（民商法学专业论文）论专利权滥用的反垄断法规制.pdf

山东大学硕上学位论文 中文摘要 所谓专利权，是指依法批准的发明人或其权利受让人对其发明成果在一定年限内 享有的独占权或专用权。专利权是一种独占权，是法定的垄断权，受到相关知识产权 法律法规的保护。但是，在任何国家，专利赋予其权利人的“法定垄断 都是相对的、 有限的，而不是绝对的、无限的。正如，我国 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t p a t e n tr i g h t sa r c s o m ef i g h t sg i v e nb ys p e c i a lb u r e a u so ft h eg o v e r n m e n tb yl a w p a t e n tf i g h t sb e l o n gt ot h ei n v e n t o r so rt h eo b l i g e e s ，a n dt h e yc a nb e n e f i tf r o mt h er i g h t s w i t h i ns u r ey e a r sw i t h o u to t h e r s s h a r i n g i nd e e d ，t h ep a t e n tr i g h ti sak i n do fm o n o p o l y r i g h ta g r e e da n dg i v e nb yt h el a w s p a t e n tr i g h t sa r ep r o t e c t e db yt h el a w so ni n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s b u t , n om a t t e ri na n yc o u n t r y ，t h em o n o p o l yg i v e nb yt h ep a t e n tr i g h t i s r e l a t i v e ，l i m i t e d , a n di tn e v e rh a sb e e na b s o l u t e ，u n l i m i t e d a si ti sw r i t t e ni no u ra n t i t r u s t l a w , t h eb e h a v i o r st h a tt a k e nb yt h eo p e r a t o r sw h oa b u s ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t st o r e m o v eo ra v o i dc o m p e t i n ga r em o n o p o l yb e h a v i o r s ，a n dt h e s eb e h a v i o r ss h o u l db el i m i t e d b yt h ea n i t r u s tl a w a l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n t so ft h ew o r l de c o n o m i c s ，t o d a yw eh a v eb e e ni n k n o w l e d g ep e r i o da n d “s c i e n c ea n dt e c h n o l o g yc o n s t i t u t et h ep r i m a r yp r o d u c t i v ef o r c e t h eg r e a te c o n o m i cv a l u eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，e s p e c i a l l yt h eg r e a te c o n o m i c v a l u eo fp a t e n tr i g h t , h a sb e e nr e c o g n i z e db yt h ep a t e n to b l i g e e s s o m ed e v e l o p e d e n t e p r i s e sa b u s et h e i rp a t e n tr i g h t st oh i d e rt h o s ed e v e l o p i n ge n t e r p r i s e sa sw h i l ea st h e y u s et h e i rp a t e n tr i g h t sl e g a l l y t h ea b u s eo fp a t e n tr i g h t sd e s t r o yt h en o r m a lr u l e so ft h e d e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m i c s ，a n dh i d e rt h ed e v e l o p i n go fe c o n