（民商法学专业论文）论浮动抵押制度.pdf

中文摘要 我国的物权法由第十届全国人民代表大会第五次会议通过，并于2 0 0 7 年 1 0 月1 日已经正式施行。物权法第1 8 1 条、第1 8 9 条、第1 9 6 条首次规定了 浮动抵押制度，浮动抵押制度的引入适应了经济全球化与物权法国际化的要 求以及民营经济发展的需要，有利于发挥物权法提高财产( 资源) 的利用效 率的功能。浮动抵押制度相对于固定抵押有其自身的特征与优势，但是也因为在 我国刚以法律形式被认可，具体规定过于简单。浮动抵押制度的完善途径，不是 一部物权法就可以解决的，其他相关法律及制度也要有同步的辅助。 本文共约三万多字，由引言、正文和结语组成。 正文部分共分为以下四部分： 第一部分：浮动抵押制度的历史发展渊源和国内外的发展状况。浮动抵押制 度是由英国衡平法创设的重要物权担保制度，它最早萌芽于罗马法。真正的浮动 抵押制度，在十九世纪中叶左右的英国形成后，先后被美国、加拿大、荷兰等许 多英美法系国家移植。一些大陆法系国家和地区也设立了类似制度。我国物权 法的颁布，才将浮动抵押以法律的形式在我国确立下来。 第二部分：浮动抵押制度的概念、特征及与其他相关制度的区别。浮动抵押 是抵押人以其现有和( 或) 将来所有的全部或者部分动产设定的，当特定事由未出 现时，抵押人有权在正常经营范围内自行处分设押财产，在特定事由出现后，抵 押权人行使抵押权时，设押财产及其价值才能确定的一种特别抵押。浮动抵押有抵 押物具有浮动性、抵押人处分财产的自由性、特定事项导致抵押物固定性、登记 方式特殊性、等特征。浮动抵押相对于其他具体抵( 质) 押制度的区别。 t 第三部分：我国浮动抵押制度实施以来的相关效果。主要包括积极影响和目 前存在的不足。积极影响主要包括对抵押人、抵押权人和登记机关的影响；存在 的不足主要有：浮动抵押设押主体过宽、浮动抵押的客体范围过窄、对一些权属 不明物缺乏应有的权属规定、浮动抵押的效力目前还适用一般抵押的规定等。 第四部分：对浮动抵押制度的改进建议。本文提到的建议主要有：一、扩大 抵押物范围；二、建立抵押主体社会征信系统同浮动抵押主体资格相挂钩担保机 制；三、引入英美法系中的托管人制度；四、用法律规定来赋予抵押权人权利， 防止抵押人滥用权利；最后、建议抵押权人在浮动抵押过程中主动采取风险控制 措施。 最后本文以结语总结全文，目前物权法对此规定的条文比较简单、概括， 但是它又是一部相对稳定的法律制度，如果现在对浮动抵押条文加以修改，难免 对其严肃性和权威性造成影响。因此建议在对担保法进行修订的时候，不妨 对浮动抵押制度加以完善，使其真正成为一个能发挥实效的担保制度。 关键词：浮动抵押；抵押人；抵押权人；担保 h a b s tr a c t c h i n a sp r o p e r t yl a ww a sa d o p t e da tt h ef i f t hm e e t i n gb yt h et e n t hn a t i o n a l p e o p l e sc o n g r e s s ，a n di th a sb e e no f f i c i a l l yi m p l e m e n t e di no c t o b e r1 ，2 0 0 7 t h en o 181 ，n o 18 9 ，n o 19 6o ft h ep r o p e r t yl a wp r o v i d e sf o rt h ef i r s tt i m et h ef l o a t i n g c h a r g es y s t e m ，t h ef l o a t i n gc h a r g ei nr e l a t i o nt oaf i x e dc h a r g es y s t e mh a si t so w l l c h a r a c t e r i s t i c sa n da d v a n t a g e s ，b u ta l s ob e c a u s ei no u rc o u n t r yi th a sj u s tb e e n a p p r o v e dt ol e g a lf o r ms p e c i f i cp r o v i s i o ni sf a rt o os i m p l e s y s t e mo faf l o a t i n gc h a r g e m e a n s ，n o tap r o p e r t yl a wc a l lb er e s o l v e d ，a n do t h e rr e l e v a n tl a w sa n dt h es y s t e m m u s ts u p p o r ts y n c h r o n i z a t i o n ，t h i sa r t i c l ei sa na t t e m p tt oc a u s et h ej u r i s t s t op a y a t t e n t i o nt ot h ef l o a t i n gc h a r g e ，t h ed e v e l o p m e