（民商法学专业论文）论网络中个人信息的保护以信息隐私权为基础.pdf

论网络中个人信息的保护 以信息隐私权为基础 法学硕士论文摘要 学科专业 民商法学 研究方向 民 商 法 作者姓名 黄 莺 指导教师高富平教授 傅鼎生教授 个人信息作为个人和信息的合成词早已有之但是当个人信息和个 人资料个人数据等词汇具备相同的含义且被频繁使用时是在网络出现之后的 事计算机网络使得信息的处理和传播比以往任何时候都快捷简便和低廉这 令包括个人信息在内的整个信息资源异常活跃 同时个人信息对于网络又是具 有重大意义的它可以为网络提供内容支持可以为网络经营者提供信息反馈 还可以为网络的新兴产业电子商务提供安全认证 但正是因为这一巨大价值 的存在网络中的个人信息被非法窃取传播公开交易的现象也日益严重 对此处于弱势的用户往往一无所知或者即使知道也难以应对本文即以此一 问题为开端讨论了网络个人信息保护的原因权利基础保护模式以及我国的 网络个人信息保护立法问题 本文共分为四章主要内容是 第一章主要分析网络个人信息保护的必要性首先笔者从网络环境下个 人信息概念的产生着手 通过介绍各国现行立法的规定分析了个人信息的基本 特点其次笔者从网络内容支持信息反馈及电子商务安全认证三个角度论证 了个人信息对于网络的意义 最后笔者从目前较为严重的侵害个人信息现象出 发 从信息不对称利益驱动和信息主权问题等角度分析了网络环境下加强个人 信息保护的必要性 第二章主要讨论了个人信息保护的权利基础本章共分四节笔者按照逐 层递进的顺序论证了信息隐私权是网络中个人信息保护的权利基础 笔者首先指 出隐私权是当今社会个人信息保护实践和立法中普遍采用的权利基础 接着笔者 指出传统的隐私权虽然对于保护网络个人信息而言非常有价值 但仍然存在很多 局限性 而这种局限性可以通过隐私权在新时期发展的产物信息隐私权来弥 补在此基础上笔者又对信息隐私权的主体客体和内容进行了分析 第三章 通过对目前国际上三种比较典型的个人信息保护模式具有指引 作用的欧盟模式以隐私利益保护为核心而分散立法的美国模式基于人格尊严 而专门立法的德国模式的分析和比较 笔者指出我国网络个人信息保护应当采用 以信息隐私权为基础的专门立法模式 第四章在以上论述的基础上笔者从我国个人信息保护现状出发提出了 借民法典制定之际深化对信息隐私权和网络个人信息保护问题研究的设想 并对 网络个人信息保护的基本原则 保护的例外和保护的几个基本问题做了粗浅的思 考 最后在结语部分笔者对今后的研究方向作出展望 research on the protection of the personal data in the cyberspace: on the bese of the right to information privacy english digest of llms degree thesis specialty: civil and commercial law study direction: civil and commercial law name: huang ying adviser: professor gao fuping professor fu dingsheng as a combination word of personal and information, personal data had been used so long. but the frequent use of personal data, as well as personal information and the other similar words, did occur since the appearance of internet. the personal information and the other kinds of information resource are extremely active than ever, because the technical infrastructure of internet make it remarkable instant, ease and cheap to the collection and transmission of information. in the meantime, the personal data plays essential role in the internet. it not only provides content supply to the internet and information reaction to the online organization, but maintain the security certification of ecommerce. for the evaluation of personal data, the situation of illegal peeping, transmission, disclosure and purchase