o m i c s e s p e c i a l l yi no u r c o u n t r y ，0 1 1 1 d e v e l o p i n gc o u n t r yi ns u c hap e r i o dt h a te c o n o m i c si sd e v e l o p i n gi nh i g h s p e e da n dc o m m u n i c a t i o n sa l em o r ea n dm o r e 、杭lt h ew h o l ew o r l d t h es t u d yo nt h e a b u s eo fp a t e mr i g h t sa n da n t i m o n o p o l yr e s t r i c t i o n si sn e c e s s a r ya n d i m p o r t a n t n l ee s s a yc o n t a i n sf o u rc h a p t e r s 。c h a p t e ro n ei sg e n e r a lt h e o r i e so nt h ea b u s eo f p a t e n tr i g h t s i nt h i sc h a p t e r ，t h es t a n d a r d so fa u t h o r i z a t i o n , p r i m a r yc o n t e n t sa n d r e s t r i c t i o n so np a t e n tr i g h t sh a v eb e e nt a l k e da b o u t c h a p t e rt w oi st h el e g a la n a l y s i so nt h e a b u s eo fp a t e n tr i g h t sa n da n t i m o n o p o l yr e s t r i c t i o n s i nt h i sp a r t , t h en e c e s s a r i e so f m o n o p o l yr e s t r i c t i o n so na b u s eo fp a t e n tr i g h t sa r et a l k e da b o u ti nt h ew a yo fl e g a lt h e o r i e s s u c ha st h el a w so ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sh a v el i m i t a t i o n so nk e e p i n gt h ea b u s eo f p a t e n tr i g h t sw i t h i nb o u n d s ，t h en e c e s s a r i t i e so nr e s t r i c i n gt h ea b u s eo fp a t e n tr i g h t sb y 3 山东大学硕士学位论文 a n t i m o n o p o l y ，t h ec o o r d i n a t i o nb e t w e e nt h el a w so ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n d a n t i m o n o p o l y c h a p t e rt h r e ei st h ec o m p a r a t i v es t u d i e so nt h ea b u s eo fp a t e n tr i g h t sa n d a n t i m o n o p o l yr e s t r i c t i o n s i tt a l k sa b o u tt h ea n t i m o n o p o l yr e s t r i c t i o n so nt h ea b u s eo f p a t e n tr i g h t so f d i f f e r e n tc o u n t r i e sa n da r e a ss u c ha su s ，e u ，j a p a n ，t a i w a na n dt r e a t i e s s u c ha st r i p s a n di nt h i sp a r t ，o v e r a l lc o m p a r a t i v es t u d i e so nt h ea b u s eo fp a t e n tr i g h t s a n da n t i m o n o p o l yr e s t r i c t i o n sa r ea l s om e n t i o n e d c h a p t e rf o u ri st h et h o u g h t so nt h e a b u s eo fp a t e n tr i g h t sa n da n t i m o n o p o l yr e s t r i c t