n to fr e l e v a n tl a w so rs y s t e mc a nb e e n s u r et h a tt h i sn e wm o r t g a g es y s t e mt os t a n d a r d i z ea n dp e r f e c t t h i sa r t i c l eh a sm o r et h a n3 0 ，0 0 0w o r d s ，a n di ti n c l u d i n gt h ei n t r o d u c t i o n ，t h e c o n t e n t s ，a n dt h ec o n c l u s i o n p a r to ft h eb o d yi sd i v i d e di n t ot h ef o l l o w i n gf o u rp a r t s ： p a r to n e ：t h ef l o a t i n gc h a r g ei nt h eh i s t o r yo ft h ed e v e l o p m e n to fo r i g i na n dt h e d e v e l o p m e n to fd o m e s t i ca n df o r e i g n f l o a t i n gc h a r g es y s t e mi st h ei m p o r t a n c eo f e q u i t ys e c u r i t ys y s t e mi nb r i t i s h , w h i c hi nr o m a nl a wa se a r l ya si n f a n c y t h er e a l f l o a t i n gc h a r g es y s t e m ，d u r i n gt h em i d d l eo ft h en i n e t e e n t hc e n t u r ya f t e rt h ef o r m a t i o n o ft h eu n i t e dk i n g d o mh a sb e e nt r a n s p l a n t a t i o ni nt h eu n i t e ds t a t e s ，c a n a d a , t h e n e t h e r l a n d sa n dm a n yo t h e rc o m m o nl a wc o u n t r i e s s o m ec i v i ll a wc o u n t r i e sa n d i i i r e g i o n sa l s o s e tu pas i m i l a rs y s t e m a f t e rt h ep r o p e r t yl a ww a sp r o m u l g a t e d ，t h e f l o a t i n gc h a r g ef o r mo ft h el a w w a se s t a b l i s h e di no u rc o u n t r y p a r tt w o ：t h ec o n c e p to faf l o a t i n gc h a r g es y s t e m ，t h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h e s y s t e ma n dt h ed i s t i n c t i o no ft h eo t h e rs y s t e m t h ef l o a t i n gc h a r g ei ss e tb yt h e m o r t g a g o r o fi t se x i s t i n ga n d ( o r ) t h ef u t u r eo ft h ew h o l eo rp a r to fa l lm o v a b l e ，w h e na p a r t i c u l a rs u b j e c td o e sn o ta p p e a r , t h em o r t g a g o r i se n t i t l e dt ot h es c o p eo fn o r m a l o p e r a t i o n st od i s p o s eo ft h ee n c u m b e r e dp r o p e r t y ，a p p e a ri nap a r t i c u l a rs u b j e c ta f t e r t h em o r t g a g e et oe x e r c i s et h er i g h tm o r t g a g e ，a n dt h ev a l u eo ft h ee n c u m b e r e d p r o p e r t yt od e t e r m i n eap a r t i c u l a rm o r t g a g e f l o a t i