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计算机软件知识产权保护刍议 ( 硕士论文摘要) 专业：同等学力 研究方向：民商法 作者姓名：刘富新 指导教师：金可可 随着计算机技术的不断发展，计算机软件的重要性日益凸显，而软件的保护 问题也逐渐成为众多学者争相研究的主题，其中知识产权保护的模式更是其中的 研讨热点。本文对于传统著作权法保护计算机软件的模式，以及新近世界上立法、 司法层面对计算机软件的专利保护模式进行了积极理论探索。此外，本文不仅通 过对各种保护模式的介绍以及优劣性评析，而且还论述了美国、欧盟计算机软件 知识产权保护的现状及其发展趋势，并对晚近的各种新型保护模式做出了介绍性 论述，同时进行了对比分析，总结出各种方式在现行立法以及司法实践中对于软 件知识产权保护的可行性。最后，以当前计算机软件保护中所存在的问题以及保 护模式的选择上做了建设性解析，并以此为契机，从中得出对我国计算机软件相 关发明知识产权保护的应对策略和启示建议。 l 关键词】计算机软件知识产权保护版权保护专利保护 g e n e r a la n a l y s i so fi n t e l l e c t u a i ，p r o p e r t y p r o t e c t i o nt oc o m p u t e rs o f t e r w a r e a b s t r a c t w i t ht h ec o n t i n u i n gd e v e l o p m e n to fc o m p u t e rt e c h n o l o g y , i th a sb e c o m em o r e a n dm o r ei m p o r t a n tf o r t h ec o m p u t e rs o f t w a r e h o wt op r o t e c tt h es 0 1 a r eb e c o m e sa h o tt o p i co f m a n ys c h o l a r s , a m o n gw h i c h ，t h em o d eo f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o n h a sb e e naf o c u s t h et h e s i sr e s e a r c h e st h em o d eo f t r a d i t i o n a lc o p y r i g h tp r o t e c t i o nt o s o f t w a r e ，a sw e l l a st h el a t e s tp a t e n tp r o t e c t i o nf r o ml e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a l p e r s p e c t i v e b e s i d e s ，t h r o u g hd i s c u s s i n g t h ec u r r e n tp r o t e c t i o nm o d e sa n dt h e i r r e s p e c t i v ed e v e l o p i n gt r e n do f a m e r i c aa n de u r o p e , t h eo v e r a l li n t r o d u c t i o nt ol a t e s t n e wp r o t e c t i o nm o d e sa n dc o m p a r a t i v ea n a l y s i st oa l lp r o t e c t i o nm o d e ，i tc o n c l u d e s t h a ti ti sf e a s i b l et op r o t e c tc o m p u t e rf o r t h ev a r i o u sp r o t e c t i o nw a y si nt h el e g i s l a t i o n a n dj u d i c i a lp r a c t i c e f i n a l l y , i ta n a l y z e st h ee x i s t i n gp r o b l e m so fc u r r e n tp r o t e c t i o n a n dt h es e l e c t i o no f p r o t e c t i o nm o d e s b a s e do na f o r e s a i d , i tr e a c h e st h ec o n c l u s i o no f t h es t r a t e g ya n dr e c o m m e n d a t i o nr e g a r d i n gh o wt op r o t e c tt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yo