of personal data become more and more serious. regarding to the above situation, as the weak counterpart, the internet users are not capable to notice or hardly to deal with the illegal actions they found. beginning with the introduction of the serious situation in the cyberspace, this article try to analyze the reason, theory, pattern and the measures should be taken in china of the personal data protection. the four parts of the article are as follows: section 1 mainly concerns about the necessity of the personal data protection in internet. firstly, the author analyzes the essential characters of personal data following the introduction of current legislation of the other countries. secondly, the author describes the role of personal data plays on the internet from the three aspects, internet content supply, information reaction, and security certification of ecommerce. lastly, with regard to respecting of personality, the author concludes the necessity of personal data protection. section 2 mainly concerns about the theoretical basis of personal data protection. the author concludes that the right to information privacy is the legal right basis of the personal data protection system through four layers. the author points out that the traditional theory of the right to privacy dose has its limitation though it is the basic legal measure to protect the privacy. but the limitation of traditional right to privacy could be amended by the right to information privacy. the author also research the subject, object and elements of the right to information privacy. section 3 mainly focus on the legislation patterns of the right to information privacy. after analyzes the three legislation patterns, namely, the eu pattern, the usa pattern and the germany pattern, the author points out the ideal legislation pattern should be taken in china. section 4 mainly concerns about the system of the chinas legislation on the personal data protection. the author put forward the concrete measures on how to strengthen the protection of personal data in china currently. then, the author examines the basic principles, exemptions and the related issues of personal data protection. at the end of the article, the author makes a summary of the main conclusions of the article and give an anticipation of the future research on the topic of this article. 