i o n si no u rc o u n t r y t os o l v et h ep r o b l e m s ， i nt h i sp a r t ，t h ec u r r e n ts i t u a t i o n so ft h ea b u s eo fp a t e n tr i g h t si no u rc o u n t r yh a sb e e n s t u d i e d a l s o ，t h eh i s t o r yo ft h ea b u s eo fp a t e n tr i g h t sa n da n t i m o n o p o l yr e s t r i c t i o n s ，t h e a n t i m o n o p o l yr e s t r i c t i o n so nt h ea b u s eo fp a t e n tr i g h t sf r o mo u ra n t i t u s tl a wa n do t h e r c u r r e n tl a w sw i t ha n t i m o n o p o l yr u l e s ，t h ed i f f i c i e n c i e so fo u ra n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o no n t h ea b u s eo f p a t e n tr i g h t sc o m p a r e d 、i t l lt h ea d v a n c e di nt h ew o r l da r em e n t i o n e d i nt h e e n do ft h ep a r t ，t h es u g g e s t i o n so ni m p r o v i n go u ra n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o na n dl e g a l s y s t e mo nt h ea b u s eo fp a t e n tr i g h t sa r eg i v e n t h ee s s a ye m p l o y sv a r i o u sr e s e a r c hm e t h o d s ，b e g i n n i n gw i t ht h e o r ya n a l y s i sa n d c o m p a n i e dw i mc o n c l u d i n ga n da s s o r t ；c a s ea n a l y s i sc o m p a n i e dw i t hp o s i t i v i s m ； c o m p a r a t i v es t u d i e sb e t w e e nu s ，e u ，j a p a na n dt a i w a na n do t h e rt r e a t i e ss u c ha st r i p s ， a d d r e s s e do nr e s o l u t i o no np r o b l e m si nj u d i c a t o r ya n de x e c u t i o nt h r o u g ht h e o r e t i c a l a r g u m e n ta n dl e g i s l a t i o ni m p r o v e m e n t 4 k e yw o r d s ：p a t e n tr i g h t s ，a b u s e ，a n t i m o n o p o l y ，r e s t r i c t i o n s 硼7 、马 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：至盔 e t 期：塑堡竺：! 兰 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 皇2 象 导师签名：监皇! 三 日 期：竺21 ：兰圣 山东大学硕士学位论文 引言 专利权是一种独占权，在某种意义上，也可说是垄断权，是法定的受保护的垄 断。一般是作为反垄断法的例外而存在的。但是这种权利也不是不受限制的，专利权 滥用的行为必须受到法律的规制。特别是在知识经济的新形势下，专利权的经济作用 不断被放大，专利权人为了谋求经济利益的最大化，在某些场合下可能会滥用专利权 非法限制竞争，违反反垄断法的规定。在当今经济全球化的大潮中，知识产权已不再 仅仅是一门法律，它还充当着一个国家政治、经济和科技发展的重要工具。目前，伴 随着我国加入世贸组织，国际化经济特征不断明显，一些外国企业和机构利用我国对 专利权滥用反垄断法规制的不健全，屡屡得利，极大的影响了我国经济发展与科技创 新。因此，加强对专利权滥用的反垄断法规制的研究，进而保护我国起步较晚的民族 工业最少程度的受到国际先进企业的专利垄断限制，具有十分重要的意义。 现代意义的反垄断法起源于1 9 世纪末的美国，标志为1 8 9 0 年谢尔曼法的颁 布。