f c o m p u t e rs o f t - w a r eo f o u rc o u n t r y k e yw o r d s ：c o m p u t e rs o f t w a r e i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o n c o p y r i g h tp r o t e c t i o np a t e n tp r o t e c t i o n 论文独创性声明 刘富新的学位论文计算机软件知识产权保护刍议 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名 论文使用授权声明 日期：逊l 地：知 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 作者签名；趣导师签名：纽 计算机软件知识产权保护刍议 导言 人类社会发展已经进入了一个全新的纪元，知识经济的浪潮席卷全球，信 息革命的影响已经渗透到了社会生活的各个领域。以信息产业为代表的知识产 业的崛起成为全球经济转型的重要标志。而作为这个信息时代的主旋律，计算 机技术以及网络互联的发展已经成为国际竞争的焦点和热点，作为这二者中最 重要的组成部分，也是最关键的连接点的软件技术正在不断地扩大自己的运用 版图，计算机软件的重要性日益凸显。 毫无疑问，新的技术的发展总是伴随着社会各个层面的变革，因此变革所 带来的契机和风险是并存的。作为人类聪明才智的结晶，计算机软件对于促进 社会的发展向前，科技进步的日新月异以及世界经济潮流的繁荣昌盛，都起到 了不可磨灭的重大作用。 计算机软件作为计算机系统不可或缺的重要组成部分。其是“计算机产业 之中成长最快及最具盈利性的领域”，1 其有别于计算机系统中的实际装置的硬 件，计算机软件体现了人类智慧的结晶，因而，在知识经济时代，计算机软件 的知识产权保护越来越受到世界各国的重视。 我国的软件产业刚刚迈进起步阶段，正在不断的向前大踏步前进，逐渐成 熟的市场和用户都急切地需要相应的理论以及制度对其保护作出支撑，都热切 的希望通过对知识产权保护方式的理解与掌握，做出最适合企业或者个人软件 保护形式。因而本文之目的就在于通过对计算机软件的知识产权保护为切入点， 在软件产品进入市场之前或者投入市场之后，能够运用法律的力量来武装自己， 占领市场，这点尤为重要。 。参见d a v i d c a r s t e n s ：l e g a lp r o t e c t i o n o f c o m p u t e r s o r w a r e ：p a t e n t s ，c o p y r i g h t ，a n d t r a d e s e c r e t s ，2 0j c o n t e m p l1 3 p a 5 1 第一章计算机软件的特点及法律保护现状 一、计算机软件的概念界定 随着全球经济的飞速发展，全球化竞争的不断加剧，软件侵权行为的日益 增多，计算机软件的知识产权保护日益受到人们的重视。正本清源，在研究计 算机软件的知识产权保护之前，有必要对研究主体计算机软件的概念和属 性进行明确的界定。对于“计算机软件”的概念，目前学界尚无统一的定义。 笔者在此做一简单探寻。“软件”这个专业名词是随着计算机的发明，对比于“硬 件”这个计算机专业名词而出现的。在现代汉语词典中，“软件”是指“与一系 统( 尤指计算机系统) 有关的程序、步骤和有关文件编制的完整集合，特指特定类 型计算机所使用的程序的总称，连同与计算机或程序有关的资料，例如手册、图表 和操作指令等。”而在韦伯斯特大词典中，对于“软件”( s o f t w a r e ) 这个词是这 样解释的，指“一套完整的程序、流程和与系统相关的文档。”而在牛津大辞 典中将“软件”的概念界定为“是用来操作计算机的程序等。”由此可见，在这 几个比较权威的词典中，对于“软件”的概念界定是有很大区别的，现代汉语 词典和韦氏词典的解释可谓是一种广义的概念，认为软件包括程序和文档；相 对而言，牛津大辞典的解释就属于一种相对狭义解释了，其将软件仅仅界定为 是一种程序，而不包括文档等。这种狭义解释虽然不能全面的描述计算机软件 的内涵，但是，其界定已经充分体现当今研究计算机软件知识产权的核心了。 由于各国计算机软件研究发展水平的不均衡和各国的立法差异，对于计算 机软件在法律上的概念界定也是不同的。1 9 7 8 年，世界知识产权组织( w i p o ) 发表的计算机软件保护示范条款( m o d e lp r o v i s i o n so nt h ep r o t e c t i o no f c o m p u t e rs o f t w a r e ) 中，对“计算机软件”的定义如下：“计算机软件包括计算 机程序( c o m p u t e rp r o g r a m ) 、程序说明和程序使用指导三项内容”。“程序”：是 指“在与计算机可读介质合为一体后，能够使计算机具有信息处理能力，以标 志一定功能、完成一定任务或产生一定结果的指令集合”。“程序说明”：是指“用 文字、图解或其他方式，对计算机程序中的指令所作的足够详细的、足够完整 的说明、解释”。