n gc h a r g es e c u r e d 、杭t hf l o a t i n g o b j e c t s ，a n ds e c u r e dt h ef r e e d o mo fp e o p l ed i s p o s eo fp r o p e r t y ，l e a d i n gt os p e c i f i c i s s u e sf i x e dc o l l a t e r a l ，t h es p e c i a ln a t u r eo fr e g i s t r a t i o n ，a n do t h e rc h a r a c t e r i s t i c s f l o a t i n gc h a r g e si nr e l a t i o nt oo t h e rs p e c i f i ca r r i v a l ( q u a l i t y ) h a v ed i f f e r e n c eb e t w e e n c h a r g es y s t e m s p a r tt h r e e ：t h ei m p a c to ft h ef l o a t i n gc h a r g es y s t e mi nc h i n as i n c ei tw a s i m p l e m e n t e d i ti si n c l u d i n gt h ee x i s t e n c eo fap o s i t i v ei m p a c ta n dt h ec u r r e n t d e f i c i e n c i e s ap o s i t i v ei m p a c tm a i n l yo nt h em o r t g a g e ，a n dm o r t g a g ei n s t i t u t i o n sa n d t h ei m p a c to fr e g i s t r a t i o n ；t h ec u r r e n td e f i c i e n c i e si n c l u d i n g ：t h ef l o a t i n gc h a r g ef o rt h e m a i nc h a r g ew a st o ob r o a d ，t h es c o p eo ft h ef l o a t i n gc h a r g ef o rr e d u c i n gt h es i z eo ft h e o b j e c t ，o fu n k n o w no w n e r s h i po fs o m el a c ko ft h er i g h tt oo b j e c tt h ec a s eo ft h e p r o v i s i o n so ft h ee f f e c t i v e n e s so ft h ef l o a t i n gc h a r g ei sa p p l i c a b l et og e n e r a lc o l l a t e r a l r e q u i r e m e n t s p a r tf o u r ：t h ei m p r o v es u g g e s t i o n so ft h ef l o a t i n gc h a r g e f i r s t l y , t oe x p a n dt h e s c o p eo fc o l l a t e r a l ；s e c o n d l y ，t h ee s t a b l i s h m e n to ft h em a i ns o c i a ls e c u r i t ys y s t e m ，诚t l l f l o a t i n gm o r t g a g ec r e d i tq u a l i f i c a t i o n sl i n k e dt ot h em a i ns e c u r i t ym e c h a n i s m ；t h i r d l y ， t h ei n t r o d u c t i o no fc o m m o nl a ws y s t e mo ft h et r u s t e e s ；f o u r t h l y ，t h eu s eo fl e g a l p r o v i s i o n st og i v et h em o r t g a g et h er i g h t so f t h er i g h tt op r e v e n ta b u s eo ft h er i g h t so f t h em o r t g a g o r ；f i n a l l y ，s u g g e s tt h em o r t g a g e et ou s et h em e a s u r eo ft h ec o n t r o l l i n g r i s k , d u r i n gt