1 论网络中个人信息的保护 以信息隐私权为基础 引 言 万维网world wide web技术的发展使数字化的信息跨地域迅速流通和 共享得以实现 加上多媒体技术的应用当今的计算机和网络已能够处理包括数 据图像文本声音在内的各类信息这给人类思想的表达记录交流传 播带来了革命性的影响然而当人们感受着科技带来的巨大福益时也渐渐地 发现网络并非时时都那么可爱资料显示一种叫作 c o o k i e s 的文件可以在你 第一次浏览带有 d o u b l e c l i c k广告的网页时跟踪你从此你浏览任何带有 d o u b l e c l i c k 广告的网页都会被c o o k i e s 详细记录 并发回广告公司的服务器上 而且由于每个 c o o k i e s 都含有全球唯一代码 所以即便广告服务器不知道浏览者 的真实姓名和电子邮件地址确定用户的网上位置也易如反掌而微软的 w i n d o w s 9 8操作系统在 w o r d和 e x c e l文件上生成包含用户计算机信息的唯一代 码通过这个后门程序用户的信息将会在不知不觉中进入微软的数据库 实际上这种跟踪或监视只是众多获取用户资料的方法之一而且远 非最终结局通过各种途径取得的个人信息可能会被四处散播出售甚至用于 犯罪准备这不得不让人感到问题的严重性因为对于个人来说处于这种近乎 透明的环境之下便毫无隐私和安全感可言而就一个国家来说没有用户 对网络的兴趣和信心 就没有互联网的良性发展也就无从培植和促进新兴的网 络产业 事实上国际社会也的确开始日益关注如何保护网络中的各种个人信息资 料而且各国的立法框架中也不约而同得将目光集中到了隐私权这一焦点之 上但就法律层面而言网络不仅使用户有隐瞒个人信息的需要也有全方位控 制个人信息的需求 不仅确证了个人信息的人格特征也使这些信息资料的财产 2 属性彰显这使得适用传统意义上的隐私权为基础来构建网络个人信息的保 护框架似乎有点力不从心对此笔者认为, 作为网络环境下隐私权发展的产 物 信息隐私权可以较为妥善的解决网络个人信息的保护问题 为此本文以传统隐私权为基础通过对隐私权理论发展的跟踪, 并结合当 今社会发展现状和国际立法经验 就网络环境下发展起来的信息隐私权的性质定 位主体权利内容等问题作以阐述在考虑我国基本法律环境的基础上笔者 提出了确立我国信息隐私权的主张 并对我国个人信息保护的基本原则保护的 例外等一些基本问题作以论述 当然这些论证的前提在于网络中个人信息确实需要保护因此笔者首先 由此论及 3 第一章 网络中的个人信息概述 第一节 个人信息的含义 应该说仅仅作为个人和信息的一个合成词个人信息并不是什么 新颖的词汇在 2 0 世纪初期引起人们广泛关注的关于隐私权 的讨论中诸 如自然人的姓名肖像日记内容等私人信息观念便已萌生但笔者认为 当时关注的这种私人信息是与私人事务私人空间并列而言的是人 们日益重视私生活的质量以及日益关注个人独处状态的产物 它体现了人们试图 通过界定受法律保护的私生活的确切范围以追求宁静生活的愿望也就是说当 时关注的焦点在于整个私生活的概括保护私人信息只是其中一个分支而已而 个人信息作为一个独立的概念真正深入人心并且活跃起来应该是 计算机和网络出现之后的事情 计算机和网络技术的发展特别是因特网定址系统i n t e r n e t a d d r e s s i n g s y s t e m 的应用使得目前包括图形文本图像声音等在内的各种形式的信 息在不同地域间以数字化的方式迅捷地流通和共享得以实现万维网1使信息的 获取和处理比以往任何时候都快捷和简便它不仅催生了电子通信电子商务 电子政务 远程教育和聊天 虚拟社区等新兴事物 而且使信息可以实现无时间 地域和国界障碍的迅速传播而在电子通信电子商务聊天虚拟社区等网络 空间的这些新兴事物中个人的姓名肖像性别年龄健康状况住址身 份证号码电话号码 2 电子邮件地址购物嗜好信用记录等信息日益活跃 如今 上述这些在以往并不易为他人所知的各种个人的信息现在因为其与运营 网络和使用网络的各类主体直接关联而在网上变得随处可见并且在迅速地流 动 3 如果这些信息被不适当地收集披露传播和利用难免会令网络用户们 感到自己的私密空间受到侵扰因此人们开始频繁使用个人信息个人数 1 万维网是使用超文本传输协议 hypertext transfer protocol 的因特网上全部资源的总和通过使用超级 链接hyperlinking系统万维网可以使浏览者十分自由便捷地从一个文件document网页(web page) 或网站(web site)转移到另一个文件网页或者网站进行信息的交流而不论它们是位于同一计算机中 位于不同的计算机中还是位于不同的国家或者地区中 