“程序使用指导”：是指“除了程序、程序说明以外的，用以帮 助理解和实施有关程序的其他辅助材料”。美国1 9 8 0 年的著作权法修正案 第1 0 1 条2 对计算机程序的定义是：“计算机程序是以直接或间接使计算机产生 一定结果为目的的语句或指令的集合。”根据中华人民共和国计算机软件保护 条例第2 条的规定，“计算机软件是指计算机程序及其有关文档”。根据中 华人民共和国计算机软件保护条例第三条的规定，“计算机程序”是指“为了 得到某种结果而可以由计算机等信息处理能力的装置执行的代码化指令程序， 或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列”； 而“文档”是指“用自然语言或者形式化语言编写的文字资料和图表”，如程序 流程图、用户指导手册、程序设计说明等。由此可见，对于计算机程序的范围， 各国的规定各有不同。笔者认为，国家知识产权局的审查指南( 2 0 0 6 版) 在第二部分第九章引言部分，对计算机程序的定义比较合理，其规定计算机程 序包括源程序和目标程序；同时还规定了涉及计算机程序的发明是指为解决发 明提出的问题，全部或部分以计算机程序处理流程为基础，通过计算机执行按 上述流程编制的计算机程序，对计算机外部对象或者内部对象进行控制或处理 的解决方案。上述概念充分体现了计算机程序的智慧成果的特点，体现了计算 机程序的思想性和思维性。之所以人们常说计算机软件是计算机的灵魂，主要 是计算机程序所体现的一种类似于人类思想意识的思维、恩辨性。 综上所述，对于计算机软件的概念界定，关于计算机软件的外延界定上有 比较大的争议，究竟计算机软件是指程序和文档的结合还是仅仅指程序，不包 括文档? 笔者认为，程序和文档虽然属性不同，但是却是计算机软件中相辅相 成的一个有机整体。如果仅仅采用狭义概念，将计算机软件的外延仅仅界定到 程序这个层面，那么可能割裂了对于计算机软件这个整体的研究，也不利于对 计算机软件的保护。毫无疑问，笔者更加倾向于对计算机软件的概念采取广义 解释，即，计算机软件是包含程序和文档一个统一的有机整体。 二、计算机软件知识产权保护的意义 计算机软件的知识产权保护，从1 9 6 5 年前联邦德国的奥尔施莱德在联邦德 国工业产权与版权杂志( 国际版) 上发表了“计算机程序应当和可能受到 2 美国著作权法第1 0 1 条，“a c o m p u t e r p r o g r a m i sas e t o f s t a t e m e n t o r i n s t m c t i e n s t o b e u s e d d i r e c t l y o r i n d i r e c t l y i n a c o m p u t e r i n o r d e r t o b r i n ga b o u t a c e r t a i nr e s u l t ” 3 保护吗? ”3 ，关于计算机软件知识产权保护的话题就讨论至今。知识产权作为 一种私权，4 从根本上讲，其是为了规范各种创造性智力成果所附带产生的经济 利益在社会不同成员之间的配置而由法律所创设出来的一种权利，换句话说， 将知识产权看作是一个法律概念更为妥当。根据民法的一般理论，区别物权和 债权，知识产权保护的客体是一种无形的、时间上具有相对永存性的、可以无 限次数再现或复制的“知识成果”或者“智力成果”。只有将“知识成果”或者 “智力成果”产权化才能有效的保护人类的劳动成果，并为之带来经济利益才 能激发起整个社会的创造欲望，进而推动人类社会的发展进步。5 同时，由于像 其他知识产品一样，计算机软件很容易被剽窃或者复制，侵权行为人能够以极 低的成本剽窃他人的劳动成果。如果没有法律对计算机软件予以保护，势必会 导致软件开发公司为了担心被复制而进行技术保密，又或者因为觉得开发成本 过高，开发成果不能受到保护而放弃开发新的软件。因此，只有将计算机软件 纳入知识产权保护的范畴，才可能一方面促使软件开发商尽快的公布自己的研 究成果，使智力成果产业化，转换成社会财富；另一方面，可以从经济利益上 刺激软件公司投入更多的资金和人力，开发更多更有价值的软件。越来越多的 事实证明，在整个世界范围内，计算机软件知识产权保护问题的普遍性和紧迫 性已经不容忽视了。 三、计算机软件的知识产权保护的历史沿革和必要性 计算机软件产业从二十世纪六十年代开始兴起至今，已经逐渐演变为信息 产业的核心之一。由于计算机软件的开发需要投入大量的资金、人力和物力， 而计算机软件的侵权却极为容易，软件的复制极其简单，而且几乎不需要任何 技术含量。一方面，计算机软件拥有无限的市场潜力和巨大的经济利益，另一 方面，计算机软件的侵权成本很低，这必然诱使很多人试图跳过研究、开发计 算机软件的过程，只觊觎计算机软件背后巨大的经济利益，试图通过简单的复 制，无偿使用他人的智力成果。可是说，计算机软件知识产权保护的发展史在 某种程度上也是计算机软件知识产权权利人和侵权人斗争的历史。计算机软件 计算机软件知识产权保护研究) ，吕彦主编，法律出版社，第7 2 页 参见t r i p s 前言 知识产权法 郑成思著，法律出版社，2 0 0 3 年1 0 月第三版，第7 页 4 本身具有很高的经济价值和实用价值，其作为一种智力成果，理应收到国家的 法律保护。