（民商法学专业论文）论商主体资格的取得.pdf

中文摘要 i i i 中文摘要 商主体资格取得，要解决的是商主体何时起开始具备法律人格，商事行为能 否产生商法上效力，商主体从事商事活动要具备哪些实体要件和履行哪些程序义 务。我国商主体资格取得的规定散见于商事法律法规中，没有统一的规定，因此， 出现了些问题亟待解决。 笔者主要运用了综合分析方法、历史研究方法和比较研究方法，通过对法国、 德国、同本等国家以及我国台湾地区商主体资格取得的相关立法进行研究，总结 了我国商主体资格取得相关制度的缺陷，并提出了统一商事立法、立法应兼顾效 率与安全、主体资格与营业资格分离、明确登记与公告效力的对策。 关键词：商主体资格；商主体资格取得；商事登记制度 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t s u m m a r y ：t h ec o m p a n yc o r p u sq u a l i f i c a t i o n so b t a i n s ，w h a tt os o l v ei sc o m p a n y s c o r p u sw h e nr i s e s t a r th a v i n gl a wc h a r a c t e r , c o m p a n ym a t t e rb e h a v i o rw h e ns t a r t p r o d u c i n gac o m p a n y t oi se n g a g e di nac o m p a n yo nt h ee f f e c ta n dc o m p a n y sc o r p u so f m e t h o dt h em a t t e ra c t i v i t yh a v et oh a v ew h i c he n t i t i e si m p o r t a n ti t e ma n di m p l e m e n t w h i c hp r o c e d u r e so b l i g a t i o n o u rc o u n t r yc o m p a n yt h ec o r p u sq u a l i f i c a t i o n so b t a i no f r u l e s s p r e a d i n gb es e e nt oc o m p a n ym a t t e rl a wl a w si n ，d o n tu n i f yo fr u l e s ，t h e r e f o r e ， a p p e a r e ds o m ep r o b l e mj i st on e e ds o l u t i o n t h ew r i t e rm a i n l ym a d eu s eo fc o m p r e h e n s i v ea n a l y s i sm e t h o d ，h i s t o r yr e s e a r c h m e t h o da n dc o m p a r i s o nt os t u d yam e t h o da n dc a r r i e do nar e s e a r c ht h r o u g ht h er e l a t e d l a w m a k i n gt h a to b t a i n st ot h ef r a n c ea n dt h eg e r m a n y , j a p a ne t c n a t i o na n do u r c o u n t r yt a i w a nc o m p a n yc o r p u sq u a l i f i c a t i o n sa n dt a l l i e du po u rc o u n t r yc o m p a n yt h e c o r p u sq u a l i f i c a t i o n so b t a i nt h eb l e m i s ho fr e l a t e ds y s t e m ，a n dp u tf o r w a r du n i f i e d c o m p a n ym a t t e rl a w m a k i n g ，l a w m a k i n gs h o u l dg i v ea t t e n t i o nt ob o t he f f i c i e n c ya n d s a f e t y , c o r p u sq u a l i f i c a t i o n sa n db u s i n e s sq u a l i f i c a t i o n ss e p a r a t i o n ，e x p l i c i tr e g i s t e ra n d a n n o u n c et h ec o u n t e r p l a no fe f f e c t k e y w o r d s ：c o m p a n yc o r p u sq u a l i f i c a t i o n s ；t h ec o m p a n yc o r p u sq u a l i f i c a t i o n s o b t a i n s ；c o m p a n y sm a t t e rr e g i s t e r ss y s t e m i i 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 入已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉江盔堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 锄7 j 蘸 签字日期：驯。