该法颁布后，人类历史完成了工业经济时代到知识经济时代的跨进，反垄断法与 专利法产生了千丝万缕的联系。该国国内曾引发关于古老反垄断法能否适应专利权滥 用规制的大辩论圆。但最终借助于其判例法的立法体制，在颁布大量专利法新法规的 基础上，解决了该法继续适用的问题。日本基于其二战后科技立国的发展战略，对知 识产权立法极其重视，积累了专利权滥用反垄断法规制的大量经验。在西方国家，专 利权滥用与反垄断法规制一直是反垄断法理论与专利法理论研究中的热点问题。 2 0 0 8 年8 月1 日，中华人民共和国反垄断法开始实施，同时迈出了我国知 识产权反垄断立法的一大步。但是，我们还应该清醒地看到，这部法律制定前后学术 界有很多的争议，特别是仅仅在第五十五条作出“经营者依照有关知识产权的法 律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产 权，排除、限制竞争的行为，适用本法 的规定，是否过于简单和宽泛? 尤其是在 专利权领域的应用中，面对专利权复杂的存在特征，如何界定专利权滥用? 怎样的专 利权滥用行为构成垄断? 哪些垄断是基于我国经济发展现实可以容忍的，可以保护的 。郑成思：知识产权法，法律出版社，1 9 9 7 年，第2 6 5 页。 。2 0 0 0 年4 月2 8 日。纽约日报就该问题专门发表社论表示质疑：“用来控制1 9 世纪末2 0 世纪初出现的工业 和自然资源垄断的法律制度还能够、还应当适用于2 l 世纪的技术和知识产权的巨人吗? ” l 山东大学硕士学位论文 ；哪些又是应该迎头痛击的? 如何解决实务运用对专利权滥用反垄断规制的充分细 化的需求? 因此，本文针对我国法律对专利权滥用反垄断法规制的现状，借鉴其他国家和地 区的法律之规定，结合我国的实际情况，就该领域就如何细化反垄断法的具体规定作 一探讨。 以法律的手段换取本国经济在一定时间与空间( 通常足时间) 的高速发展是专利权诞生以来的经常做法。世界 经济一体化程度越来越高，经济互相渗透程度不断提高后，各国虽惮于别国反对，在这种做法上自所收敛，但是 仍然具有以法律运用保护本国经济的倾向。特别是在发达国家对不发达国家的案例中，发达国家司法系统经常利 用本国高度发展的知识产权屯法优势作出利于本国企业或本国企业进一步发展的判决。参见日本佳能公司诉 r c c y c l ea s s i s t 公司墨盒再生品专利侵权案。 2 山东大学硕士学位论文 第一部分：专利权滥用的一般理论 一、专利权的基本知识 ( 一) 专利权的概念 所谓专利权，是指依法批准的发明人或其权利受让人对其发明成果在一定年限内 享有的独占权或专用权。正确理解这一概念的法律含义，必须把握以下几点：l 、专 利包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利三个种类，并不仅仅单指发明专利。 2 、专利权是一种专有权，一旦超过法律规定的保护期限，就不再受法律保护。3 、专 利权的主体是专利权人，不仅包括发明人，还包括权利受让人。 世界上第一部现代含义的专利法是于1 6 2 3 年颁布的英国垄断法规( t h e s t a t u t eo fm o n o p o l i e s ) ，该法仅对发明专利作了规定。我国历史上实际付诸实施的 第一部专利法是1 9 1 2 年辛亥革命后明国政府颁布的奖励工艺品暂行章程。我国 现行专利法是1 9 8 4 年六届人大常委会四次会议通过的，作为与科技进步发展密切相 关的法律，实践对其不断提出新的要求，已经经历了1 9 9 2 年及2 0 0 0 年、2 0 0 8 年三 次修订。 ( 二) 专利权的授权标准及内容 专利权除“管道保护 例外均依申请而获得。即，通过向专利局( 我国为知识 产权局) 申请的途径，才能获得。专利权的授权即对专利申请人专利申请案的审批。 根据专利权类型不同，审批程序完全不同，实质性要求也不一样。发明专利的认定 最为复杂，根据我国专利法，专利权授权需要达到以下标准，亦即认定专利权人需要 符合以下几个原则。 l 、新颖性原则。新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术( t h es t a t eo f t h ea r t ) ；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国 务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告 国1 9 9 1 年底关贸总协定乌拉圭回合出台了“知识产权协议”的邓克尔文本。其中要求过去未给化工、医药产品以“产 品专利”的国家，对一部分未申请( 也不可能再申请) 专利的产品，给与专利专管机关之外的“行政保护”。西方 称这种保护为“管道保护”。依照1 9 9 2 年的中美知识产权谅解备忘录，我国于1 9 9 3 年开始了这种保护。 口三种类型：发明专利、实用新型机外观设计专利。 。我国专利法2 2 条规定“是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。 3 山东大学硕士学位论文 的专利文件中。由此可以看出，发明专利的获得以首创为前提，关键突出一个“新 字。但世界各国对新颖性的要求也是不尽相同的。