2 2000 年 6 月初 上海电话局在 114 及“上海黄页”网站中将私人住宅电话予以公布从而引起国内关于隐 私问题的广泛争议见上海公布私宅电话引发都市隐私争议载网络版北京青年报2000 年 6 月 20 日 3 通过网络的搜索引擎 众多的个人信息便会找到见google 威胁美国人隐私 搜索能力太强遭恨载 4 据个人资料个人资讯等概念来表达对相同问题的关注同时各国法 律也试图通过对个人信息加以定义以实现对该问题的有效规制 从某种意义上说所有符号signs如今都被看作是信息正如控制论中 所述信息与无意义non- meaning相对 4 从这个角度上来说个人信 息是指个人所拥有的与该个人直接关联的各种信息符号 法国 计算机与自由法 规定个人数据或称个人记名信息是指不论以何种形式可以直接或间接地使人 认证信息所指的自然人身份的信息 不论处理程序是由自然人还是法人进行欧 洲联盟数据保护规章 则规定 个人数据指有关一个被识别或可识别的自然人 数 据主体的任何信息可以识别的自然人是一个可以被证明即可以直接或间接 地特别是通过对其身体的生理的经济的文化的或生活身份的一项或多 项的识别 1998 年英国数据保护法规定的比较全面其指出个人数据指与 可识别的活着的个人的数据组合包括数据管理者占有或可能占有的其他信息 任何关于该个人观点的表述数据管理者或与该个人有关的其他人意图的表示 我国台湾地区电脑处理个人资料保护法则采用列举的方式指明个人资料包 括自然人的姓名出生年月日身份证统一编号特征指纹婚姻家庭教 育健康病历财务状况社会活动及其他足资识别该个人之资料而于 2003 年 1 月 1 日在我国上海地区施行的 上海市消费者权益保护条例则规定个人信 息包括消费者的姓名性别职业学历联系方式婚姻状况收入和财产状 况指纹血型病史等与消费者个人及其家庭密切相关的信息 虽然这些来自不同国家或不同地区的规范性文件对个人信息的表述都不尽 相同但从这些定义中我们还是能发现他们的共通之处由此笔者归纳出个 人信息或个人数据个人资料主要以下特点 1 个人信息的主体为自然人个人信息是自然人的信息法人和其他组 织的信息不是本文讨论的个人信息范畴 2 个人信息由生成该信息的自然人下文将其称为信息主体拥有其 他的任何人包括信息的管理者信息的用户或其委托的计算机数据处理中心都 不是该信息的主体 3 个人信息的范围包括一切可以直接或间接辨知该主体身份的信息一 4 美马克 波斯特著信息方式后结构主义与社会语境范静哗译商务印书馆 2000 年版第 15 页 5 般包括姓名性别年龄身世健康状况基因组财产数目住址经历 及通过一定行为反映出来的某种习惯嗜好等足以对该自然人加以识别的信息 即只要可能造成对主体识别的信息不论是单个的还是集合的也不论是主体自 己显示的还是他人通过一定的方式推演出来的都是本文论及的个人信息 4 个人信息可能是先天生成的如个人的年龄性别等也可能是后来 产生的如社会保障记录医疗病史记录教育情况记录等其存在形式可以 是自动生成的如生日基因组等也可以电脑处理的如使用计算机或网络 对已有信息进行匹配 5 分析而且这些信息资料的记载并不以纸面介质为限 本文试图讨论的网络个人信息保护问题便是建立在对个人信息如此归纳的 基础之上的 第二节 网络中个人信息的功能 在如今的信息社会里信息的传播是一种社会需要与其它媒体相比网 络的优势在于其几乎可以不受限制地传播信息只要能够电子化数字化的信息 资料基本上均可以通过网络传播这种结果即为 信息电子化 另一方面 网络技术使信息的收集比以前更加快捷和低廉以往需要长时间高成本的编辑 或取得信息的情况现在仅仅敲击几下鼠标即可以实现此为信息网络化 这种信息电子化 信息网络化的现象使得网络与信息之间密不可分信 息需要通过网络以保障迅捷的传播而网络也需要信息的不断丰富从而充实网 络空间其中作为整个信息资源重要组成部分的个人信息也正在扮演着重要 的角色 一为网络提供内容支持 网络中的信息虽是全方位的但个人信息占据了重要位置比如公众人物 的信息作为网络新闻 娱乐的主要内容充斥在因特网的各个角落网友的个人信 息可在聊天室b b s q q 学友录等网络板块中找到而购物租赁交友等个 人的需求信息也存在于网络的特定版块之中尽管这些信息当中有些是真实的 5 所谓电脑匹配是指把自己电脑中的个人信息和其它电脑中的个人信息相互比较 因此如果把储存在不同 电脑中的个人信息都整合起来 等于在全国范围甚至全球范围内建立了一个个人信息资料库 参见曹亦萍 社会信息化与隐私权保护载政法论坛1998 年第 1 期 6 准确的有些则是编造的错误的但是无论怎样作为网络信息的重要组成部 分个人信息的存在大大丰富了网络空间中的信息存量而另一方面网络的生 命在于信息的流动个人信息的存在也会使得网络变得更有生气 二经济学上的意义 从经济学的角度来看企业信息会传到消费者手里而同时消费者的偏好 需求联系地址等信息也会反馈给企业这样一来这些系统将会创造一个真 正的控制论意义上的生产与消费循环 因为每一次消费活动都会产生一些与将来 的生产调节相关的信息 6 在网络这个互动系统中用户的个人信息同样可以为 