年厂月j ，日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉婆太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉江太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 签字日期： 如j 萨 娴髻 6 其孓 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 日签字日期：d 年多月j 日 电话： 邮编： 缮论 绪论 “商主体 已经越来越深入我们的社会经济生活，有关商主体的相关制度， 无论从实践还是从理论都深深吸引了我，这也是笔者选“论商主体资格的取得 这一题目的原因。 商主体资格取得，所要解决的是商主体从何时起开始具备法律人格，商事行 为能否产生商法上的效力，商主体从事商事活动一定要具备哪些实体要件和要经 过哪些必经的程序。我国商主体资格取得的规定散见于各种商事法律法规中，并 没有统一明确的规定，因此，在社会经济生活中，出现了一些问题亟待解决。 商主体应该具备什么资格才能成为商法意义上的独立主体，长期以来一直是 学界所关注的问题。当前，理论界认为商主体的资格应该从两方面考虑，一方面 是获得商主体资格必须具备的积极资格，另方面是排除不适格主体，从事商事 活动所必须禁止或加以限制的消极资格。积极资格：( 1 ) 民事行为能力。( 2 ) 财 产。若想取得商主体资格，必须具有一定数额的财产，作为其进行商事活动的物 质基础。( 3 ) 登记。消极资格：主要是限制各党政机关及其工作人员从事商事活 动。不但我国现在严格限制党政机关，公务人员从事商行为，取得商主体资格， 当今世界大多数国家也都有类似的限制，不因为体制不同而有所区别。国外的文 官法或者公务员法明文规定禁止国家工作人员充当经纪人而收取佣金的行为。法 国文官法规定：“公务员不得藉职务上的便利，从事可以获取私利的活动。新加 坡公务员法规定：“公务员非经获得书面许可，不得从事任何商业活动”。同时，事 业单位和社会团体也不应该纳入商主体的范畴。笔者从积极资格和消极资格两方 面入手对商主体资格的取得进行了阐述。 现今，理论界对于小商贩，是否应该归到商个人有一些争议。持肯定态度的 理由如下：在现在的社会经济生活中，为了对商事活动存在的交易风险进行防范， 对宏观的经济进行调控，进行商事登记是保障交易安全的必要，小商贩也可以归 为商个人中，以商主体的身份进行登记管理。持否定态度的理由如下：流动小商 黑龙江大学硕士学位论文 i 贩的经营活动以业余为特征，而且并非持续，其行为实与作为消费者的民事主体 无异，于公众利益影响不大，所以商法不必对其刻意规范，可以作为民事主体由 民法调整。笔者通过对法国、德国、日本商主体资格取得的相关立法进行分析借 鉴，阐述了自己的看法。同时，对于民事合伙取得商主体资格阐明了自己的看法。 学者普遍认为我国商事立法存在以下不足： 第一、立法分散，散见于各法律法规中，内容不统一，并且效力层次较低。 以商事登记制度为例，商事登记法律法规之间存在交叉重叠；关于商事登记的法 律法规适用范围不够明魂。我国的现行立法中，公司、企业法人、合伙企业、个 人独资企业以及外国企业分支机构等，全部有相关的商事登记立法，只是散见于 各种法律法规中，没有形成统一的商事登记立法。这也不可避免的导致许多法律 文件中关于商事登记的规定出现相互重叠，不协调的问题，使我们的商事登记立 法体系显得庞杂无序。 第二、商事登记制度公法性强，忽视私法性，重安全，轻效率。商事登记的 审查模式无法保障效率，前置审批程序繁多。 第三、我国商事登记中，并没有区分商主体登记与营业登记，而是统一登记， 同时，把取得法人营业执照或者营业执照作为取得商主体资格以及营业资格的条 件。所以我国商事登记中，商主体资格与营业资格的立法，采用的是不完全的分 离模式，这种模式存在的缺陷如下：首先，我国商主体资格与营业资格的分离模 式使法学理论存在前后不统一的矛盾。在我国商事登记制度中，法人营业执照或 者营业执照的作用在设立登记与注销登记时并不一致，多体现在法学理论研究中。 在设立登记时，理论上商主体资格与营业资格并不分离，在商主体注销登记时， 商主体资格与营业资格在理论上又存在分离状态，主要是在涉及吊销法人营业执 照或者营业执照时，出现问题。为了解决实践中出现的问题，商事登记的立法作 出了一些调整，但是在理论上却出现了不一致的情形，我们的立法不能对这种不 一致持忽视的态度，不然，会陷入立法本身的逻辑矛盾之中。其次，营业资格的 前置审批造成的资源浪费。