h ec o u r s eo f t h ef l o a t i n gc h a r g e c o n c l u s i o n ：t os u mu pt h ef u l ls t u d yo fp r o p e r t yl a wt oaf l o a t i n g c h a r g e p r o p e r t yl a wp r o v i s i o ni nt h i sr e l a t i v e l ys i m p l e ，s u m m e du p ，b u ti ti sar e l a t i v e l ys t a b l e l e g a ls y s t e m ，i fw em o d i f yt h ep r o v i s i o n so ft h ef l o a t i n gc h a r g e ，i ti si n e v i t a b l et h e s e r i o u s n e s sa n da u t h o r i t yo fi t si m p a c t w ep r o p o s et h a tt h es e c u r i t yl a wb er e v i s e d w h e nt h ef l o a t i n gc h a r g eo nt h es y s t e mm a yb ei m p r o v e ds ot h a ti tc a nt r u l yb e c o m ea l l e f f e c t i v es e c u r i t ys y s t e m k e yw o r d s ：f l o a t i n gc h a r g e ；m o r t g a g o r ：m o r t g a g e e ；g u a r a n t e e v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过酌材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 上1 ： 学位中请人( 学位论文作者) 釜名：釜连2 兰：1 2 0 g c 年月1 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名： 2 0 0 q 年月z 曰 学位论文指导教师釜名： 2 0 论浮动抵押制度 引言 浮动抵押制度作为一种新的担保制度，起源于英国衡平法，后被许多国家所 接受，以英国、美国、日本的浮动抵押制度最有代表性。目前各国规定的具体浮 动抵押制度虽有不同，但其本质是相同的，从各国的实行情况来看，浮动抵押制 度的实行都是利大于弊的。我国的物权法由第十届全国人民代表大会第五次 会议通过，并于2 0 0 7 年1 0 月1 日已经正式施行。物权法是民法的重要组成部 分，是规范财产关系的基本法律，在我国市场经济法律体系中起基石作用。物权 法中的“担保物权”编，以担保法为基础，总结我国十年来实施担保法 的实践经验，适应社会主义市场经济的发展要求，借鉴国内外的先进立法，整理现 有的有关担保物权的各类法律和法规以及司法解释，对有关担保物权的规范性法 律文件进行补充、修改与完善，使我国担保物权交易制度取得了重大进步，与国际 现代担保交易制度进一步接轨。我国引入浮动抵押制度是适应经济全球化与物 权法国际化的要求以及民营经济发展的需要，有利于发挥物权法提高财产 ( 资源) 的利用效率的功能，且浮动抵押在现实生活中出现，有着深刻的合理性。 物权法第1 8 1 条、第1 8 9 条、第1 9 6 条首次规定了浮动抵押制度，浮动抵押 制度相对于固定抵押有其自身的特征与优势，但是也因为该制度在我国刚以法律 形式被认可，具体规定过于简单。本篇文章就是想通过对我国浮动抵押制度颁布 实施以来存在的问题进行揭示，并试图引起学者对浮动抵押的关注，促进相关部 门制定法律或制度来保证这一新兴抵押制度走向规范化、完善化。 1 一、浮动抵押制度的历史渊源和国内外的发展状况 ( 一) 浮动抵押制度的历史渊源 1 浮动抵押制度的萌芽阶段 浮动抵押制度是由英国衡平法创设的重要物权担保制度，它最早萌芽于罗马 法。在罗马法中，用于担保的抵押物可以是特定的聚合物，比如说羊群或者家族 中家属自己的特有财产等。但是因为“这些物在人们的现实生活中都是在不断变 化的，随着这一制度的流行与发展，后来的人们就推定将增加的物或者财产自动 归入，而将生活中消费掉的或者是交易走的财产自动剔除”。另外“罗马法还允 许就整个财产( 有着同一主人或同一用途的标的和权利的总和) 设定概括质权或抵 押权 。圆普通法系和大陆法系中有关抵押制度的规定虽然各有不同，但其历史渊 源均受到罗马法的深刻影响。两大法系的抵押制度可以说是罗马法中的抵押制度 在近代发展的两大分支。因此近代的法学人士大都把罗马法中规定的这种抵押制 度看作是近代浮动抵押制度的萌芽。 2 浮动抵押制度的形成 真正的浮动抵押制度，是在十九世纪中叶左右的英国形成的。在此之前，英 国的法院并不承认浮动抵押，他们认为浮动抵押中，设押财产的不确定性不利于 财产关系的稳定和安全，不利于保护债权人的利益。