因此，有必要通过法律对计算机软件的知识产权予以保护，制止未 经授权的复制，对于非法复制、传播者进行惩处。但是，计算机软件毕竟有别 于传统的知识产权客体，对于计算机软件的知识产权保护究竟应该采取何种形 式。这一直是世界各国法律界争论的一个问题，然而，计算机软件的这种自身 特性就决定了计算机软件的保护需要一种多样性的法律模式。目前，世界各国 对于计算机软件的知识产权保护模式各有特色，综合比较，主要有版权法保护 模式、专利法保护模式、商业秘密保护模式、反不正当法保护模式、商标法保 护模式和综合保护模式等。当然，绝大多数国家采用的是一种保护模式为主， 其他多种模式互为补充的综合保护体系。 第二章计算机软件的知识产权保护模式探析 第一节计算机软件的版权保护模式 一、计算机软件的著作权保护模式的法理分析 ( 一) 版权的含义 l 、所谓“版权”，又称“著作权”，是指基于文学、艺术和科学创作而依法 产生的权利。我国著作权法实施条例中，将著作权的客体表述为“著作权 法所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制 的智力成果”由此可见，作为著作权保护客体的作品应当是具有独创性的智力 成果。根据著作权保护的创意表达两分法原则，著作权保护创意的表达，却不 保护创意本身。6 只有当这种无形的创意被以某种有形的形式表达的时候，那么 这种有形的表达才有可能受到著作权的保护，但是，这种无形的创意本身却只 能除了可以受到商议秘密的保护之外，可以由他人自由使用，并不受著作权的 保护。因此，更加准确的说，著作权的保护客体应该是具有独创性的智力成果 的有形表达形式。而且，这种表达形式并不限于传统的文字形式也包括属于文 学艺术和科学领域内所有用来表现思想和感情的媒介和符号系统，甚至是声音、 信息时代知识产权教程，寿步张慧李健主编高等教育出版社第8 2 页 5 颜色等。7 ( 二) 计算机软件获得著作权保护的可能性 计算机软件作为创意的一种表达形式，一种技术产品，当然可以纳入著作 权保护的范畴。计算机软件的独创性和可复制性符合著作权客体的基本要求。 根据著作权保护的创意表达两分法原则，采取版权模式保护计算机软件，其保 护范围限于表现为有形形式的思想，却不保护思想本身，有利于相关的软件开 发者利用和借鉴已经获得著作权保护的计算机软件作品去开发、创作新的软件， 有利于计算机软件技术的发展。更加重要的是，计算机技术发展日新月异的今 天，计算机软件研发周期越来越短，软件升级换代的速度异常之快，版权法的 自动保护原则的优势就显示出来了8 。由此，笔者总结出计算机软件获得法律保 护的具体条件： l 、原创性，主要是指受到法律保护的软件必须是独立开放完成，不得是抄 袭他人业已发表或者成型的软件，否则将不能获得著作权法的保护。此外，软 件作品所体现的思想内容不一定是极具新颖性，但必须有其不同于其他之处， 能够独立开发。 2 、可感知性，受法律保护的软件必须存在与某种载体之上，比如光盘、磁 盘等介质上。因为软件研发出来必将投入流通领域，供用户使用，如果是仅存 于作者脑中而没有通过外化的形式表现出来的理念或者计算机思想，这是不能 受到法律保护的，即必须有客观手段的表达。 3 、逻辑思维性，著作权法保护的是一种具有经济利益价值的对象，所以软 件也不能例外地必须表现出其可采之处，即价值所在，而价值的体现只能通过 其软件的编排的逻辑步骤和语言的汇编而得。所以这一点也是相当重要。 4 、可再现性，即我们通常所说的可复制性，必须是能够通过载体来传播和 流通交易才能适用著作权法的规定，得到保护。 上面几点为我们更好地了解著作权保护的要件，在实践如果有纠纷产生， 能够从中更好地为我们判断软件是否受著作权保护提供很好的观点。 7 知识产权的合理性、危机及未来模式，李扬著法律出版社，第7 2 页 8 知识产权与电子商务，薛虹法律出版社，第1 2 4 页 9 知识产权学术前沿问题研究南振兴刘春霖中国书籍出版社第2 6 7 页 二、计算机软件著作权保护模式的各国实践 计算机软件的著作权保护模式最早可以追溯到1 9 7 2 年菲律宾首次在其著 作权法中所提出的，但是，直到1 9 8 0 年美国国会通过的“9 6 5 1 7 号公法”， 修订了1 9 7 6 年的著作权法的第1 0 1 条和第1 1 7 条，正式开始对于计算机软件的 知识产权采取著作权保护模式之后，越来越多的国家和地区开始采取著作权保 护模式保护计算机软件的知识产权。目前，世界上各国家和地区对于计算机软 件的著作权保护的立法实践主要有以下几种模式： 1 、修订版权法，扩大著作权客体范围，将计算机软件这种新型客体直接纳 入著作权客体保护范围，增加计算机软件的知识产权保护条款。日本和印度的 著作权法主要采取这种保护模式来保护计算机软件知识产权。 2 、在本国原有著作权法之外，通过增加单行法规予以规定的模式，对软件 知识产权进行专门规定。采取这种保护模式的国家如中国、巴西等。 3 、通过判例来确认计算机软件的知识产权，以此保护软件的知识产权，如 阿根廷、意大利等国。 根据目前的各国实践来看，纵然各国采取的立法模式不尽相同，但是，可 以肯定的是大多数国家对于计算机软件的知识产权选择了采取著作权保护模 式。