我国在商事登记中采用前置审批，企业成功设立的关 键就是商事登记机构能否给予相应批准，申请人在申请商主体资格之前，通常就 2 绪论 已经投入了大量的人力，物力和财力，如果不能过商事登记机构的批准，那么就 无法成立企业，无法获得商主体的资格，同时也无法获得从事特殊行业的营业资 格，那么对于申请人在申请资格前就已经投入的各项资源，无疑是一种浪费。有 学者认为，分离模式如果被采用，即使申请人没有获得许可，若符合商主体的设 立条件，也可以实现商主体资格的取得，申请人申请前所做的各项努力也不会完 全浪费，还可以继续申请特殊行业的营业资格。 第四、关于商事登记制度立法存在空白。如未规定登记、公告的效力；未规 定相关责任制度。有学者认为经济体制和立法体制是我国商事登记制度产生不足 的深层原因。我国的经济体制经历了这样的转型：计划经济到有计划的商品经济 再到现在的社会主义市场经济。商事登记的立法也对经济体制的变化作出了相应 的调整，不同的经济体制下的商事登记立法都体现在了不同时期的时代特点。这 也是我国商事登记相关立法存在新旧法律冲突的重要原因。我国现行立法体制实 际上受行政体制的制约，行政主体作为商事登记的立法主体，显见其立法技术与 权力机关存在一定的差距，与此同时，行政主体在立法的过程中会更偏重于本部 门的利益，很难做到客观公正。 针对商主体资格取得制度的不足，理论界进行了深入的研究。学者普遍认为： ( 1 ) 我国商主体资格取得的立法散见于相关的法律法规中，应该对商主体资格取 得的立法采用统一的立法模式。以商事登记法为例，应制定统一的商事登记法， 在商事登记法中规定商主体的登记，并且强调是全部商主体，不再按所有制或者 出资主体对商主体类型进行划分，即不同商主体的登记所履行的商事登记手续相 同。这样才能体现社会主义市场经济的时代特征，使商主体进入市场有着公平的 机会。( 2 ) 针对我国商主体资格取得的制度在立法价值上，存在一些偏重，比较 重安全轻效率。提出我们应在立法价值上平衡安全与效率，使两者优势互补。( 3 ) 学者认为应把商主体资格与营业资格分离。我国现行商事登记制度中商主体资格 与营业资格是相统一的，随着立法改革的进行，理论界出现了“全面分离主义 和“部分分离主义”两种立法思路。前者将核准登记视为企业取得商主体资格的 程序，而将营业执照的签发视为企业取得营业资格的程序，后者指商事主体只要 1 黑龙江大学硕士学位论文 经过登记即能合法成立，取得主体资格，此登记本身已经包含对企业一般营业资 格的认可，无需单独颁发营业执照加以证明，而若欲经营国家管制项目，则应经 过政府有关部门的审批，采用行政审批后置。( 4 ) 明确登记和公告的效力。 笔者通过对前人的观点进行分析研究，同时在借鉴法国、德国、日本关于商 主体资格取得做法的基础上，提出了对于我国商主体资格取得立法缺陷的对策。 g 蒋大兴公- d 法的展开j 评判一方法、判例、制度【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 年第3 6 4 3 6 7 页 第一章商主体资格取得的一般。陛理论 第一章商主体资格取得的一般性理论 第一节商主体资格的构成 商事主体资格是指商主体保持法律上独立的人格所必需的、经法律确认的、 享有商事权利，承担商事义务的能力。商主体资格的构成，不但要确定商主体取 得主体资格的程序和实体完全符合法律法规，而且要有效的排除不适格的个人和 组织体取得商主体资格。当代的中国，经济发展的速度和规模可谓惊人，在向社 会主义市场经济转轨过程中，各种商事活动日益多样化、复杂化，在商事活动中， 不但存在着正当的商事主体，也存在着一些不适格的个人和组织，尤其是一些国 家机关及公务员，甚至一些领导干部也实行权力寻租，直接或者变相的参与商事 活动，谋取利益。所以，我们需要对商主体资格给予科学的法律界定，清除其中 不适格的“商主体”，这样才有利于社会主义市场经济健康发展，维护平等竞争的 环境和氛围。 笔者认为，商主体的资格应该从两方面考虑，一方面是获得商主体资格必须 具备的积极资格，另一方面是排除不适格主体，即从事商事经营活动所必须禁止 或加以限制的消极资格。 一、商主体资格中的积极资格 ( 一) 民事行为能力 商主体申请人的积极资格在我国商主体立法中并没有一般规定。只有合伙 企业法第9 条规定：合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。民法通则第 5 5 条把“行为人具有相应的民事行为能力”作为民事法律行为的生效要件，第5 8 条规定：无民事行为能力人实施的与限制民事行为能力人依法不能独立实施的行 为无效。所以，合伙企业的申请人，肯定不是无民事行为能力人，但是限制民事 行为能力人绝对被排除，未免有些武断，其它商主体的申请人也是如此。我国公 黑龙江大学硕士掌位论文 司法也未作资格限定，但通说认为，公司发起人必须是完全民事行为能力人。 ( 二) 财产 若想取得商主体资格，必须具有一定数额的财产，作为其进行商事活动的物 质基础。_ 是其从事商事交易的前提条件，二是保障交易相对人的交易安全。例 如公司法第2 6 条规定：有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。 可见，获得商主体资格，必须按照商法关于资本金或出资额的规定，使商主体具 有必要财产。 ( 三) 登记 虽然不是所有的国家都把登记作为商主体资格取得的要件，然而，在我国， 各种类型的商主体，均以登记作为其取得主体资格的必要条件。