网络经营者或其它组织提供某种反馈具有很大的经济价值即在家庭联网的 信息环路中一个数据库产品信息产生了另一个数据库消费者信息该 数据库又产生了另一个数据库 需求信息而此数据库则为生产过程提供馈给 7 仅就网络经营者者而言其设立网站的目的无非是通过提供信息或其它服务以 实现盈利而能否盈利盈利多少关键还要看该网站的点击率至于提高点击 率的秘诀无非是知己知彼对症下药即网络经营者们可以从通过对用户年龄 群上网时间段浏览偏好等个人信息分析掌握用户的需求特点从而可以更 好的改善网络服务以吸引更多的用户事实上大部分网站确实在这么作而且 他们中有些网站手中掌握的个人信息可以达到几十万份 8 此时个人信息因其可 对网络经营者提供反馈而具有经济价值 而这种经济价值对于网络的发展至关重 要 三维护电子商务安全 作为计算机和网络技术在商事交易领域应用的产物电子商务的运行必须 有一定的软 硬件系统环境支持 而因特网通讯系统就是其中最重要的平台之一 个人信息在此也发挥了重要作用 6 美马克 波斯特著信息方式后结构主义与社会语境周宪许钧主编范静哗译商务印书 馆 2000 年版第 104 页 7 美马克 波斯特著信息方式后结构主义与社会语境周宪许钧主编范静哗译商务印书 馆 2000 年版第 104 页 8 法官判决 t 应销毁用户数据见 7 为使交易的当事人可以准确辨认对方防止交易信息被非法获取或纂改 以身份认证为基本功能的电子签名技术已在电子商务中被广泛采用 个人信息是 电子签名技术的身份认证功能的基础目前人们一般将电子签名分成两类其 一个人身份密钥或个人身份号码pic/pin即以人为的特征如密钥的记忆 与拥有作为鉴别的参照物其二是与用户个人生物特征相联系的电子签名 譬如指纹视网膜纹脑电波或声波等都可用来辨别用户 9前者虽然是人为 制作的但其基本上还要由当事人来确定密钥的构成或者至少在密钥通过某种 技术确定后便可对应特定的主体后者则直接由特定的主体生成且往往具有 唯一性可以直接辨识主体这样一来网上交易的真实性稳定性便有了重要 的保障手段此时个人信息对于网络的意义在于个人信息可以确定相应的主体 从而使网络环境下的商业活动更加安全最终促进新兴网络产业的发展 第三节 保护网络个人信息的必要性 尽管个人信息对于网络的存在和发展有着重大的意义 然而由于缺乏必要的 保护机制当前网络环境下个人信息的利用秩序着实令人勘忧 一收集网络个人信息的现象日趋严重 由于因特网用户在网上冲浪时留下的很多信息是根本无法抹去的有些 甚至是这些用户自己为换取某种服务而主动提供给网络经营者的 1 0 这就为他人 收集该主体的个人信息提供了可能 实践中各种收集网络个人信息的现象正在 日趋严重其手段也在日益更新资料显示一种叫作 c o o k i e s 的文件可以在你 第一次浏览带有 d o u b l e c l i c k广告的网页时跟踪你从此你浏览任何带有 d o u b l e c l i c k 广告的网页都会被c o o k i e s 详细记录 并发回广告公司的服务器上 而且由于每个 c o o k i e s 都含有全球唯一代码 所以即便广告服务器不知道浏览者 的真实姓名和电子邮件地址确定用户的网上位置也易如反掌 1 1 再如上海开发 的一种被称为网络神探的软件可以不被察觉地监视和记录雇员的各种上网 9 张楚 电子商务法中国人民大学出版社 2001 年版第 106 页 10 例如 几乎所有的免费邮箱提供者都要求用户提供真实的姓名住址和身份证号码等个人信息 11 参见李德成 网络隐私权保护制度初论中国方正出版社 2001 年版第 35 页 8 信息 1 2 而微软的 w i n d o w s 9 8 操作系统在 w o r d 和 e x c e l 文件上生成包含用户计算 机信息的唯一代码通过这个后门程序用户的信息将会在不知不觉中进入 微软的数据库 1 3 因特尔公司则在奔腾型产品上用锲版印有远距离辨认每 台电脑的识别码以便远程跟踪用户 1 4 更为严重的是这种跟踪或监视 只是众多获取用户资料的方法之一而且远非最终结局众多案例已反映出通 过各种途径取得的个人信息可能会在主体并不知悉的情况下被四处散播 1 5 出售 1 6 甚至用于犯罪准备 1 7 二网站企业与用户之间的信息不对称 以上个人信息频频被不当收集和披露现象的出现绝非偶然这是用户与网 络经营者或其它商事组织体之间在技术水平 知识水平以及信息获取渠道上的悬 殊所造成的正如一位学者所言厂商与个人之间没有任何可以仰赖的资讯伦 理可言偏偏有心收集资讯的厂商与个人之间对于个人资讯的掌握乃是处于 权利不平等的状况 1 8 不过笔者认为这里的权利不平等用信息不对称来表述 更为恰当而且这种信息不对称主要表现为以下三个方面 第一 技术水平不对称 大部分的用户并不能掌握计算机和网络的专业技术 至少是无法达到专业人员的精通程度 这使得用户对于上文中提到的网络跟踪和监 视往往一无所知而且即便是知晓这一情况也往往难以采取任何应对措施 第二知识水平不对称 尽管为了吸引更多的用户很多网站已经开始在 自己网页上张贴各种个人信息保护规则 但知识水平的参差不齐使得广大用户并不 能正确判断哪一个网站才是真正安全的 