之所以大多数国家采取这种保护模式，原因如下： 1 、计算机软件的基本特征与著作权保护客体的特征基本相似。计算机软件 作为一种智力成果，首先具有一定的创造性，其次，根据计算机软件的特点可 以确定，计算机软件本身是一种思想的表达，而且这种表达还通过字母、符号 等结合固定在一定的介质之上，这些特点都和著作权客体十分相似。 2 、鉴于著作权的产生在世界上大多数国家是一种自动产生的，即完成创作 即取得著作权，属于一种所谓的“无手续主义”。因此，通过著作权法保护计算 机软件的知识产权，可以使得计算机软件的创作者在完成创作事实之后即产生 著作权。而且，著作权仅仅强调独创性而不要求新颖性，这就使得计算机软件 取得著作权比取得专利权容易的多。 3 、从保护的效果上分析，采取著作权保护模式更容易达到保护的目的。目 前，国际上已经有两个版权公约，即伯尔尼公约和世界版权公约，可以 7 说，著作权在国际上已经逐渐形成了一个保护体系，将计算机软件的知识产权 纳入著作权保护的范围，在一个国际的保护体系内保护必定可以取得更好的保 护效果。 4 、采取著作权保护的手续简便，要求低，有利于先进技术的迅速推广。更 加重要的是，著作权法没有像专利权法一样的很强的垄断性，著作权法不限制 他人从已经确定著作权的计算机软件中借鉴思想，开发相同的软件，有利于技 术的进步。m 自从1 9 8 0 年美国采用了著作权法的保护模式之后，在国际上逐渐形成了以 著作权法模式保护计算机软件的趋势。目前，采取著作权法保护模式保护计算 机软件知识产权的国家己近5 0 个。然而，计算机软件作为一种新型的技术产品， 其毕竟不同于传统著作权客体，其有自身显著的特点。众所周知，计算机软件 的开发本身就是一个复合创作的过程，而计算机的概念如前述界定，又是指包 含计算机程序和文档的综合体。区别于传统著作权客体的特点，计算机软件具 有“创意表达混合型”的特点。但是，以著作权法模式保护软件知识产权也有 自身不可避免的缺陷： l 、著作权法保护的传统作品，其实际上保护的是一种思想的表达。计算机 软件与传统的版权客体不同，软件本身并不是一种思想，软件的精华实际上是 凝聚着创造性劳动成果的软件程序的构思。因而，采取只保护思想的表达，而 不关注思想的著作权保护模式保护计算机软件的著作权还是远远不够的。实际 上，软件作品的思想和思想的表达的界限是十分模糊的，这也给计算机软件的 保护带来了一定的困难。 2 、在传统的著作权法中一般都没有关于使用权的规定，即未将使用权作为 著作权内容的一个方面予以保护。而计算机软件与传统著作权客体最大的区别 在于其具有更强的功能性。这种功能性导致了公众的广泛使用。而软件开发商 只能通过对使用者收取一定的使用费来取得收益，由此，使用权自然成为计算 机软件著作权所有人的一项不可或缺的重要权利。然而，传统著作权法是对于 使用权是没有具体规定的。另外，由于软件的开发成本很高，计算机软件的出 租现象越来越普遍，若按照传统著作权法的首次销售原则对软件知识产权进行 ”丁国威、李维宜、赵钰梅著；计算机软件的版权和保护，复旦大学出敝社，第3 3 页，第1 5 7 页。 8 保护，必将严重损害著作权人的利益。 3 、著作权法对于传统版权作品的保护周期一般是作者有生之年加上死亡之 后的2 5 5 0 年。而计算机软件作品却不同于一般的版权作品，科技发展的突飞 猛进导致了软件作品的生命周期远远少于传统版权客体。若对计算机软件作品 采取和传统版权客体相似的保护周期，就会造成软件失去了其原有的经济价值， 不利于整个软件业的发展进步和技术水平的提高。 正是由于上述原因的存在，致使直接将计算机软件纳入著作权法保护客体 进行保护之前，必须对现有的著作权法进行修改和调整，以便适应计算机软件 这个特殊客体。时至今日，中国知识产权专家、德国知识产权专家和日本知识 产权专家仍旧对于“计算机软件( 主要指其中的程序) 是否属于合格的版权客 体”这一基本问题持有疑问，美国的司法实践也正是反映了这一疑问。“ 三、计算机软件版权保护的优越。陛评析 ( 一) 中华人民共和国著作权法第3 条规定：“本法所称的作品包括以 下形式创作的文学，艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：c k ) 计算机软件可见计算机软件以及纳入到了我国的著作权保护的范围，也正 因为如此，许多的计算机软件侵权纠纷案件中，多数是以原告对被告提起的侵 犯软件著作权的诉讼。这是计算机软件获得著作权保护的大前提，也是其优越 性的首要体现。 ( 二) 由于将计算机软件作为作品加以保护上没有设置法律的障碍，因此 对于计算机软件著作权纠纷的案件处理相对专利纠纷案件来说更加容易操作。 所以其优点是十分明显的，那便是简易易行。计算机软件要想受到著作权法的 保护就必须要有其独创性的内容以及承载内容的外部载体，对于载体并没有过 多的限制，而且著作权法多数保护的都是软件的外部形式，所以仅其一点就可 以使得其保护变得简易。 除此之外著作权不需要强制性登记，手续也显得相对简单，所以受到许多 国家保护方式选择上的青睬。这样一来便可以引出其两另外一个优点，那便是 保护及时。