在这里，笔者也 把登记作为商主体积极资格的一个要素。当今，绝大多数国家把商事登记作为商 主体资格取得的要件。换句话说，若想取得商主体资格，商事登记是其中的必要 环节。我国也是如此规定的。 二、商主体资格中的消极资格 ( 一) 各党政机关及其工作人员 不但我国现在严格限制党政机关，公务人员从事商行为，取得商主体资格， 当今世界大多数国家也都有类似的限制，不因为体制不同而有所区别。我国规定， 公务员不得为他人做有报酬的工作，不得利用官方资讯或其地位谋取个人利益。 国外的文官法或者公务员法明文规定禁止国家工作人员充当经纪入而收取佣金的 行为。法国文官法规定：“公务员不得藉职务上的便利，从事可以获取私利的活动。 新加坡公务员法规定：“公务员非经获得书面许可，不得从事任何商业活动。 ( 二) 事业单位和社会团体 正如人们所认为的那样，事业单位的设立是为了科学技术的发展，为了加强 国家的精神文明建设，如果允许事业单位进行商行为，则会使事业单位趋向于追 叵蒋大兴公卅法的展开与评判一方法，判例制度i m i 北京：法律出版社，2 0 0 1 年第3 6 4 3 6 7 页 。马齐林商事经纪活动及主体资格之法律界定【j 】政法论从，1 9 9 4 年第2 期 第一章商主体资格取得的一般性理论 求利润，从而淡化事业单位的相关职能。我们知道，对于社会团体来说，每个社 会团体都有自己存在的意义及活动宗旨，不以营利为其设立的目的，如果允许其 从事商事活动，则违背了社会团体的设立初衷。 ( 三) 党和国家的退休干部 中共中央办公厅、国务院办公厅关于县以上国家机关退( 离) 休干部经商 办企业问题的若干规定( 1 9 8 8 年l o 月) 指出，党和国家机关的退休干部，不得 兴办商业性企业，不得到这类企业任职。然而，这类规定没有法律规范的性质， 其稳定性比较差，可操作性也较弱。当然，对此我们还存在需要完善的地方，例 如：党政机关离退休干部是一直不能经商，还是不可以利用自己原有职位的影响进 行经商。对于这些，还有待于理论界的研究和完善商主体资格取得的法。 第二节法律模式 设立商主体的法律模式随着商主体的发展而不断演变。商主体资格取得，经 历了一个由自由主义到特许主义，进而到核准主义，最后到准则主义这样一个历 史进程。 一、自由主义 自由主义，是指商主体的设立完全根据当事人的自由，法律不加以限制。这 是在商主体制度处在萌芽时期各国普遍采取的立法原则，盛行于欧洲中世纪自由 贸易时代。但是应该注意到，所谓在欧洲中世纪时代实行的自由放任主义，主要 针对的是合伙和无限责任性质的商主体，至于有限责任性质的商主体，例如股份 有限公司，可以说，产生以来就受到法律的约束。只是由于法律的发展，在不同 时期法律实施管制的理念和方式有所不同。 二、特许主义 是指根据国家元首的命令或者国家特别法律的规定而设立的商主体。如英国 1 6 0 0 年设立的东印度公司。这种公司盛行于1 7 至1 9 世纪之间。特许主义主要是 黑龙江大学硕士学位论文 应对自由主义而产生的，其目的是为了纠正自由主义之下的商主体滥设现象。但 特许主义的弊端则是导致对商主体设立的过度管制。 三、核准主义 核准主义，是指商主体的设立除了要具备法律规定的条件外，还要经过政府 主管部门的审批才能成立。这种政策始于法国路易十四时代，最早出现在法国的 商事条例。我国民法通则对商主体的设立采取的就是核准主义。如民法通 则第4 1 条规定，全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额， 有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关的核准登记， 取得法人资格。 四、准则主义 准则主义，是法律预先规定商主体设立的条件，商主体的设立只要符合设定 的条件就可以取得法人资格。英国1 8 6 2 年公司法首先采用了这种制度。现代各国 对设立商主体普遍采取的就是这种制度。最为典型的莫过于美国。在美国，以公 司法为例，根据大多数州公司法的规定，设立公司时，只需要设立人向州务卿 ( s e c r e t a r yo fs t a t e ) 递交经设立人签署的公司章程而获得州务卿的受理即可 设立公司。州务卿无需对设立公司进行实质性审查，而只需要从形式上审查所递 交的公司章程是否按照要求的内容进行了正确的填写。其设立相当简单，所填写 的内容也不复杂。 关于商主体资格的取得，以公司法为例，我国在原有公司法的基础上， 对我国的公司设立实践进行了总结，并且对国外的立法经验进行了借鉴。有限责 任公司的设立采用准则主义，只要符合法律规定，就可以直接向公司登记机关申 请登记；而对于股份有限公司，则采用核准主义。“必须经过国务院授权的部门或 g 施天涛公司法论f m l 北京：法律出版，2 0 0 6 年7 月第二版第8 3 - 8 4 页 施天涛公司法论【m 】北京：法律出版，2 0 0 6 年7 月第二版第8 3 - 8 4 页 第一罩两主体资格取得的一般性理论 省级人民政府批准”。我国修订后的公司法规定：设立公司，应当依法向公司 登记机关申请设立登记，符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为 有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限 责任公司或者股份有限公司。