有些要求是世界范围内的新颖性， 即世界上任何国家的“现有技术都可以对专利案申请的新颖性进行否决，也称“绝 对新颖性 ( a b s o l u t en o v e l t y ) ：有些则仅对与本国一定时期内的“现有技术 对照 相比具有新颖性，也称“相对新颖性”( r e l a t i v en o v e l t y ) 。近年来，国际上流行以 美国专利法为代表的新颖性定义，即：在世界范围内未以文字公开过、在本国未通过 使用而公开的发明。这种新颖性一般被称为绝对新颖性，但也有学者与其将绝对的新 颖性相区别，称之为混合新颖性。目前，我国专利法所采用的正是这种新颖性。 2 、创造性原则。创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点 和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。即，由现有技术相比，该发明不 仅要更新颖，而且要更先进，不是对现有技术的简单演绎，必须与现有技术存在本质 上的不同。 3 、实用性原则。实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能 够产生积极效果。有些国家专利法把这表述为工业实用性。即，该发明能够应用于 产业，并产生良好的社会效应。例如赌博机是不会被授予专利权的。 4 、实质性审查原则。我国专利法规定，发明专利申请自申请日起三年内，国务 院专利行政部门可以根据申请入随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请入无 正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必 要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。 专利权主要表现为一种“排他权。我国专利法n 条、1 2 条规定：“发明和 实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人 许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进 口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方 法直接获得的产品。“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立 实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可入无权允许合同规定以外的任何 单位或者个人实施该专利。因此，专利权保护的主要内容有： l 、制造权、使用权、许诺销售、销售权、进口权。这几种权利可以从法律条文 中明确地概括出来。 2 、许可权与收益权。即，专利权人既可以许可他人使用其专利，又可以拒绝许 可他人使用其专利，专利权人可以在许可与不许可他人使用专利问题上作出独立判 4 山东大学硕士学位论文 断，这在专利权滥用中经常会涉及到。同时，伴随许可权的事实，专利权人的收益权 也得以实现。 3 、被许可人无转让专利权。亦即专利权的独占性。作为无形财产权，尽管任何 单位或者个人实施他人专利的，与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利 使用费，但这仅限于自身使用，不可以加以复制。被许可人无权允许合同规定以外的 任何单位或者个人实施该专利。而且，在专利权许可的行为中不存在默示许可，必须 订立明确的合同。 4 、要求赔偿权、诉讼权等。这里不再赘述。 ( 三) 专利权的限制 专利权的限制，亦即专利的有限性问题。专利尽管是一种独占权，但基于其权利 形成的基础和社会公益发展的需要，专利权的保护也不是无限的，主要表现在： 1 、地域性。专利权的保护是分地域的。只有在承认该专利的有效地域内发生侵 权，该专利权才能够受到保护。不存在什么国际专利。 2 、公约限制。如保护工业产权巴黎公约第5 条规定，临时进入其他国家领 土( 包括领空、领水) 的交通工具上，如果是为了交通工具的运转而使用了该国的专 利产品获专利技术，不必经权利人许可，不必交“使用费 ，也不能以“侵权 论处。 3 、保护期限制。专利的存在是有保护期的，逾期后专利权人的独占权将会终结。 但现实中很少有专利过了20 年保护期才失效，往往是一专利权人怠于履行缴纳专利 年费的义务而自动放弃。在技术进口中，尤其要注意专利权的保护期限问题。 4 在先使用人对专利的限制。专利权人之专利权不得对抗在先使用人在原有范围 内继续适用有关成果的权利，但在先使用人物权转让其使用权。 5 、非商业性使用。这项限制是出于专利制度促进科学技术发展的目标而对专利 权人禁止科研活动的排外。 6 、专利权穷尽原则。只要经专利人许可，将他( 或他的许可人) 制造的专利产 品投入了商品流通领域，这些产品的使用方式、再销售不在受专利权人的控制，即专 利权人的独占权到此已经穷尽。但必须注意的事，专利产品进入流通领域后，专利的 。改革开放后，在我国从国外引进技术的过程中，曾发生 r 很多向过期专利或者濒临保护期限的专利缴纳大量专 利使用费的情况，造成了很多不必要的损失。 o 英文为e x h a u s t i o no fp a t e n t 。但这种专利权限制并不是在所有国家都适用。