由于繁琐程序的免去，其能够在较短的时间内做到迅捷的反应，加 知识产权论，邦成思，法律h ；版社，2 0 0 3 年l o 月第三版，第1 8 6 页 9 快解决软件保护问题的速度，符合了计算机软件的自然属性。 保护对象范围的广泛是著作权保护的另外一个优点，独创性的特征是获得 保护的首要条件，因此只要符合这个条件的作品都能够获得著作权法的保护， 而不必像专利法一般要符合“三性”的要求。因此保护范围的扩大，能加大著 作权法保护的力度以及广度，无论是从横面还是纵面的角度来看都是很受软件 开发者的欢迎。 第二节计算机软件的专利权保护模式 一、计算机软件的专利权保护理论基础 ( 一) 专利权的概念 l 、专利权的含义 专利( p a t e n t ) 究其词源，是由拉丁语词汇“l i t t o r a lp a t e n t s ”经过不断的 演变而得，其本来的意思是指“为公众所知悉的权利文书”。经过发展，于1 6 2 3 年大不列颠王国，即英国颁布的“垄断法规”中，将所谓的p a t e n t 赋予了一种 法定权利的形式，即确认对发明创造者对其发明享有的一种独占的特权，而这 种特权就是我们今天所说的专利权。 专利权从不同的角度去理解，会有不同的含义。一般意义上，我们平常所 说的专利权，有一下三种不同层次的含义：第一、从法律规定的角度而言，专 利是指专利这种权利；第二，从专利保护的角度而言，专利是指审查公开的专 利文献；第三，从专利技术角度而言，专利是指受到专利法所保护的创造以及 发明。 按照世界知识产权组织给出的含义界定，专利是指政府主管部门或者机关， 应申请人的请求，而给予其的一种权利，通常以发布或者表述的形式将申请人 的创造发明公之于众，表现为一种法律许可的状态，为保持这样的法律状态， 通常只有申请获得批准后专利所有人做出实施许可之后，其他人才能够以制造、 销售或是进口的方式使用。专利又称作是“独占”( m o n o p o l i e s ) 1 2 j 一旦申请 人被授予了专利权，就产生了这样的法律效果，即未经专利所有权人的许可， ”( w t o 规则与中国知识产权法原理规则案例，孔祥俊武建英刘泽宇编，清华大学出版社第1 6 9 页 1 0 任何人都不得以任何方式使用，专利人对此享有专属的权利。 现今，为我们所普遍接受的专利权的概念是指，国家专利管理机关依照法 律规定和法定程序，授予专利申请人对某项发明创造享有在法定期限内的独占 实施权”。而专利文献是经过国家专门的专利管理机构在对专利申请进行严格 审查之后公开的有关法律和技术文件，这乃是专利管理制度当中最为基础且重 要的环节。 2 、专利权的特点 因为专利权是一种专属权利，所以其具有以下几种法律属性： ( 1 ) 独占性。专利权人为权利的主体，除此之外的任何其他人都是其义务 人，所以这是一种典型的对世权。发明者一旦被授予了专利权，那么其他的任 何人和单位在未经专利权人的许可之前提下，都不能为以任何营利性的目的实 施该专利的行为，否则即会对专利权的权利状态构成侵犯。 ( 2 ) 法定性。专利权的授予必须是基于发明创造者的申请而来，如果仅仅 只是有发明创造的事实状态并不如著作权一样就能直接受到法律的保护，其必 须经过申请人申请和专门的专利管理机关的审查，批准之后，通过授权的形式 而产生。同时，专利申请所必须具备的条件也必须严格的依照法律的规定，只 有在满足法律所规定之要件时才能被赋予专利权，接受法律的保护。 ( 3 ) 公开性。申请人要获得专利保护，就应当在其专利的申请文件全面， 清晰地将其发明、实用新型或者外观设计的内容表述出来，以一种为公众所知 悉的公开状态，这是获得专利权的重要前提，之所以必须要这样做，原因在于： 之一，专利权当中有财产性，其权利状态要获得保护就如物权要受到保护之原 理一样，必须有一定的公示公信力，如不然，权利状态处于一种不稳定的情况， 没有获得法律之认可，那么其他人也就没有受约束的义务，同时也会导致许多 未经许可就实施专利的行为发生，这样权利人的财产利益将会受到极大的损害， 不利于发明者利益的保护，因而采取公开的方式是十分必要的；之二，将专利 权内容公开另外一方面也是对社会资源的有效配置，社会进步发展所需甚多， 如若相同技术重复地研究开发，势必是对资源的一种浪费，同时也不利于科技 成功的传播和交流。 o 软件企业知识产权管理，朱三元寿步周庆隆编著，清华大学出版社，第1 0 1 页 1 l ( 4 ) 地域性与期限性。从知识产权的传统理论可知，其有强烈的属地主义 色彩。专利法不仅是国内法，其规定的内容也注重于保护国内发明者或者在本 国领土范围内的有国民待遇的外国发明者。同时专利权作为一种智慧财产权， 本身就是无形的权利，其权利状态的延续必须有相应的期限，否则不利于其权 利的保护。更重要的时，这能促使权利人积极行使权利，通过专利的使用，促 进社会的发展，这是一个很积极同时也是十分必要的限制。我国的专利法 对此也有相关规定”。 ( 二) 专利权保护的对象 专利权的保护客体，是指专利所保护的对象，就是可以取得专利保护的发 明创造。 由于各个国家的人文环境，法律传统的千差万别，法律规定内容上的不尽 相似，专利权保护的对象可谓是各有千秋。德国著名法学家柯拉( k o h l 哪将发明 定义为“以技术形式表现出来的人的精神创造，是征服自然、利用自然能够产 生一定效果者。”