尽管公司法第6 条第2 款规定了“法律、行政法 规规定，设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续”。但是， 依学者解释，此为“营业许可”，而非公司设立的行政许可。可见，在修订的公 司法中，我们全面采用了准则主义，这对于公司设立制度可谓一大进步。 第三节商主体资格取得的方式 一、境外商主体资格取得的相关立法 1 8 0 7 年法国商法典是世界上第一部商法典。法典第1 条指出：“实施商事 行为并以其作为经常职业是商人。”之所以对商人的界定如此宽松与法国当时的 时代背景息息相关：法国大革命后，商法成为一般市民的法，从商人阶层的法中 解放出来，而商人，也不再是唯一可以从事商行为的阶层。商法典第1 条指 明：“实施商事行为并以其作为经常职业者是商人。 可见，法国商法典并没 有严格限制商人资格的取得。 德国旧的商法典同法国民法典一样，对商人资格的取得并没有严格限制， 但是1 9 0 0 年的德国商法典则确定了“商人中心”的原则，其第l 条第1 款规 定：“本法典意义上的商人是指从事商事经营的人。”对于法定商人资格的取得， 德国采用的是自由主义，只要其从事商行为，就可以取得商人资格，不必审查、 登记。德国商法典第1 条第2 款规定：“营业指任何营利事业，但企业依种类或范 围不要求以商人方式进行经营的，不在此限。 第2 条，关于自由登记商人的规定： 函范健商法【m 】北京：高等教育出版社，法律出版社，2 0 0 8 年第1 1 3 页 王保树公司设屯之立法主义改革的思考 a i 公司法评论第2 缉【c 】北京：人民法院出版社，2 0 0 5 年转引自范健 商f 去f m 北京：高等教育出版社，法律出版社，2 0 0 8 年第1 1 3 页 【法】伊犬居荣法国商法，第一卷【m 】罗结珍等译j 匕京：法律出版社，2 0 0 4 年转自郭瑶论商人资格的取得与丧 失 d l 兰州：廿肃政法学院 黑龙江大学硕士学位论文 “其营利事业依第1 条第2 项非为营业的企业，以该企业的商号已经登入商业登记 簿为限，视为本法典所称的营业。企业主有权依关于商人商号登记的规定促成登记， 但无此种义务。已经进行登记的，以不具备第1 条第2 项的条件为限，也可以根 据企业主的申请注销商号。”关于公司则要求进行商业登记，比如第1 0 6 条规定： “公司应向其住所所在辖区的法院申报商业登记。可见，对于必然商人以及应 登记商人、自由登记商人，德国以登记作为其取得商人资格的前提条件，股份有 限公司及有限公司也同样，而对于两合公司和无限公司，不登记不影响其商人资 格的存在，只是不能取得公司地位。 日本商法典第4 条规定：“本法所谓商人是指用自己的名义，以从事商行 为为职业的人。法典重点在于认定商行为，把商行为作为商人资格取得的前提条 件。另外，第5 条规定：“未成年人经营前条的营业，应进行登记。”第8 条规定： “本法关于商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人。 第5 7 条规定： “公司因本公司所在地的设立登记而成立。”日本民法典第4 5 条规定：“1 法 人应自设立之日起二周内在主事务所所在地、于三周内在其他事务所所在地进行 登记。2 法人的设立，除非在其主事务所所在地进行登记，不得以之对抗他人。 圆可见，在日本，商人资格取得以登记为条件的是未成年人和法人，而除了公司之 外的小商贩从事商行为，进行商事活动是不需要登记的。 我国商法学界对于商个人的具体分类存在着一定争议，特别是小商贩是否是 商个人，学界有不同的看法。在我国，存在着很多从事小商品买卖活动的人，比 如：走街串巷的“货郎、手艺匠人、临时设定摊位的小商人。由于他们也是出于 营利的需要，所以同一般的商人也没有什么实质的不同，因此，它们也应视为商 法意义上的商主体。关于小商贩的商主体资格取得，德国规定，小规模经营者商 主体资格的取得以登记为要件，但是尊重当事人意愿，日本则规定除了公司之外 的小商贩从事商行为，进行商事活动是不需要登记的。对小商贩合法规制，有利 于我国市场的有序进行。我们可以借鉴德国关于小商贩的做法，即小商贩可以通 叵杜景林，卢谌译德国商法典i m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第l - 4 页 廛王书江，殷建平日本商法典【m 】匕京：中国法制出版社，2 0 0 0 年第3 页 第一章商主体资格取得的一般性理论 过登记取得商主体的资格，是否登记由小商贩自己决定，如不登记，可以作为民 事主体由民法调整。 关于商合伙主体资格的取得，目前我国立法中只规定了合伙企业的商主体资 格取得，对于社会经济生活中的民事合伙，我们可以借鉴德国新商法对于小商人 的做法。即如果注册登记，就承认其是具有商主体资格的合伙，没有登记，就以 民事合伙对待，由民法调整。 二、我国商主体资格的取得 ( 一) 商个人的商主体资格的取得 当前，我国并没有完善的商主体立法，自然人商主体资格取得在法律上没有 规定。通说认为，自然人一但有能力从事商行为，就可以取得商主体资格。我国 的商个人主要包括个体工商户及个人独资企业。个体工商户按照民法通则第 2 6 条的规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的自 然人或家庭。