而且专利权穷尽原则不适用于颁发 强制许可证的情况。按照强制许可证而投入市场的专利产品它的使用与再销售，在一定程序上仍旧可以受专利 权人控制。道理源于在颁发强制许可证的情况下专利权人还未行使过一次自己的独占权参见郑成思知识产 权法，法律出版社，1 9 9 7 年版，2 6 9 - 2 7 0 页 5 山东大学硕士学位论文 制造权并没有穷尽，仅仅是使用权与销售权穷尽。而且这种穷尽，目的在于限制专利 权人对已出售产品的控制，防止其阻碍他人的生产与消费活动，如果买方未经许可而 找自己买下的产品进行仿制，仍旧构成侵权。 7 、强制许可。从严格意义上讲，强制许可不属于对专利权的正常限制，而是使 用行政措施限制专利独占权的一种形式。是作为对专利权滥用的一种威慑手段而存在 的。 二、专利权滥用的概念、分类及基本表现形式 ( 一) 专利权滥用的概念 专利权滥用，顾名思义，即对专利权不恰当的使用。“一切有权利的人都容易滥 用权力，这是万古不易的权利行使必有一定之界限，超过这一正当界限而行使 权利，即为权利之滥用。根据禁止权利滥用原则，任何权利的行使都不得超过正当 界限，否则视为权利滥用，为法律所禁止。专利权滥用也是相对于专利权的正当行使 而言的。可以从以下几方面入手把握这一概念。 l 、专利权滥用的前提。专利权滥用是以正当专利权的合法存在为前提的。如果 不存在正当专利权，而直接对他人利益造成损害，应归类为侵权行为，于专利权滥用 无关。 2 、从主体上看，专利权滥用的主体是专利权人。 3 、专利权的不恰当行使在客观上造成了对社会、国家、集体或其他公民合法权 利与自由的损害。有正当专利权存在而又未对他人利益制造非法损害的，属于专利权 的行使，当然不构成专利权滥用。 4 、专利权入主观上有过错。 笔者认为，专利权滥用由利益性驱动，是专利权人 对自身权利的非法放大，从本质看已具有故意的主观表现，倾向于采主观过错说。但 实践中是否要对此进行专利滥用的构成证明，笔者持否定态度。 5 、客观方面主要表现为不实施专利、不正当的限制交易或采取不公正的交易方 法等行为。 因此，专利权滥用的概念可以归纳为：专利权人利用专利权合法的垄断性，超越 正当界限与合理范围行使专利权，滥用市场支配地位，导致该权利不正当利用，损害 【法】孟德斯鸠著、张雁深译论法的精神( ：) 商务印书馆，1 9 8 2 年版，8 3 页。 圆关于专利权滥用是否以具有故意未构成要件。学术卜有分歧。见梁慧星民法总论，法律出版社，2 0 0 1 年版， 2 9 7 贞 6 山东大学硕士学位论文 他人利益和社会公共利益的行为。 研究专利权滥用的重要意义根植于专利权所具有重要的经济意义。专利权的滥用 会直接破环市场竞争秩序，阻碍科技进步与经济发展，与专利法的立法宗旨是背道 而驰的，必须加以规制。 ( 二) 专利权滥用的一般分类 美国在专利法和反垄断法等国际社会通采的专利权限制法律规定之外，形成了 源于衡平法的专利权滥用原则。在美国的专利侵权诉讼中，根据被控侵权人的主 张，法院对专利权人的很多行为进行过专利滥用原则分析，其中主要的类型有： 搭售协议限制交易一揽子许可就过期专利收取使用费按总销售额确定使用 费 使用费歧视使用费过高 拒绝许可固定价格。区域限制。限制使用领域。 回授0 其他行为。回 我国学界一般从反垄断法规制的不同类型的限制竞争行为的角度将专利权滥用 行为按其不同形式分别归入不同领域，分别是：其一，滥用市场支配地位的行为， 包括拒绝许可、搭售、价格歧视、掠夺性定价、过高定价；其二，知识产权许可中 的联合限制竞争，包括横向限制和纵向限制；其三，企业结合中的知识产权控制行 为。从这种划分标准我们也可以看出，我们主要是以反垄断法为依据来认识专利权 滥用问题的，这也间接证明了反垄断法规制专利权滥用的基础性作用。 ( 三) 专利权滥用的基本表现形式 。我国最新修订的专利法第1 条规定：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用， 提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法”。 o 参见闫文军美国专利滥用原则评介，载国家知识产权局条法司编专利法研究2 0 0 5 年卷，北京，知识 产权f j 版社2 0 0 6 年1 月版，第4 4 3 4 5 5 页。其中：玉搭售：专利滥用原则正是从对此的审查开始的；2 协议限制 交易：在许町协议中，要求被许町人不从事与专利产品有竞争关系的商品的交易；a 一揽子许可：许可一项专利 以许可其他专利为条件；4 就过期专利收取使用费：要求为过期的专利支付使用费：6 按总销售额确定使用费： 专利权人要求被许町人根据销售总额支付使用费；6 使用费歧视：有的法院认为使用费歧视尤其是实质损害竞争 的意图可能认定为专利滥用；引吏用费过高：“过度的令人难以忍受的”使用费过高构成专利权滥用；8 拒绝许 可：这一原则争议颇多，美国专利法规定拒绝许可小构成专利权滥用；e 固定价格：竞争者之间固定价格构成反 垄断法上的本身违法；坳区域限制：在专利转让或许町合同中，对首次销售后的再销售进行区域限制，曾被认 为超出了专利权的范围；h 限制使用领域：因专利产品或方法可能有一个以上的使用领域，专利权人有时限制 被许可人只在某一特定领域使用专利；1 2 回授：有时专利权人通过许可合同中的回授条款取得专利；1 矗其他行 为：包括强制使用费不变计划、在生产许可中限制数量、专利联营、共谋解决争议、结盟拒绝许可、以欺诈方 式取得专利、恶意提起侵权诉讼等。 