美国专利法第1 0 1 条称：“任何新颖而适用的制法、机器、 制造品、物质的组合，或者任何新颖而适用的改进方案。” 日本专利法第 2 条规定：“发明是指利用自然规律的具有高度创造性的技术构思。”h 根据 t r m s 协定第2 7 条的规定，对可授予专利的客体有明确的表述，即“专利 应当授予在所有技术领域的任何发明，无论产品还是方法，”除此之外，还规定 了“专利的获得和专利权的享有应当不因发明地点、技术领域以及产品是进口 还是本地生产而受到歧视”1 6 。依据巴黎公约第l 条的规定，专利保护的 对象仅仅是发明，而实用新型和外观设计是与发明并行的工业产权的保护的对 象”。因此，大多数国家仅仅是把专利法保护的对象限制在发明一个对象之内。 而与之不同的是，在我国专利权所保护的客体中，有三大项的内容：发明、实 用新型与外观设计，有些国家所规定的植物性品种、不够发明专利条件的某种 “详细参见专利法 1 5 论计算机软件的知识产权保护，樊云峰，郑州大学硕士，载于中国期刊网优秀博硕士论文库 ”w t o 规则与中国知识产权法原理规则案例，孔祥俊武建英刘泽宇编，清华大学出版社第1 7 0 页 ”软件企业知识产权管理，朱三元寿步周庆隆编著， 清华大学出版社第1 0 6 页 1 2 方法发明等，在我国都没有能纳入保护的范围”。 上面所述及的是总体上各国以及国际公约关于专利保护对象的界定，基本 上虽然各不相同，但是有其重合之处，为大家所知悉。换一个角度，当我们知 悉了什么样的专利申请能够获得专利权的授予，那什么样的专利申请不能被授 予专利权昵? 这就是我们通常所谈及的可专利性问题。就目前我国的做法来说， 不被授予专利权的主要有以下几种： ( 1 ) 科学发现，即我们通常在科学研究或者实验的基础上对某种自然现象、 社会现象及其存在规律、性质等新的发现或者认识的理论，由于其是在人类对 客观世界的感知或者认知基础之上建立起来的，因而对新的技术革新或者改造 并没有过多的涉及，这就和专利授予有新颖性的要件有所背离，因而不能授予 专利权。 ( 2 ) 智力活动的方法，即人类为某种行为或者某种活动当中所使用到的方 法，这常见于社会生产、商业活动、医疗事业以及人类的学习活动当中。 ( 3 ) 动物和植物的新品种，即考虑到动物植物与工业中的产品的根本性质 不同，在自然环境中的因素对动植物的产生来说具有必不可少的重要性，因而 人力于其之上的作用是不那么重要的。 ( 4 ) 疾病的诊断或者治疗方法，例如我们中国的医疗国粹之中医诊疗方法， 针灸方法等。 ( 5 ) 用原子核变换方法获得的物质，这样的规定主要是为了国家安全利益 以及国防利益上的考量。 另外，这以上五种只是一个原则性的规定，具体到瞬息万变的实际生活当 中，我们必须还有最后的保障性措施，即对于违反国家强制性法律法规、社会 公序良俗的发明创造都不能得到专利权的保护。 ( 三) 计算机软件程序接受专利保护的可能性 通过以上的论述，我们了解到了专利保护的基本内容，这对于我们进一步 阐述计算机软件的专利保护不无裨益，只要不违背这些一般性的规定，我们是 可以对计算机软件实施专利保护的。 i s 知识产权论，郑成恩著，法律出版社，2 0 0 3 年1 0 月第三版，第1 8 4 页 1 3 但在各个国家的专利法当中，是有选择性地对有关计算机软件进行保护的。 而这种选择性原则，我们可以做出这样的理解，那就是仅仅保护依照自然世界中 的规律和根据逻辑思维的规则所得来的发明刨造，而得出发明创造的该规律或者 规则本身是不能被授予专利的。我国专利法实施细则第2 条第1 款规定：“专 利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。”而发明 专利申请中只要符合这样的条件，法律是不会也没有任何理由将其拒之于保护行 列之外的，计算机程序当然也不会例外。只要其符合这一条款所要求的新的技术 方案，那么其就完全可以纳入保护的范畴，这是计算机软件专利保护可行性的最 根本前提条件。相反，纯粹的计算机程序本身必须以算法为存在的基础，而其所 依托的算法就传统意义上丽言是一种数学运行公式，实质上是属于自然规律或逻 辑法则，因而这不能成为专利法保护客体。此外，根据专利法第2 5 条第l 款第2 项我们可以知道，智力活动的规则和方法是不能被授予专利权的。而数学 方法自然是属于智力活动的规则和方法之列。 因此，发明的专利申请如果是仅仅涉及软件程序本身或者是仅仅在承载软件 的载体上，那么无论其以何种形式出现，其就程序而言，其只是智力活动的规则 和方法，因此是不能授予专利权的。但是，一旦发生这样的转换，即程序与执行 程序的计算机硬件设施二者相结合，就能构成一个可以授予专利的技术方案，而 且这个技术方案如还能符合专利法第2 2 条要求的新颖性、创造性和实用性， 就能够被授予专利权。 而在申请专利之前，对于哪些软件能够获得专利申请批准，得到专利法的 保护的，这对于无论是软件制作者还是开发商来说都是不无裨益的。根据我国 审查指南2 0 0 6 第二部分第九章”，有一点相当重要，我们可以总结为解决 技术问题，即必须满足三个条件的计算机程序才能有授予专利保护的可能性： 其一、解决技术问题，其二、利用技术手段，其三、获得技术效果。这三点便 是计算机程序具有可专利性的重要前提，也是计算机软件获得专利保护的可行 性之具体化。