而且这些冗长的规则中往往采用一些及其 晦涩的语言更令用户难以理解 第三信息获取不对称由于网站或其它组织体的严密防范用户根本无法 12 参见王全弟 赵丽梅论网络隐私权的法律保护载复旦学报社会科学版2002 年第 1 期 13 参见王全弟 赵丽梅论网络隐私权的法律保护载复旦学报社会科学版2002 年第 1 期 14 参见王雅林 因特网与隐私权保护载江苏社会科学2001 年第 5 期 15 麦当劳的一名前雇员起诉他的老板 索赔 100 万元因为老板监听了该雇员的声讯邮件并将邮件中表 明这位雇员有婚外恋的信息放给该雇员的妻子和同事听见加大卫 约翰斯顿森尼 汉达查尔斯 摩根在线游戏规则张明澍译新华出版社 2000 年版第 78 页 16 从佛罗里达的某数据掮客网站购买一名用户的社会保障号码仅需 45 美元 见李火编译互联网没有 隐私载江苏经济报2001 年 12 月 4 日第 5 版 17 2000 年底在我国长春近 336 人的个人帐号 密码等信息被国外一些游戏网站非法收集后造成经济损失 见尴尬的密码消费载江西商报2000 年 11 月 9 日第 3 版 18 刘静怡 网络社会的资讯隐私权保护载人大复印资料台港澳及海外法学2001 年第 7 期 9 了解已由他人通过各种方式合法或非法取得的个人信息被非法再利用的情况 而在法律没有规定全面的保护规则时网站或其它组织体也不会主动向他人披露 三利益驱动业界自律无法完全实现 尽管几乎每一个网站经营者都清楚地知道用户是网络产业存在和发展的基 础并也为此制定了许多保护用户的规则但笔者认为当面对真真切切的利益 时他们很可能将这些道德约束抛之脑外事实也的确印证了笔者的想法美国 a m a s o n . c o m公司收集了两千三百万用户的个人信息并于 2 0 0 0年 8月 3 1号宣 布这些用户不再享有要求对自己的消费和浏览历史等记录保密的权利原因在 于 a m a s o n . c o m公司试图逐步将这些个人信息资料转化为公司的财产 1 9 而美国 b o o . c o m t o y s m a r t . c o m 和 c r a f t s h o p . c o m 三家晓有知名度的公司曾直接准备将 手中的个人信息资料作为破产财产清算并且还颇有销路 2 0 更多的网站则在为 其它公司生产商销售商广告商等可以便捷地从网络中获取个人信息提供 服务平台通过这种方式他们同样可以获得交易对价 2 1 对于这些情况用户 本身却往往一无所知而退一步说即便是用户知道以上情况在缺乏强有力的 保护机制的状态下 他们似乎更愿意选择牺牲部分利益以换取现实的服务比如 尽管你知道某个网站在做收集个人信息的工作 但为了申请免费电子邮箱你还是 会填报详细的个人资料这对于用户本身来说同样是利益衡量下的选择 四信息主权问题 在信息化和全球化的趋势之下个人信息的跨界流动已是一种必然然而 正因为这种国际性个人信息跨界流动引发的问题也是不容忽视的如果发达国 家凭借技术优势收集缺乏此项技术国家的个人信息并对其进行分析就会掌握 这些国家的一些重要信息这会构成对信息主权的侵犯 2 2 如果进而对此加 以商业利用 又会侵犯到这些国家的经济主权因此对于个人信息的保护便往往 19 美国艾米 鲍拉斯 谁来保护我们的隐私见 20 警惕倒闭的网站可能出卖你的隐私见 21 现在越来越多的网站允许其它公司通过网络来收集个人信息 cookies 便是方式之一 此点上文中有所介 绍 22 参见洪荣彬 论资讯时代跨越国境之资料处理与资料保护载人大复印资料台港澳及海外法学 1996 年第 1 期 10 和极为敏感的国家主权问题联系在一起2 0 0 0年引起广泛争议的基因采集事件 已经给我国提出了这一严峻的课题 2 3 网络得以迅速发展之后这一问题更受瞩 目 互联网是以统一的 t c p / i p协议为规则运作的是一个面对全世界所有国家 开放的网络 任何团体或个人都可以在网上传送和获得各种信息因此信息比以 往更容易被截取攻击和篡改而且与普通的侵权行为相比信息的流动如果 超越国界 其所造成的损害范围和程度必将更大对此损害的救济途径也将会变 得更加艰难就连适用何国法律解决纠纷都会存在争议况且即使受害人获得法 律救济补救的效果也未必令人满意因为散布出去的个人信息再想让其恢复 原状几乎是不可能的为此欧洲联盟的个人数据保护指令已经明确规定 除非非成员国对数据及其相关个人有适当的保护 成员国不能向非成员国传播个 人数据 2 4 这样一来等于给个人信息流动制作了一条单项管道即个人信息只能 从各个国家流向欧洲 而欧盟成员国的个人信息则被禁止流动到未对个人信息进 行充分保护的国家如我国这显然是不平等的为此连一向主张网络产业自 律为主的美国也只好由商务部拟订了繁杂的安全港规则来平衡其与欧盟在 个人信息保护方面的冲突 2 5 而其他国家和地区也在纷纷制定自己的信息保护法 如加拿大的个人信息保护和电子文件法案新西兰的个人信息法日本的 关于保护行政机构与电子计算机处理有关的个人信息法律我国香港特别行 政区的个人资料私隐条例等等 正如有些学者认为对一个国家而言信息控制权是国家主权在现代条件 下的具体体现对公民个人而言信息控制权是其依法保护相关数据实现 