需要注意的是，美国的专利权滥用原则究竟与违反垄断法的行为存在哪些区别不甚明朗，而由于专利滥用原则 与反垄断法目的相似，所规制的行为有很多重合，尤其是其本身的模糊和变动，因此，专利滥用原则招致了大 量的批评。近几年来就专利滥用原则的修改甚至废除争论不断。但可以肯定的足，美国的专利滥用原则源于司 法审判实践，对各种专利至少是类似专利滥用的行为所作的归纳和分类对各国限制专利滥用有着十分重要的借 鉴意义 7 山东大学硕士学位论文 禁止专利权滥用与保护专利权是一致的。专利权滥用的表现形式不是单一的，可 以构成对专利法、反垄断法以及民法、刑法等法律部门法律规范的单部门违反或多部 门交错违反。特别是专利权滥用受民法基本原则的控制，主要涉及诚实信用原则、公 序良俗原则及权利不得滥用原则。但是，基于专利权其自身的垄断天性，专利权滥用 行为更多的是与反垄断法纠缠不清。为更明确地揭示专利权滥用与反垄断法部门间的 密切联系，本文就专利权滥用的几种基本表现形式进行探讨。 1 、专利权拒绝许可。 所谓专利权拒绝许可，是指专利权人利用自己对专利权所享有的独占权，拒绝向 竞争对手授予合理的使用许可，从而排除他人的竞争，而使自己的垄断地位得到巩固 和加强。亦有学者称之为拒绝交易。通常情况下，这一般作为专利权人的正当权利来 行使；但在某些特定情况下，专利权人拒绝许可，则可能会妨碍、限制甚至消除竞争， 这时，就构成专利权滥用。如，美国司法部和联邦贸易委员会就曾在知识产权许可 的反托拉斯指南指出：知识产权的确使其权利主体享有市场支配力的这一事实本身， 并不要求权利人承担必须许可他人使用其知识产权的义务，但也不排除知识产权的拒 绝许可构成滥用行为而受到反托拉斯法规制的可能性。亦即“肯定拒绝交易权的重要 价值并不意味着这是绝对的。如果独占者没有正当理由拒绝与竞争对手交易，损害 了竞争对手与消费者的权益，那么这种拒绝交易行为则构成一般原则例外，将被认定 为专利权滥用的违法的排斥竞争行为。典型案例有美国的c r b a r d 案叫。该案中，法 院即应用专利权拒绝许可为专利权滥用的理论，认为，虽然b a r d 没有义务保持自身 产品的兼容性而使其他竞争对手一并获益，但是，如果改造专利的目的是为了排挤竞 争对手而对消费者没有好处，该行为就构成了排斥竞争的行为。b a r d 提高进入门槛 排斥竞争的做法属于“不必要 地损害竞争对手，构成违法。 2 、搭售。 亦称为捆绑销售。是指当某个竞争者在某个产品市场上取得了市场支配地位后， 将该产品( 主产品) 与另一种不同的产品( 搭售产品) 捆绑销售，从而获得更大利益。 搭售的负面作用在于：一是影响了消费者的消费判断，规避了消费者独立地对搭售品 的价值评价；二是逃避了自由市场竞争的压力，不公平地利用在主产品市场上的优势 排挤了搭售产品市场上的竞争者，对搭售产品的市场竞争造成不良影响，构成了竞争 。主要案情是：b a r d 是某种射枪设备的专利人，该设备用于提取身体组织做活组织检查。该射枪所用的针是一次 性的，b a r d 和另外一些生产卜都生产这种针。b a r d 之后对射枪进行了改造以使其只能配备自己所生产的针，其 他生产商起诉其滥用市场支配地位。 3 山东大学硕士学位论文 损害。这是典型的市场排挤行为。如微软公司在视窗操作系统中捆绑了i e 浏览器， 利用自身在操作系统占据市场支配地位的优势，排挤了在网络测览器市场上的竞争对 手。再如美国c a i b i c ec o r pv a m e r i c a np a t e n t sd e v c o r p 一案回。美国联邦法院 在判决中指出，专利权人提出订立许可合同的条件不适当的扩大了专利权独占的范 围，构成滥用专利权行为。 在实践中，企业经常会为了利益而利用专利权搭售非专利产品。美国司法部和联 邦贸易委员会在知识产权许可的反托拉斯指南指出，尽管搭售协议在很多情况下 是违法的，但在某些情况下，搭售协议具有正面价值。搭售协议违反反托拉斯法的条 件是：搭售者对于搭售产品有足够的市场能力，搭售协议对被搭售产品市场中的 竞争产生负面影响，协议的正面效应不足以抵制其限制竞争的负面影响。 出售专利产品搭售非专利产品是专利搭售的主要形式。目前，伴随着专利联营的 出现，在专利搭售领域内出现了一种新的趋势，即购买必要专利搭售非必要专利。本 文将在专利联营的专利权滥用倾向中加以探讨。 3 、专利钓鱼。 是指以专利授权为主要业务的公司，一般不具备实际生产能力，不以专利产品的 制造和销售作为目的，而是通过购买和起诉专利来获得赔偿金收益。他们主张专利的 目的并不是要保护自己的市场或研究开发成果，而是专利授权的收入。它们一般倾向 于隐藏专利权不被产品制造公司发现，当基于他们专利权的产品在市场上出现并占据 相应市场时，他们就适时提起诉讼，从而在西方法律支持想取得大量侵权赔偿。这类 公司的正式名称是专利授权和执行公司( p l e c ，p a t e n tl i c e n s i n ga n de x e c u t i n g c o m p a n y ) ，i n t e l 前首席知识产权法律顾问p e t e rd e t k i n 首先提出称之为专利钓 饵( p a t e n tt r o l l s ) 。