下面便是几种含有计算机软件的发明专利可以获准授予专利的情 形的详尽介绍： ( 1 ) 用于工业过程控制的涉及计算机程序的发明专利申请。简而言之，其 ”中国国家知识产权局刚站 审查指南2 0 0 6 h 娅；纽堡堂s i 四盛世翘缝殴垄型型型；嫂鲤5 幽5 2 生1 嫂5 驻；塾丝 1 4 之所以能够授予专利的原因，在于申请人是某个计算机程序纳入到、到公共用 途的计算机之中，二者结合形成了以软件为主导的计算机操作以及控制装置， 作为一个整体，无论是控制装置还是能够以此来投入到生产领域的方法，其都 由于能够为生产带来技术效果，解决技术问题，其就具有创新性，因而其能够 成为专利保护的对象。 ( 2 ) 有关计算机内部改善性能运行的专利申请。如若发明专利的申请是涉 及到某种软件能够提升或者改善计算机的运行速度，或者提高运行效能的话， 那么该种计算机软件就有解决技术问题的特质，符合了发明专利给予保护的申 请的要求，能够为计算机的运行提供技术支持的效果。举例来说，如改善虚拟 存储的功能软件、计算机信息检索、图像处理等的方面的软件2 0 ，都能为专 利法所保护。 ( 3 ) 对于控制或者监控测量、测试过程的涉及计算机软件程序的发明专利 申请。即如果该专利申请的主要部分是运用计算机程序的功能来控制或者监控 地质条件或者自然环境中的测量或者测试的运行过程，那么该专利发明就是要 解决技术问题，因此属于可给予专利保护的范围。 ( 4 ) 嵌入式软件。即同机器设备或者仪器相结合在一起共同发挥效能的软 件程序，可以作为产品的一部分申请专利发明。 ( 5 ) 有关外部数据处理功能的软件程序的发明专利申请。如果某项发明创 造是利用计算机软件的外部数据处理功能来达到解决技术问题的目的，那么其 就符合利用技术手段来产生技术效能的要求，因而也可以给予专利保护。 除此之外，可以纳入我们考量范围的便是我们平日里电脑操作中最常使用 的某些文字输入软件。我们知道文字输入软件的核心技术是汉字编码方法，其 属于一种信息表述方法，它与语言信号、声音信号，可视显示信号或者交通指 示信号等各种信息表述方式一样，解决的问题仅取决于人的表达意愿，采用的 解决手段仅是人为规定的编码规则，实施该编码规则方法的结果仅仅是一个符 号字母数字串，解决的问题、采用的手段和获得的效果也为遵循自然规律，因 此，仅仅涉及孩子编码方法的发明专利是属于专利法第2 5 条第l 款第2 项规定的智力活动的规则和方法，其不属于专利保护的客体“。但是现今流行 软件企业知识产权管理，朱三元寿步周庆隆编著，清华大学出版社，第1 0 8 页 2 1 中国国家知识产权局网站b 照丛盟盟西艘：诬笪芷型自艘纽g 墨 ! i 赔丝螋坦垒竖煎丝1 蚀5 墨璺鱼照审查指 1 5 的文字输入软件，比如搜狗拼音或者陈码五笔等，其都是把汉字编码方法与该 编码的方法所使用的键盘结合作为在计算机相关文字处理中的一种汉字输入工 具软件，这样的结合构成计算机系统处理汉字的一种输入方法，使计算机系统 能以汉字的内码信息为指令，运行程序，从而控制或处理操作界面中的外部对 象或者后台的内部对象。这样一来，便符合了专利法实施细则第2 条第1 款的技术方案的规定，从而能够获得专利授予，成为专利权保护的对象。这样 的发明专利申请涉及将汉字编码方法与特定的键盘相结合的计算机汉字输入方 法，通过该输入方法，使得计算机的操作系统能够自由输入汉字信息，将计算 机处理文字以及其他与文字相关的功能大大增强。因此这样的发明是采用的技 术手段，产生技术效果，属于专利保护的客体。 二、计算机软件的可专利性之再分析 在对专利以及计算机软件的可获专利保护做了详尽阐释之后，下面笔者希 望通过一个简单的案例将计算机软件的可专利性做一个更深入的探讨，以期能 够将计算机软件的知识产权保护中的专利保护模式有一个更透彻的理解。 1 9 9 5 年美国l o t u sd e v e l o p m e n tc o r p o r a t i o nvb o r i a n di n t e r n a t i o n a l ，i n c 案 便是牵动了所有软件制作者对于自己所制作的软件能否获得法律保护的一个十 分重要的案子2 2 。案情具体如下：1 9 8 2 年，美国l o t u s 公司所研制的与i b m 公 司的个人电脑操作系统相互兼容的l o t u s1 - 2 3 计算机程序，由于其功能强大， 操作便利，界面友好，在市场上受到了广大使用者的青睐，占据了大部分的市 场份额。而在1 9 8 7 年，另外一家计算机公司b o r l a n d 公司，经过长期的研究， 成功地开发出一套q u a t 舡。程序，其功能较之l o t u s1 - 2 3 更加强大的。b o r l a n d 公司为使自己的所研制开放的新软件程序能与在市场上已为广大用户所普遍接 受的l o t u s1 - 2 3 软件也相互兼容，公司在q u a t t r o 程序中加入了一种核心的文 件，即k e yr e a d e r ，这个文件的作用就在于无论其在界面还是功能操作方面都与 l o t u s1 - 2 3 有许多的相似之处。用户在安装了b o r l a n d 公司的k e y r e a d e