应得利益 保障生活安定和人身不受侵犯的权利 2 6 这对于那些尚对个人信息保 23 2000 年美国 华盛顿邮报报道哈佛著名呼吸道流行病学家韦斯发现在中国安徽一个由于地理和贫 困原因与世隔绝了 2000 年的地区有一个不寻常的具有同质遗传构造的人群数量达 600 万人这是谋求 寻找基因与疾病关系及治疗它们的新药的一个难得机遇后来韦斯和具有遗传基因方面知识专长的杜克一 起与千年制药公司合作通过哈佛大学及所属的一间妇女医院和安徽医科大学的合作收集成千上万安徽 居民的 dna 样本借体检偷看基因可参阅借体检偷看基因 生命科学挑战伦理道德(1)载 24 梅绍祖 范小华黎希宁编著电子商务法律规范清华大学出版社 2000 年版第 90 页 25 在保护个人信息隐私方面 美国更注重产业自律而欧洲更注重立法保护鉴于欧洲委员会数据保护指 令于 1998 年 10 月生效为了缩小保护方法的差异为美国组织遵守欧盟个人数据保护指令提供简便渠道 美国商务部在与欧洲委员会充分协商的基础上发展出安全港框架该框架已经得到欧洲委员会的批准 安全港是美国公司避免中断与欧洲国家商务往来或者避免被欧洲机构根据欧洲隐私法控诉的重要方法获 取安全港资格将确保欧洲组织认可美国的公司已经提供了指令规定的充分隐私保护 26 汤啸天 信息控制权初论载政治与法律2000 年第 4 期 11 护仍在袖手旁观的国家提出了一个警示即继续忽视对个人信息的保护问题 很可能会成为信息流动的被排斥方 这不仅不利于本国国民利益的保护造成国 际经济合作的障碍也会损害到国家的主权 从上文的论述中不难看出在整个社会日益信息化网络化的今天无论从 个人权利保护 产业发展或是上升到国家利益的高度来看加强对网络环境下个 人信息的保护都是非常有必要的而从法律的保护角度着手这种保护体系应以 个人利益和社会利益的平衡为基点 通过适当配置信息主体与利用者的权利和义 务进行架构笔者认为在这一法律保护体系中首先需要界定的是信息主体的 权利 2 7 第二章 网络个人信息保护的权利基础 第一节 个人信息的本质人格表征 界定信息主体权利的前提是准确把握个人信息的本质笔者认为个人信息 的本质在于其与特定主体相联并且可以辨识该主体其中姓名肖像指纹 基因组等极具个体特征的信息与特定的主体直接联系在一起而婚姻家庭 教育健康病历财务状况等信息也可在与其它信息结合时准确确定主体的身 份 这些个人信息由特定的主体生成 并且通过这些信息本身或信息之间的结合 特定的主体就会直接或间接地被确定此时个人信息与信息主体的对应使得 个人信息及其集合不再是一种简单意义上的信息 其在某种程度上已成为主体的 一种标志而这种标志由于其与法律关系中的主体而非客体相联显然具 有的是一种人格意义 笔者将个人信息的此种与特定主体相联的人格意义称之为 人格表征 在网络环境下这种人格表征属性更加明显因为网络这一虚拟空间实 质上是由无形的数据和信息而非有形的物质体构建而成的 因此在现实社会生理 意义上的人在网络社会中就变成数据化电子化的人即各种数据信息取 27 必须说明的是 在法律上保护网络个人信息除需界定信息主体的权利外确定信息利用者的义务也是 一个重要方面而确定信息利用者的义务更多涉及公法上的很多问题由于本文着重从私法角度分析个 人信息的保护问题故以分析信息主体的权利为中心 11 护仍在袖手旁观的国家提出了一个警示即继续忽视对个人信息的保护问题 很可能会成为信息流动的被排斥方 这不仅不利于本国国民利益的保护造成国 际经济合作的障碍也会损害到国家的主权 从上文的论述中不难看出在整个社会日益信息化网络化的今天无论从 个人权利保护 产业发展或是上升到国家利益的高度来看加强对网络环境下个 人信息的保护都是非常有必要的而从法律的保护角度着手这种保护体系应以 个人利益和社会利益的平衡为基点 通过适当配置信息主体与利用者的权利和义 务进行架构笔者认为在这一法律保护体系中首先需要界定的是信息主体的 权利 2 7 第二章 网络个人信息保护的权利基础 第一节 个人信息的本质人格表征 界定信息主体权利的前提是准确把握个人信息的本质笔者认为个人信息 的本质在于其与特定主体相联并且可以辨识该主体其中姓名肖像指纹 基因组等极具个体特征的信息与特定的主体直接联系在一起而婚姻家庭 教育健康病历财务状况等信息也可在与其它信息结合时准确确定主体的身 份 这些个人信息由特定的主体生成 并且通过这些信息本身或信息之间的结合 特定的主体就会直接或间接地被确定此时个人信息与信息主体的对应使得 个人信息及其集合不再是一种简单意义上的信息 其在某种程度上已成为主体的 一种标志而这种标志由于其与法律关系中的主体而非客体相联显然具 有的是一种人格意义 笔者将个人信息的此种与特定主体相联的人格意义称之为 人格表征 在网络环境下这种人格表征属性更加明显因为网络这一虚拟空间实 质上是由无形的数据和信息而非有形的物质体构建而成的 因此在现实社会生理 意义上的人在网络社会中就变成数据化电子化的人即各种数据信息取 27 必须说明的是 在法律上保护网络个人信息除需界定信息主体的权利外确定信息利用者的义务也是 一个重要方面而确定信息利用者的义务更多涉及公法上的很多问题由于本文着重从私法角度分析个 