指未来 才成立的债权，所以附解除条件和终期的债权让与不在本文的讨论之列。 有基础的未来债权让与，被让与债权已有基础法律关系存在，债权在该基 础法律关系中产生。该部分的债权让与又可细分为未来的工资债权让与和持续 商业关系中未来的债权的让与。与附条件和附期限的债权让与中被让与债权由 合同约束不同，有基础的未来债权中的基础不能约束未来债权，不能决定未来 债权是否产生以及产生的时间，这种债权是否产生仍然取决于当事人双方的意 思表示。如王某让与其未来两个月内在工厂的工资。 纯粹的未来债权是指无基础法律关系，将来可能发生的未来债权。对将来 可能产生的债权的让与就是未来债权的让与， 即让与时被让与的标的尚不存在， 仅具有未来发生的可能性。 22例如，a 让与其一年后将要和乙签订的合同中的债 权给 b。 2.4 未来债权让与立法模式的选择 综合各国的立法例， 现实债权的让与可分为处分行为模式和债权行为模式。 对让与人来说：在处分行为模式下，让与人第一次让与是合法有效的处分自己 的权利，此后的让与就是无权处分。基于债权的隐秘性，即使以不存在的标的 为客体合同仍然有效，让与人须承担违约责任。在债权模式下，通知是债权转 移的准据时，之前让与人的让与都是有权处分，通知之后的才成立无权处分。 22 许多奇： 债法现代化的法理基础与债权地位的提升 ， 民商法论丛 （第 31 卷） ，第 15 页。 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 12 基于上述原因，所有的债权让与合同都有效成立，所以除了因通知而获得清偿 的受让人之外，让与人都得对他们承担违约责任。 对受让人来说：在处分行为模式下让与合同成立之时起，受让人即享有债 权，此后债权人的处分都是无权处分。即使第二或者第三受让人先为通知而获 得受偿，第一受让人仍可以不当得利要求其返还所得利益。也就是说，处分行 为模式保护第一受让人的债权。而债权行为模式下，先通知者先得债权，它保 护先为通知的受让人的利益。 对债务人而言，两种模式下，债务人接到让与通知的时候都可以向让与人 行使抗辩权和抵销权。债务人根据有效的通知履行债务后即可免责。 对多重让与中的第三人，也就是第二受让人或者第三受让人来说，处分模 式不保护其利益，他只能向让与人主张违约责任来保护自己的利益。而在债权 模式下，如果第二或者第三受让人先为通知，允许他们取得债权。 可见，债权让与的性质是处分行为还是债权行为，对让与人以及债务人的 权利义务是没有任何影响的，而对于受让人的权益却息息相关。处分行为模式 将债权固定的赋予第一受让人，比债权模式下先为通知者先得债权较为优越， 因为前者能较早的确立了秩序，并保护该秩序。当然也存在让与人和后次序的 受让人合谋，倒签订约日期等。债权模式下以通知来确定债权归属，存在虚假 通知、受让人和债务人合谋等不利因素。让与合同和通知都具有隐秘性，不具 有公示性，所以笔者认为债权让与将债权作为财产让与了，那么其让与应该尽 早实现权利归属的变更为要。并且通知本质上应该属于事实行为，让其担当其 改变权利义务状态的责任似乎不甚合理。另外债权行为模式下，债权的让与需 要债务人的同意，干涉了债权人处分财产的权利，所以笔者认为将现实债权让 与定性为处分行为更合适。 未来债权让与和现实债权一样涉及让与人、受让人、债务人以及多重让与 的第三人。根据处分行为模式和债权行为模式在实务中对现实债权各方主体的 利益取舍，笔者认为未来债权让与采用处分行为模式较为合适。虽然未来债权 的让与，在让与人和受让人签订让与合同时，被让与的债权尚不存在，让与合 同的成立不能发生债权在让与人和受让人之间的移转。但是在被让与债权成立 之时，被让与债权可以立即移转给受让人。未来债权的让与合同可以视为让与 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 13 人让与未来获得的权利给受让人，也就是期待权给受让人，从合同签订时起， 受让人代替让与人成为被让与的未来债权合同的主体，当被让与的未来债权成 立时，自然享有该债权。在多重让与中，保护第一受让人的利益，使第一受让 人享有被让与的债权。当然未来债权的让与要对抗债务人，仍然须对债务人进 行通知，但是该通知并不决定债权的归属。只是债务人对先为通知者履行债务 而已。 上海交通大学硕士学位论文 论未来债权的让与 (最后定稿）薛天鸿 14 3 附条件附期限债权的让与 合同中的权利形成一个权利群，债权人享有的权利、债务人享有的权利， 主合同权利、从合同权利，还有附随权利。债权人享有的权利大致包括：决定 合同效力的权利；撤销合同的权利、合同解除权；与履行有关的权利；要求债 务人履行并保有履行的权利；同时履行、先为履行、不安抗辩等抗辩权利；要 求瑕疵担保的权利