个体工商户商主体资格只有通过商事登记才能取得。1 9 8 7 年的城 乡个体工商户管理暂行条例中也作了如此规定。我国个人独资企业法第1 3 条规定：“个人独资企业的营业执照的签发日期，为个人独资企业成立日期。在领 取个人独资企业营业执照前投资人不得以个人独资企业名义从事经营活动。 由此 可以看出，个人独资企业只有进行商事登记，才能取得商主体资格，自登记机关 发给营业执照时为准。对于农村承包经营户，在这里，笔者认为，农村承包经营 户要想成商主体，可以通过登记成为“个体工商户或者成立公司。当然，可以 相对宽松，由农村承包经营户自己决定是否以商主体的身份投入到市场经济中， 如果其认为不必要，则可以作为民事主体由民法来调整。 ( 二) 商合伙商主体资格的取得 我们所指的商合伙以合伙企业为主，因为其最具典型化，现代化的特征。按 照合伙企业法第9 条的规定，申请设立合伙企业，应当向企业登记机关提交 登记申请书合伙协议书、合伙人身份证明等文件。合伙企业的经营范围中有属于 法律、行政法规规定在登记前须经批准的项目的，该项经营业务应当依法经过批 黑龙江大学硕士学位论文一 准，并在登记时提交批准文件。第1 1 条规定：合伙企业的营业执照签发日期，为 合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事 合伙业务。显见，合伙企业，以其取得营业执照作为其取得商主体资格的条件。 除了合伙企业之外的其它类型合伙，我认为，可以选择是否登记成为商主体， 如未登记，可以作为民事主体由民法调整。以个人合伙为例，我国民法通则 作了相应的规定，个人合伙，可以达成口头协议或者书面协议，如发生争议，可 以作为民事纠纷解决。 ( 三) 商法人商主体资格的取得 我国的法人分为企业法人，非企业法人。通常我们所说的商法人即是指企业 法人，包括有限责任公司及股份有限公司。非企业法人包括事业单位法人、机关 法人、社会团体法人。其中事业单位法人在一定条件下可以成为商法人，机关法 人和社会团体法人则不能。对于企业法人的设立采用准则主义，为多数国家立法 的通例。我国公司法第2 7 条规定一般有限责任公司的设立，仅须向公司注册 登记机关申请，即可经登记而设立，但法律、法规规定须经有关部门审批者除外。 公司法第7 7 条规定，设立股份有限公司，必须经过国务院授权的部门或者省 级人民政府批准。换句话说，企业法人的设立需要到工商行政管理机关进行商事 登记，经登记机关核准，并且发给企业法人营业执照，这样，企业法人才能获得 商主体的资格。 第四节商主体法定原则 在我国的商法理论研究以及商事立法中，商主体有其独立的存在意义。我们 现在所要提到的商主体法定原则正是为了满足这样的一种要求，即由国家的强制 性法律严格规范商主体资格。 一、商主体类型法定 商主体类型法定是指在确保商主体形态多样性的基础上，对可以进行商事经 营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定和控制，非经法律设定者不得 第一罩商主体资格取得的般性理论 享有商主体资格；投资者不得任意创设或商主体自行变更法定类之外的非典型商 主体形式，禁止不符合法律要求的商主体存在。换句话说，投资者仅享有对已有 的商主体类型进行选择的权利，当然，这种选择也并不是随意毫无限制的，不但 要符合法定类型，还要符合商主体内容法定及公示法定的程序要件和实体要件。 各国都遵循商主体类型法定原则，所以各国商主体类型出现差异也是必然结果。 商法已经对商主体类型进行了比较合理的类型划分，世界上大多数国家把商主体 划分为三大典型类型：商个人，商合伙以及商法人，其中商法人最为重要。目前， 我国对商主体的法定分类还不够规范，种类也过于繁多，商主体的类型交叉，如 个体工商户和个人独资企业。而且存在划分的标准也不确定等问题，对此，我们 应该加大理论研究的力度，完善相关立法争取早日解决。 二、商主体内容法定 商主体的内容法定，可以说是商主体的实质性标准法定或是商事能力法定， 是指由法律强行规定从事商行为的商主体的财产关系和组织关系。商主体的申请 者，只有完全符合法律规定的实质性要件时，才能取得商主体的资格，反之，任 意创立、变更具有非规范性财产关系和组织关系的商主体无效。公司法规定： 在我国要成立有限责任公司必须具备以下条件：( 1 ) 股东符合法定人数。即由2 个以上5 0 个以下的股东共同出资设立；( 2 ) 股东出资达到法定资本最低限额；( 3 ) 股东共同制定公司章程；( 4 ) 有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机 构；( 5 ) 有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。设立股份有限公司应具 备下列条件：( 1 ) 发起人符合法定人数即发起人应在五人以上；( 2 ) 发起人认缴 和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额；( 3 ) 股份发行、筹办事项符合法 律规定；( 4 ) 发起人制定公司章程，并经创立大会通过；( 5 ) 有公司名称，建立符 合股份有限公司要求的组织机构；( 6 ) 有固定的生产经营场所和必要的生产经营 条件。在社会经济生活中，如果不完全具备以上条件，绝对不能成立有限责任公 司和股份有限公司。