人信息的保护问题故以分析信息主体的权利为中心 12 代器官组织成为个人在网络中的组成形式有些学者甚至将其界定为在网络 空间中信息即是自然人的存在形式自然人即是信息相关的信息即可表征自 然人 2 8 在这一论点的基础上 网络中的个人信息便具有了在一定程度上等同于 主体的作用或者可以说在网络中诸如姓名性别出生爱好习惯教 育健康等个人信息变得愈发与主体密不可分成为主体的另一个构成因此对 于主体个人信息的侵犯便会直接侵犯到主体的人格 而保护个人信息的理由便 是要通过对于个人人格的保护以达到维护个人自主性和个人尊严的目的 也许有些人会产生这样的疑问 网络环境下信息处理的简易性和便捷性使得 个人信息更容易与主体相分离并传播这时到处流动的个人信息是否已经脱离 了特定的主体 不再具有人格标志意义了呢笔者认为个人信息的人格意义与个 人信息的传播之间并不矛盾 原因在于将个人信息看作主体的人格表征是一种理 念上的抽象并不因此而否定实践中信息通过有形或无形的载体在社会中传播 此时与其说是信息和生成这些信息的主体的分离 还不如说是记载个人信息的资 料与主体的分离更恰当而网络在其间所扮演的角色可以说是一种催化剂 只不过这种催化剂的功能是双向的一一方面促使主体信息化从而使主 体与信息不可分另一方面促使信息数据化从而使信息在因特网中流动 第二节 网络个人信息保护的理论基础分析 一网络个人信息保护的权利基础隐私权 上文所列举的收集监视和传播个人信息的行为往往让人防不胜防而个人 信息的人格表征意义又会不由地让人感到这种不当的收集 监视和传播行为会直 接侵犯到主体的人格权尤其是这些信息主体的隐私权在网络环境下更是被广 大用户所关注据美国加利福尼亚大学洛杉矶分校在 1 9 9 9年的一项调查表明 2 / 3 左右的因特网用户和 3 / 4 以上的非用户都说上网对个人隐私构成威胁调查 中问到上网者是否 使他们的个人隐私受到威胁时6 3 . 6 因特网用户和 7 6 . 1 非用户持赞成和非常赞成的观点 2 9 2 0 0 3年 1月 c n n i c公布的中 国互联网络发展状况统计报告中显示目前中国网民对中国互联网中隐私保护 28 谭建初 李政辉论互联网中的隐私权由一则案例谈起载河北法学2001 年第 2 期 29 王雅林 因特网与隐私权保护载江苏社会科学2001 年第 5 期 13 感到非常满意的只占 3 . 1而比较满意的也只占 1 9 . 4剩下 7 7 . 5 的网民则表示一般不太满意甚至很不满意 对于网络个人信息的保护有些学者认为名誉权姓名权肖像权等人格权 已可分别保护不同类型的个人信息 而不必将包括姓名肖像等在内的所有个人 信息统一纳入到隐私权的保护范围之中对此笔者有不同意见 名誉权在主体权利性质和侵权方式等方面皆与隐私权有很大的区别 3 0 前 者保护的是个人信息不被错误地公开 而后者则是防止信息被不合理地公开其 不仅防止不正确地描述私人生活而且根本防止其被描述 3 1 姓名肖像只是 个人信息范围中极少的一部分 而且姓名权的功能仅在于 禁止他人干涉 盗用 假冒本人的姓名 3 2 至于他人对其姓名的不正当公开则只能由隐私权来实现 肖像权可以防止毁坏污辱性使用擅自拥有使用个人肖像的行为但防止该 肖像被非商业目的的不法窃取公开传播等则为隐私权的侧重点况且在网络 环境下 强大的搜索和匹配功能使得储存在不同计算机里个人信息可以迅速的整 合从而单个的姓名肖像等信息往往会结合其它众多的个人信息同时出现此 时对于主体造成的侵害将不仅仅是简单的姓名权或肖像权的问题 更会牵涉到如 何保护个人的整个私密信息的问题正如美国前副总统福特曾经说过的建设 核子炉时必须事先充分考虑安全对策慎重检讨对环境污染可能发生的影响 必也等待充分有不发生危害之自信才着手建设因此在建立全国规模之资讯 资料通讯网之前当然应该充分慎重检讨这种资讯处理体制对私生活权利之 影响尤其更要考虑会不会污染了传统之自由对隐私权造成灾害 3 3 事实上目前不同国际组织国家或地区已经制定的保护个人信息的规范 性文件也的确是建立在隐私权保护的基础之上的 如经合组织 1980 年颁布的 隐 私保护和个人资料跨界流通的指南 其着眼点即在于协调个人信息的自由流动和 隐私保护的问题 欧盟 1995 年 10 月颁布的 个人资料的运行和自由流动的保护 指令的特点即为强调对于资料隐私的强制执行和对于资料主体的救济 3 4 目前 30 此点学者论述较多 故笔者不再展开有关内容可参见王利明杨立新主编人格权与新闻侵权中 国方正出版社 1995 年版第 413 页第 414 页 31 转引自陈起行 资讯隐私权法理探讨以美国法为中心载 政大法学评论 第 64 期 原载 edward j. bloustein ,privacy as an aspect of human dignity ,an answer to dean prosser ,new york university law review,vol.39,pp.962-1007,1964 32 见 民法通则第 99 条 33 引自李鸿禧 资讯宪法隐私权载宪法与人权元照出版公司 1999 年