许多大公司，如美国德州仪器公司和高通公司也一直通过专 利诉讼等方式来取的巨额经济回报，被称作“专利屠夫 。 有学者把这种专利获利方式称作“专利钓饵战略”，依据是b l a c k b e r r y 与e b a y 两个案例的出现，但笔者认为，让专利钓鱼获得专利权保护的唯一受益人是专利权人， 主要案情是：专利权人有冷冻式运输装置的专利，该项专利使用干冰做冷冻剂。干冰本身是公知产品，没有获 得专利权保护。于足专利权人拒绝与任何不同意购买其生产的干冰的公司签订专利许可合同。该案被告向有关客 户出售了干冰，并且明知其客户购买干冰是用于专利装置。专利权人遂认为被告的行为构成间接侵权，于是向法 院提起诉讼。 o 王会良、和金生：专利钓饵：企业专利战略新趋势， 电子知识产权2 0 0 7 年第3 期，2 l 页。 q r e t r yl u d l o w ，w h yi se v e r y b o d yp i c k i n g0 nm e ? h 卸：w w w i p f t o n t l i n e c o m d e p t s a r t i c l e a s p ? i d = 1 9 0 9 & e p t i d = 5 ， e d n c s d a y j u l y 2 6 , 2 0 0 6 9 山东大学硕士学位论文 却是以实体经济发展的危机四伏作为代价的，应该从专利法立法的目的出发，对其进 行一定程度的规制。 4 、专利阻滞与行业标准垄断。 专利阻滞( p a t e n th o l d u p ) ，是指上游专利权人对下游主体的技术革新或产品开 发设置专利障碍或者下游专利权人阻碍上游专利权人使用基础专利或进行进一步创 新的行为。 专利阻滞往往与行业标准垄断掺杂在一起。事实上，如果一个技术缺乏有效的替 代品，或者换用其他类似技术的成本太高，而标准制定组织又将它列入了标准，那么 该项技术的专利拥有者，则可以通过更高的许可费或者非常不利的许可条件 专利阻滞也是一种专利权滥用的表现形式。在资讯技术或半导体行业表现得最为 突出。因为这些行业的一件产品往往涉及成百上千个专利，只要一小部分专利的使用 具有瑕疵，就有可能被专利权人请求停止侵害并造成整个制造和销售环节的停止。在 这种风险的威胁下，侵权人往往被迫与专利权人签订金额大大高于专利贡献度的专利 使用费协议。这种现象的存在，严重阻碍了技术创新，使专利制度的激励功能大大削 弱。我国技术产业发展过程中在这方面是吃过苦头的。如在我国专利法领域影响颇大 的d v d 专利特许使用费纠纷案。我国作为d v d 机生产、加工集中地，生产了世界上 9 0 以上的产品。可是，d v d 技术的标准专利是由日立、松下、j v c 、三菱、东芝、时 代华纳、索尼、先锋、飞利浦九大企业把持的，它们加入了专利联盟( 亦称专利联营) ，利用3 c 、6 c 专利池里的专利向中国d v d 企业征收专利特许使用费。在d v d 机大幅 降价的情况下，中国每生产一台d v d 机，就要向他们缴纳近1 0 美元的专利使用费。 于是，2 0 0 4 年1 2 月2 8 日，中国部分d v d 机出口企业将飞利浦、索尼高尚美国圣地 亚哥市的加州南方地区法院，利用美国现有法律对国外厂商长期高额征收专利使用费 的做法展开反击。2 0 0 5 年7 月2 5 日取得阶段性胜利，飞利浦公司开始授权给部分d u d 播放其生产商单一公司的许可，并且专利使用费价格大大消减。 5 、专利联营中专利权滥用的几种倾向性。 专利联营( p e t e n tp 0 0 1 ) ，也称专利联盟或专利池，是指由多个专利拥有者，为 了能够彼此之间相互分项专利权利或者统一对外进行专利许可而形成的一个正是或 。阳东辉：专利阻滞的拂晓凼及其法律规制，知识产权2 0 0 8 年第7 期，7 9 页。 够专利阻滞不仅限于专利联盟，但专利联盟的似乎更好举例，在接下来专利联营中专利权滥用的倾向性中将不再 对专利阻滞进行讨论。 李吉：企业应对专利池问题的专利法战略探索，当代经理人，2 0 0 7 年第1 7 期，7 7 页。 1 0 山东大学硕士学位论文 非正式的战略联盟组织。 专利联营成员之间往往能够通过交叉许可的方式使用彼此 的入池专利技术，而对被许可方来说则能够通过这样一种“一站式”的打包许可方式 提高工作效率，避免在各个专利人之间奔波周折，降低交易成本。但这只是理想上的 专利联营。虽然，不得不承认专利联营相对于以往专利来说是一个质的飞跃。但是， 法律向来“不惮于以最恶之方式揣摩人 。而事实上，专利联营在给专利被许可人带 来便捷的同时，也埋下了种种隐患。伴随着专利联营在全球技术贸易中所占的比重越 来越大，专利联营越来越暴露出以下几种专利权滥用的倾向。 ( 1 ) 专利联营搭售。 在专利联营许可合同中，专利联营中的所有入池专利往往是通过打包形式统一对 外许可的，被许可方要么付费获得整个专利池的许可，要么就要放弃申请许可，被拒 绝交易，一般不允许对专利池中的部分专利或某项专利单独要求许可。而事实上，当 专利被许可人在获得某一专利池授权许可之后，往往发现自己付了大笔的费用，除了 必须的专利许可外，还买了很多原本不需要的专利。这就是专利联营的搭售问题。 专利联营搭售行为主要又可以分为搭售非核心专利、搭售同族专利、搭售无效专 利、搭售另一池专利及搭售认证服务等几种国。特别是搭售认证