按照商主体内容法定的原则，我们可以看到，现存的合法商 主体都完全满足法律所做出的特定规定。与此同时，因为法律对不同商主体有不 黑龙江大学硕士学位论文 同的规定，我们也更容易了解各个商主体的突出特点，以此区分不同类型的商主 体。商主体内容法定的原则，有其存在的重大意义，由于商主体的内容严格符合 法律规定，保证了商主体的统一性，稳定性以及持续性，这有利于更好的保护交 易相对人的合法利益，同时也维护了社会经济的有序、安全。当然，对于关系国 计民生的一些行业，由于其涉及到国家的安全、公共利益，故在符合商主体内容 法定原则的同时，还要经过严格的行政审批。 三、商主体公示法定 商主体公示是商主体法定的必然要求，也是商事登记制度的重要组成部分。 商主体公示法定是指商主体的成立，不仅必须符合法定的实体要件，还必须按照 法定程序通过商事登记并公告而对外予以公示。这样，才能达到投资者设立商主 体所要达到的预期法律效果。商法规定的商事登记的公示条件，内容以及程序， 因商主体的不同而不同，以达到投资者的公示目的，同时也保护了交易第三人的 利益。前面我们提到商主体的内容法定，不同商主体在实质性内容上存在差别， 我国现在的商主体类型中，有限责任公司，股份有限公司，独资企业，合伙企业， 外商投资企业等同，各个商主体在法律地位、组织机构、财产归属及责任，资格 结构及规模等很多方面存在差别，都是由商主体内容法定导致的。商主体登记并 公示，所公示的各项事项便具备了对抗第三人的效力，没有经过法定公示的，不 得用来对抗善意第三人。同时，商主体中非常重要的商事登记制度，也是由商主 体公示法定原则构成的。我们一直重申，商主体公示法定原则，不但有利于商主 体有效公告自己的相关事宜，保证自身健康发展，同时也有利于保护交易第三人 的利益。从大局来看，一方面是有利于国家对商事组织的宏观控制管理；另一方 面也有利于促进商事组织自身的健康发展。 因此，合法的商主体满足商主体类型法定，商主体内容法定的原则，同时， 要依法公示，在程序上也要符合法律规定。如果每一个商主体都很好的认识并遵 循以上原则，才能更好的保护商主体自身以及交易第三人的利益，才能建立一个 函覃有土商法学i m i 北京：中国政法大学出版社2 0 0 2 年第7 页 第一章商主体资格取得的一般性理论 良好的社会主义市场经济秩序。 本章小结 本章着重介绍了商主体资格取得的理论基础。首先对商主体的资格构成进行 了阐述，商主体的资格应该从两方面考虑，一方面是获得商主体资格必须具备的 积极资格，另一方面是排除不适格主体，从事商事活动所必须禁止或加以限制的 消极资格。接下来，阐述了商主体资格取得的法律模式，通过对自由主义、特许 主义、核准主义以及准则主义的介绍，引出了我国商主体资格取得是采用准则主 义。再接下来分别介绍了商个人、商合伙及商法人主体资格取得的方式。最后是 商主体法定，由于在我国的商法理论研究以及商事立法中，商主体有其独立的存 在意义，所以需要介绍商主体法定制度来满足这样的一种要求，即由国家的强制 性法律严格规范商主体资格。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章商主体资格取得的相关制度考察 第一节商事登记制度 在这里，我们要详细谈一下商事登记制度，因为在当今，绝大多数国家把商 事登记作为商主体资格取得的要件。换句话说，若想取得商主体资格，商事登记 是其中的必要环节。我国也是如此规定的。 一、商事登记的概念 我国现行的立法并没有对商事登记的概念明确定义，在商法学理论研究中， 对商事登记也存在很多争议。之所以存在争议，原因如下：学者定义商事登记概 念时，是从商事登记申请人的角度还是从登记机关的角度；对投资人的表述存在 差异，有的学者表述为“商事筹办人”，有的则称之为商主体；商事登记中是否包 括商事公告存在分歧；商事登记机关的审查方式是实质审查还是形式审查有争议。 表面看来，是学者们对于商事登记的概念定义存在差异，其实是学者对商事登记 法律制度的具体设计有各自的想法。 笔者认为商事登记是商事主体的筹办人或商事主体为设立、变更或终止商事 主体资格，或为公示某种关系或事实的存在，而依照法律规定的内容和程序，将 登记事项向登记机关提出申请，经登记机关审查予以注册登记的一系列法律行为 的总称。 二、商事登记的目的 所谓商事登记的目的是设计商事登记制度所要预期达到的效果，目的决定着 商事登记制度整体的立法价值，也决定着具体制度的设计。 通常认为，商事登记制度的目的有以下三方面。( 1 ) 表明商主体的经营身份、 状况和经营能力，向外界表明其信用。( 2 ) 对商主体的交易安全以及社会公众的 叶采惠商事臀记法律制度研究 d j 厦门：厦门大学，2 0 0 9 年第3 页。 第二罩商主体资格取得的相关制度考察 合法权益进行保护。( 3 ) 国家对社会经济整体进行宏观调控、对商主体税收征收、 监管市场。但是，什么才是商事登记制度的核心目的，理论界有不同的看法。国 家在计划经济时期，把经济监管作为商事登记制度的核心目的情有可原，而在社 会主义市场经济时期，如果还坚持这个目的，则会导致商事登记制度的设计重安 全轻效率，对市场自由高效发展起到阻碍作用。因此，更多的学者认为信息公示 是商事登记制度的核心目的。