随着英国衡平法的新发展， 对动产浮动抵押的态度有了直接的转变。“从1 8 4 5 年开始，英国成文法逐步允许 张影：浮动抵押的价值取向及其移植借鉴，载经济研究导刊，2 0 0 6 年第5 期。 【意】彼得罗彭梵得：罗马法教科书，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第3 4 6 页。 2 依国会法案成立的运河公司、码头公司、铁路公司等以出抵企业将来向股东催缴 的股本作为借款的担保 。1 8 6 2 年，英国法院在h o l r o y dv m a r s h a l l 一案的 在判决中正式承认出抵将来的财产是有效的。1 8 6 7 年，上诉法院在一项判决书中 指出，全面的抵押可以使抵押权人在作为整体的公司全部财产上享有抵押权，但 抵押权人不能申请法院零散地出售公司的财产而只能申请法院指定一名代管人管 理公司的财产，并由代管人按各抵押权人的贷款额比例分配。1 8 7 0 年，上诉法院 在r ep a n a m a ，n e wz e a l a n da n da u s t r a lj a nr o y a lm a i lc o 一案的判决中认为， 出抵一家企业现有和将来取得的全部财产的效力等于出抵整个企业财产，但抵押 权人在抵押人正常经营过程中，不得干预企业的经营管理，也不得阻止抵押人处 分企业的财产。这样，浮动抵押制度在英国法上才正式得以形成。 ( 二) 浮动抵押制度目前在国内外的发展状况 浮动抵押制度在英格兰诞生后先后被美国、加拿大、荷兰等许多英美法系国 家移植。一些大陆法系国家和地区也设立了类似制度，如日本的企业担保制度， 我国台湾地区的浮动抵押制度等。 1 英美法系国家的浮动抵押发展状况 ( 1 ) 英国浮动抵押的发展状况 自从1 8 7 0 第一次确认浮动抵押这一创新的担保方式之后，英格兰法院的法官 们在其后的审判实践中不断的对其进行完善和补充。历经半个多世纪的时间，英 格兰法上的浮动抵押制度已经成为一种应用极为广泛的担保方式。 陈澄：浅谈对浮动抵押的几点认识，载法制与社会，2 0 0 7 年第l l 期。 3 2 0 0 1 年英国公司法阐释指导小组通过了有关在竞争条件下修改现代公司 法的报告，其中改革现行担保登记体制就是其中一项。在新的体制下，现行的推 定通知( c o n s t r u c t i v en o t i c e ) 体系被提交通知( n o t i c ef i l i n g ) 体系所取代。 新的体系的最大不同之处就是优先权规则不再区分浮动抵押和固定抵押。同时还 改变了结晶在决定优先权上的重要性。“按照提交通知体系的规定，担保的优先 权以提交融资报告进行登记的日期来确定，两种担保之间的区别由此被取消，取 而代之的是先担保优先于后续担保”。英国登记制度的这一变革显然受到美国法 的影响，至于美国的登记完善制度，将在下文中叙述。 英国浮动抵押的另一项重要进步之处是关于如何确定接管人的浮动担保。根 据英国法律规定，只有浮动抵押权人才有任命接管人的权利，因此，即使担保物 的价值已经足以清偿，设置固定担保的债权人都可能坚持在公司的资产上设置浮 动担保以取得任命接管人的权利。“这样，浮动担保的目的仅在于保护破产程序 中该债权人的权利，其担保协议不包括典型浮动抵押协议的所有条款和限制，而 只限制债务人设置其他优先或与之地位相同的浮动抵押，因此，该担保被称为低 权浮动担保( 1 i g h tw e i g h tf l o a t i n gc h a r g e ) 。固所以这种意义上的低权浮动 担保实际上不是一项完整的浮动抵押，因为抵押权人设定抵押目的仅在于取得任 命接管人的权利，而非取得浮动抵押权人不同于固定担保的地位。浮动抵押的接 管人制度目前是英国特有的。 ( 2 ) 美国浮动抵押制度的发展状况 美国通过美国统一商法典( 简称为u c c ) 针对英国法以及美国法传统上的 动产担保交易制度程序复杂、缺乏公示且美国各州之间制度设计差别过大的情况， 李国安：国际融资担保的创新与借鉴，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 8 5 页。 李国安：国际融资担保的创新与借鉴，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 8 6 1 9 0 页。 4 以担保利益为中心，设计出不区分担保的具体形式，而只是抽象规定动产抵押的 _ 般理论。 u c c 第9 - 2 0 4 条规定“除本条第2 款另有规定外，担保协议可以规定以日后取 得的担保物作为担保协议中全部或部分债务的担保。”这也就是说抵押权人对日 后取得抵押物无需另外签订协议，就可以获得与本担保协议同样的权利，当然后 取得担保物并不因为取得顺序的缘故属于原担保的附属品。u c c 第9 章还规定债 务人有权自由使用、混合或者处置全部或者部分担保物，而不会影响担保权益的 效力。 对于担保权益的受偿顺序，u c c 规定，担保无论性质如何( 不区分固定抵押和 后获财产抵押) ，只要该担保权益已经完善，他们就具有同等的受偿地位。具体 而言，未完善的担保权人要优先于无担保债权人受偿，并优先于在后的未完善的 担保权人；在两个完善的担保权人之间，登记在先或完善的担保优先于登记在后 或完善的债权。