如有人认为“随着公司设立原则由特许主义、许可 主义向准则主义的变迁，准则主义成为当今世界各国公司普遍采用的设立原则， 公司登记的目的随之实现由经济监管向信息公示的转移”有人认为“在现代社会， 信息公示并透过其实现确保交易安全则是商事登记最为根本的目的和最为核心的 功能”有人认为“商事登记的目的是赋予企业设立行为以法律效力，向社会公示 企业的营业资格和能力，便于利害关系人和国家了解企业的经营状况，保持交易 效率和安全的统一” 有人认为“商业登记制度的旨趣，在于通过公示某项商法上 的特殊事实，以达到在其所对应的问题上，排除民法的一般规则，转而适用商 法的特殊规则的需要，藉此赋予经营者以交易便利，并兼顾第三人利益和交易安 全的保护 。比较上述观点，笔者认为最后一种观点更深入的阐述了信息公示为 商事登记制度核心目的。 笔者同样认为，信息公示是商事登记制度的核心目的。原因如下：( 1 ) 各国 公司法普遍采用准则主义，国家对市场行为和市场准入已经由特许主义和核准主 义时期的严格控制及监管政策转为比较宽松的政策，对市场主体的投资及营业自 由也更为尊重。在准则设立主义下，只要符合法律规定的设立条件及程序，商事 登记机关就应该给以登记，而不是要通过大量前置审批对市场准入进行严格控制。 可见，经济监管的目的不再是商事登记制度的核心目的，而信息公示的目的更加 g 王明远，唐英公司登记效力探讨【j 1 中国法学，2 0 0 3 年第二期 售柴瑞娟商事臀记制度基础问题再探讨【j 】法治研究，2 0 0 7 年第p l j 期 马跃进商事登记性质的再思考【a 】王保树中国商法年刊2 0 0 4 年第四卷【c 】哈尔滨：黑龙江人民出版社，2 0 0 5 年第4 4 9 页 张翔商业登记与营业自由一商业登记的功能、技术及其价值基础分析【j 】政治与法律，2 0 0 8 年第二期 1 7 黑龙江大学硕士学位论文 突出。( 2 ) 从政府职能转变来看，政企分开原则要求政府管理企业应该是一种间 接管理，政府应该做的是向社会公示企业的相关信息，使其它市场主体根据公示 的信息决定是否进行交易。( 3 ) 我国采用民商合一的民商事立法，如合伙企业法、 公司法等都是民法的特别法。只有成为商主体，才能在商事活动中适用商事特殊 规则，商事登记的目的就在于公示市场主体所得以适用的特别身份。以合伙企业 为例，几个人成立合伙，如果其想承担有限责任，就一定要登记为有限责任合伙 企业，不登记就只能适用民法通则中一般合伙的规定。( 4 ) 从市场主体的利益平 衡来看。商主体之外的市场主体若想获得商主体的相关商主体信息，重要途径之 一就是通过商事登记。商事登记制度在展现商主体信用时，也为商事交易第三人 作出商事交易提供了决策基础。所以，笔者认为信息公示是商事登记的核心目的。 世界上大多数国家都把信息公示作为商事登记制度的核心目的。在法国，商 法之所以要求商人承担商事登记的义务，其最重要的原因是，商事登记制度可以 实现公示的功能，对商人的利害关系人和广大的社会公众提供最低限度的保护。 我国台湾地区，“商业登记，乃在公示商业主体的营业状态，言其目的，不外两种： 一为保护社会公众的利益，将商业主体的营业状况，一一登记于主管机关的簿册， 公告于社会，使公众周知其营业的内容，与商业主体为交易行为时，有所取舍， 而期交易之安全；为保护商业主体的权益，及昭著其营业的信用，凡经登一记事 项，除有虚伪情事外，皆属于确定的事实，使商业依据其登记事项，得以之对抗 善意第三人 。 三、商事登记的效力 ( 一) 商事登记的创设效力 对于我国来说，完全采取强制登记主义，对于所有的商主体类型均需通过商 张民安法国i 萄事登记制度研究【a 】王保树商事法论集第l l 卷【c 】北京：法律出版社2 0 0 6 年，转臼叶采惠商事 登记法律制度研究i d 厦门：厦门大学，2 0 0 9 年第5 页 宝张国键商事法论 m i 台湾：二三民书局，1 9 8 0 年转自叶采惠商事登记法律制度研究【d 】厦门：厦门人学，2 0 0 9 年 第5 页 第二章商主体资格取得的相关制度考察 事登记取得商主体资格。不管是股份有限公司，有限责任公司，还是合伙企业， 个人独资企业，个体工商户，要想获得商主体资格，都需进行商事登记，否则不 能以商主体的身份进行商行为。在国外，凡是采用强制登记立法主义的国家，都 明确规定，不经过商事登记，申请主体不得以商主体身份从事商事活动，也不能 够享受商主体应该享有的权利。在采取这种立法主义的前提下，商主体资格取得 的必要条件即是商事登记。世界上绝大多数围家都对股份有限责任公司以及有限 责任公司采用强制登记主义达成了共识，但是有些国家对两种公司形式以外的其 它公司采用了任意登记主义。比如依修订后的德国商法典之规定，除股份有 限公司与有限责任公司之外的所有商人均不以登记为其商人资格的要件。而在法 国，公司只有在完成注册登记之后才能获得法人的资格，因此，商事注册登记是 公司获得商法人的必要条件：而自然人商人资格的取得往往不以他们完成注册登 记作为条件，而以他们现实开展商事经营活动作为条件。 一般说来，对于采用强制登记主义而产生的商主体来说，在获得了商主体资 格的时候也同时取得了营业资格，国家对于商事主体资格和营业资格通常也是同 时审查的。有的国家针对某些特殊领域的行业采取后置审批，在获得商主体资格 的同时，并没有取得特殊营业资格。以英国为例，在取得了商主体资格以及营业 资格后，商主体也获得了商号专用权。 ( 二) 商事登记的对抗力 关于商事登记的对抗为，在此，我们以登记的时间为界来进行阐述。 商