公示的程序一般是以抵押报告登记书为主。抵押登记书不是设定 后获财产担保的主协议，而只是记载必要内容的文件，包括债务人的姓名或名称、 担保权人或其代理人的姓名或名称、担保物。这样经过统一登记后，再加以电子 化处理，相关利害关系人就可以方便的查询到特定债务人设定在财产上的担保信 息，起到公示的作用。正是这种简单方便的完善方式，使得浮动抵押先天不足的 优先效力有了突破，不再根据担保的性质决定优先权的先后，而单凭登记公示的 时间先后顺序来决定优先权的先后。美国的浮动抵押制度有以下特点：首先、在适 用主体方面并不像英国法律规定的那样只限于公司，个人、合伙等其他民事主体 都可适用。其次、英国实务中普遍应用的是总财产的浮动抵押，而美国应用更多 的是部分财产的或有限的浮动抵押，即只在现在和将来所有的某一类资产上( 如原 参见高圣平：动产担保交易制度研究，中国政法大学2 0 0 2 年博士论文。 5 材料、库存或某种生产设备等) 设定浮动抵押。最后、美国的浮动抵押制度不仅承 认担保财产浮动的有效性，而且承认担保债权浮动的有效性，即担保合同担保的 债务可以包括债权人将来提供的贷款。 2 大陆法系国家浮动抵押制度的发展状况 大陆法系国家大都遵循一物一权主义和物权特定原则，并没有直接的浮动抵 押制度。但是，他们通过动产抵押、让与担保、财团抵押等制度的实施，一定程 度上填补了浮动抵押在这些国家的因为制度缺失所造成的空位，但也存在明显的 不足，正因为这些存在不足，一些大陆法系国家便引进了浮动抵押制度。下面就 苏格兰、德国、日本等国家和地区的浮动抵押制度作简要阐述： ( 1 ) 苏格兰浮动抵押制度的发展状况 苏格兰虽然是英国的一部分，但由于历史原因及英国联邦制的政体组织形式， 苏格兰的法律体系与英格兰法律径渭分明，苏格兰历史上继受罗马法，为大陆法 系成员。1 7 0 7 年英格兰与苏格兰合并之时，合并条约规定：关于私权方面的法律 各自保持不变，这也体现在浮动抵押制度上。浮动抵押制度被正式引入苏格兰法 中始于1 9 6 1 年苏格兰公司浮动抵押法正式生效。这次立法的经济动因是“传 统的抵押制度阻止了苏格兰公司为其正常需求的融资”。但此部法律由于实践中 被证明是诸多缺陷的，所以苏格兰在1 9 7 2 年另行颁布公司浮动抵押和代管人 法。后来该国破产法在1 9 8 5 、1 9 8 6 年也都分别对浮动抵押制度做了修改。 其所规定的浮动抵押有以下两个特点：第一、注重浮动抵押登记制度；第二、注重 浮动抵押实行时代管人的地位。从苏格兰公司浮动抵押和代管人法开始，浮 动抵押制度开始有了将判例法制定修改为成文法的先例，公司浮动抵押和代管 参见陈安： 国际货币金融法学，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第5 2 2 页。 6 人法从此也成为各国在此方面学习的楷模。苏格兰立法中的浮动抵押既承袭了 英格兰法的特质，又具有成文法的外衣，对浮动抵押制度的进一步明确化起到了 极其重要的作用，同时也为大陆法系许多成文法国家吸收和借鉴该制度提供了良 好的指导与范例。 ( 2 ) 法国动产浮动抵押制度的发展状况 在法国，丧失占有带来的不方便和某些动产的极大经济价值促成大量的能以 合同设定的不丧失占有物担保的出现。这个制度已有近百年的历史：自1 8 7 4 年创 造的“海上抵押 ，直到1 9 5 1 年创造的“行业器材出质 。“这些担保物权的 共同点为丧失占有由法律公告取代。法律公告指向某一政府机关作登记，此种公 告方式足以使人知道物的担保的存在，从而使这些担保能对抗设定担保者的债权 人们 。法国的立法“允许出抵企业的固定资产与商誉，并允许在原料和制造过 程中的产品上设定担保物权”。 ( 3 ) 德国动产浮动抵押制度的发展状况 在当代德国民法物权理论体系中，德国民法典规定的唯一的动产担保方 式是质权。但是，“德国的贷款人或者权利人往往不使用质权，而使用作为担保 转移所有权和作为担保让与债权两种模式。质权现在或多或少被担保信托取代 。 因此，菲利普伍德认为“在德国，浮动抵押经过合同实践发展起来，而没有立 法，动产抵押和应收账款的转让在那里不需要登记 。德国法上的信托转让接近 英国法上的浮动抵押，是判例法发展起来的，但不像浮动抵押那样能包括所有财 产。最初使用的法律手段是把作为抵押财产的所有权转移附加一项条件，即财产 于清偿时重新转移。实际上这是一种拟制，信托转让在商业宗旨上和法律性质上 沈达明编著：法国德国担保法，中国法制h i 版社2 0 0 0 年版，第1 4 3 1 4 7 页。 沈达明、冯大蚓编：国际资金融通的法律与实务，对外经济贸易大学出版社1 9 8 5 年版，第2 1 1 页。 沈达明编著：法国德固担保法，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第3 0 9 页。 英 菲利普伍德：国际金融的法律与实践，仇京春译，中国经济出版社1 9 9 1 年版，第4 9 0 页。 7 是一种担保权益，并不需要物质上的转移，债务人凭德国民法典第6 9 0 条的 寄托协议保持占有。 菲利普。伍德指出德国的信托转让有以下特点：第一，未来的资产如果按照 前述原则可以认定，将自动地包括在信托转让范围之内；第二，信托转让覆盖所 有现在的和未来的请求权，不限于现在存在的请求权；第三，债务人的权利取决 于协议。在一般情况下，允许债务人使用并在正常业务中出售设定担保的资产； 第四，主张保留所有权的债权人，顺位在信托转让之前。债务人不能转移他不持 有的所有权。 ( 4 ) 日本浮动抵押制度的发展状况 日本为了满足特定行业融资需求，曾效仿德国铁路财团抵押于1 9 0 5 年制定了 财团抵押三法，即铁路抵押法、矿业抵押法、工厂抵押法，财团抵 押又根据铁路、矿业、工厂不同情况分别立法，包括动产抵押法、机动车 抵押法、飞机抵押法、建设机械抵押法，建立了财团抵押制度。在此 基础上，为适应经济发展和融通资金的需要，在1 9 5 8 年又以英国浮动抵押制度为 蓝本制定了企业担保法，这种企业担保是建立在流动原料、材料、库存品、 债权等“总财产”上的担保权，作为标的的各个财产在实现担保权之前都具有流 动性。它的出台是因为对于能够利用财团抵押制度的大企业来说，一方面不需要 付出高额的费用和履行复杂的手续，另一方面，这种大企业又没有破产的危险， 所以这种以英国浮动担保为基本模式的担保形式出现了。但是，日本的财团抵押 制度与英国法规定的浮动抵押制度相比，也是有很多差异的，主要的差异有：第 一、日本的财团抵押制度使用的主题是最小的，它只适用于股份有限公司，别的 经济体包括有限公司都不适用，这种规定在所有国家对浮动抵押制度的规定中也 是范围最小的。在抵押权主体的认定上，日本的企业担保仅相当于英国法的一般 8 抵押：第二，在对客体的规定上，日本的企业担保仅适用于股份有限公司的公司 债，对于其他客体不认可，包括公司的财产设定的有限浮动抵押。 ( 5 ) 其他国家或地区的浮动抵押制度的发展状况 随着与英美国家商业交往的频繁，或者是与浮动抵押盛行国家投资信贷等业 务的增加，更多国家开始承认浮动抵押制度。和英美等国家商业和经济往来最密 切的国家当然最先承认浮动抵押制度，如拉美的巴西、阿根廷、哥伦比亚等国家。 然后这种制度成扇状向周围国家蔓延。逐渐，那些传统的大陆法系代表国家，如 意大利也从习惯上慢慢接受了浮动抵押制度。此外，我国台湾地区也于1 9 6 3 年效 仿英美担保立法与实践制定了动产担保交易法，并以之取代了1 9 5 5 年按照传 统大陆法系财团抵押观念而制定的工矿抵押法。 3 我国近年动产浮动抵押制度的发展状况 在我国的实践中，电力、水利、公路以及污水处理、垃圾处理等基础设施建 设的融资合同中存在着很多使用浮动抵押的情况。自上世纪九十年代开始，随着 利用外资的扩大，许多大型基础设施的建设过程中引入了国际资本，其中较为常 用的就是项目融资，该投资方式乐于利用未来收费的现金流对资金进行回收，这 就产生了对浮动抵押制度更为迫切的实际需要。 1 9 9 5 年6 月，我国颁布的担保法规定了五种担保方式，即保证、抵押、 质押、定金和留置，但是在抵押中并未规定浮动抵押。尽管我国担保法第3 4 条第2 款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押 。这很类似大陆法国家 的财团抵押，但是财团抵押与浮动抵押在法律性质上并不相同，而且该条对财团 抵押的抵押人的资格、抵押标的范围、抵押的登记机关和公示方法及抵押的效力 等问题均未做出特别规定，故而与一般抵押的操作方式相同。所以，在物权法 9 生效前，金融担保机构并不接受浮动抵押。物权法第1 8 1 条规定“经当事人 书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设 备f 。原材料 半成品产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的 实现抵押权情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿 ，以及第1 8 9 条 和第1 9 6 条关于浮动抵押权登记和确定事由的规定，创设了一个全新的动产浮动 抵押制度。 为配合物权法的颁布实施、落实其中关于浮动抵押的登记，国家工商行 政管理总局于2 0 0 7 年1 0 月1 7 日专门发布了动产抵押登记办法( 国家工商行 政管理局第3 0 号令) ，该办法第2 条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营 者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人 住所地的县级工商行政管理部门( 以下简称动产抵押登记机关) 办理登记；未经 登记，不得对抗善意第三人。动产抵押登记可由抵押合同双方当事人共同向动产 抵押登记机关办理，也可以委托代理机关向动产抵押登记机关办理。”至此，标 志着在国外已经有1 5 0 多年历史的浮动担保制度在我国正式被使用。综上所述， 我国法律法规目前在浮动抵押制度方面的规定主要为： 第一，浮动抵押登记适用主体。我国对浮动抵押的适用主体未作具体限制。 包括企业、个体工商户和农业生产经营者。企业可以是国有独资企业、合伙企业、 个人独资企业、公司制企业。个体工商户是以个人或者家庭经营为主的经济单位， 注册登记为个体工商户的。农业生产经营者主要指农村承包经营户，也可以是其 他从事农业生产的人。 第二，浮动抵押标的物。根据我国物权法第1 8 1 条的规定：浮动抵押的 标的物仅限于现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品。这样的规定 从而把抵押人后期增加的不动产、如购买的楼房、土地自然的排除在外，另外， 1 0 在抵押人抵押期间新增的知识产权、债券等同样也不能计算在内。 第三，浮动抵押形式及生效条件。浮动抵押的设定应当采用书面协议形式。 浮动抵押的生效采用登记对抗主义，浮动抵押权自抵押合同生效时设立，但只有 经过抵押登记后才能对抗第三人。抵押人和抵押权人应当共同向抵押人住所地的 工商行政管理部门办理抵押登记；未经登记，不得对抗善意第三人。 第四，抵押人与抵押权人的权利。抵押人在抵押期间，可以自由处分抵押物 而无需征得抵押权人的同意，当然，这种自由也是有限度的，这种限度主要表现 在，首先，抵押权人是出于正常经营的情况，没有出现破产或即将破产等情况： 其次，抵押人所处理的财产是在对方支付合理价款的情况下处理的，不是出于逃 脱债务的目的低价出售或者是赠与、变相赠与等处理抵押物的行为，否者，抵押 权人有权申请法院对上述行为予以撤销或认定为无效。当抵押双方约定的事项发 生后，抵押权人有权就实现抵押权时的设押财产优先受偿。 第五，浮动抵押结晶为固定抵押的法定事由。根据物权法1 9 6 条的规定， 抵押财产自下列情形之一发生时确定：债务履行期届满，债权未实现；抵押人被 宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其 他情形。这里的严重违反债权实现的其他情形就包括债权人认为的情形，该情形 又被法院支持的。 物权法在“担保物权 中关于动产浮动抵押制度的专门规定，标志着我 国对浮动抵押的正式承认和确立。浮动抵押制度的建立，不仅仅是从担保的角度 着手，更是从物权发展和完善、登记公示制度的角度考虑。浮动抵押制度的建立 无疑也为市场主体的融资活动开辟新的途径，从而更大限度地满足社会对融资与 投资的需求。但因为这是一项新的担保制度，有许多问题需要进一步探讨。如果 有了相应的配套制度，能够从根本上控制或者解决浮动抵押的固有不足。 1 1 二、浮动抵押制度的概念、特征及与其他相关制度的区别 ( 一) 浮动抵押的概念 浮动抵押制度虽然在我国规定适用时间不长，但是我国法学家或者法律人对 此已经有较长时间的研究，并且他们在研究的过程中，对浮动抵押的定义也各有 各自不同的理解，主要的观点和定义有，认为“浮动抵押是指企业以其现有的和 将来取得的全部财产为债权人的利益而设定的一种担保物权。这是国内较早也 是较通行的一种观点。随着物权法的颁布，这种观点显然是站不住脚的，因 为我国的物权法已经明确规定，抵押人的主体可以是企业，也可以是企业之 外的其他经营者，本定义的规定的主体不能和我国的法律规定相适应；另外有学 者对浮动抵押的定义是以企业全部财产包括动产、不动产、知识产权和债权设立 抵押的一项新型担保制度。这种概念不能反映浮动抵押的特征，并且如果从这一概 念出发，人们容易将浮动抵押理解为将来抵押，而事实上浮动抵押并非将来抵押， 而是当时抵押，将来有可能转化为固定抵押的一种抵押方式。并且前两种观点还 有一个共同特点就是对浮动抵押的标的范围作了较好的概括，但将浮动抵押理解 为“企业担保 明显是参照日本立法对企业担保的规定；也有专家学者认为浮动 抵押是一种特别抵押，抵押人用现在和将来所有的全部财产或者部分财产设定的 担保，在抵押权人行使抵押权之前，抵押人对抵押财产仍保留正常经营过程中的处 分权。这种定义还是比较好的，也是比较符合我国物权法之前多数学者们的 观点，但是还是不够完善的；同样也有学者为了更加清晰、完善的概括这一定义， 便给浮动抵押下了这样的定义：浮动抵押指企业用现有和( 或) 将有的全部或部 徐建平： 浮动抵押制度刍议，载法制与经济，2 0 0 8 年第5 期。 1 2 分财产设定的抵押，抵押人在正常经营范围内有自由或依约定受一定限制处分其 抵押财产的权利。在法定或约定事项发生后，抵押财产及其价值得以结晶确定，抵 押权人有权就结晶确定的抵押财产优先受偿的一种抵押担保方式。实际上，这种 给浮动抵押下的定义和上种观点一样，都是在物权法颁布以后出现的，都可 以反映浮动抵押的本质，不过这种对概念的归纳定义，显得冗长，并且将抵押人 设定为企业也是不够确切的。我们在给法律术语或概念下定义的时候，要认识到 概念是重要的工具，我们对法律概念的总结，要能反映出它的本质和主要特征，同 时还要做到简明扼要，逻辑严密，并和法律条文紧密结合，没有漏项或者过于严密 情况。我们都知道，在大陆法系民法领域中，担保是一种统称，其主要方式有保证、 抵押、质押、留置和定金五种，而抵押只是其中之一，是担保的一个下位概念，而 浮动抵押是物权法新规定的一种抵押方式，因此又是抵押的下位概念，所以将 下下位概念的浮动抵押称为“浮动担保 、“企业担保 等，是不够贴切的。在此， 本文以后两个概念为主，综合在对概念理解的基础上，对浮动抵押制度这样定义 如下： 浮动抵押是抵押人以其现有和( 或) 将来所有的全部或者部分动产设定的，当 特定事由未出现时，抵押人有权在正常