（民商法学专业论文）论缔约过失责任的构成要件.pdf

摘要 摘要 缔约过失责任是大陆法系国家合同法中规定的一项重要的法律制度。缔 约过失责任的理论起源于罗马法的诚信诉讼和诚信契约，最初由德国法学家 耶林在1 8 6 1 年提出，他从历史和理论的角度对缔约过失责任进行了系统性 的论述。之后德国等许多国家从立法上对缔约过失责任制度加以规定，我国 合同法也将缔约过失责任作为一项新的制度予以明确规范。法律的明确 规定为法官在审判实践中更好地运用缔约过失责任提供了依据。但也应看 到，我国合同法对缔约过失责任的规定还不完善，对其赔偿范围和赔偿 标准均未提及，对其构成要件、适用范围争议较大。尤其是缔约过失责任的 构成要件，从立法中无法直接得知，这使得缔约过失责任制度很难在司法实 践中适用。基于此，本文将对缔约过失责任的构成要件进行探讨。本文从缔 约过失理论的产生与影响出发，对缔约过失责任构成要件的学说、各种学说 存在的缺陷等方面进行论述，并在此基础上对我国规定的缔约过失责任的构 成要件进行检讨，提出完善建议，以期促进司法操作。 本文分为四个部分。第一部分探讨了缔约过失责任的产生、价值和有关 缔约过失责任构成要件的各种学说。缔约过失责任的理论首先是由德国法学 家耶林提出的，缔约过失责任理论和制度体现了社会本位主义的价值理念， 弥补了传统民事责任体系的不足。关于缔约过失责任构成要件的学说主要有 统一要件说、两要件说、三要件说、四要件说、五要件说五种学说。 第二部分分析了缔约过失责任构成要件现行学说存在的不足，这些不足 主要体现在以下三个方面：第一，误解了缔约过失责任与合同效力的关系， 造成了缔约过失责任适用过窄；第二，以信赖利益作为损害赔偿的依据不适 当；第三，主观构成要件条件不够准确。 第三部分对缔约过失责任构成要件中的客观构成要件进入深入剖析，认 为缔约过失责任的客观构成要件包括：缔约过失责任产生于缔约人开始磋商 至合同生效这一期间；缔约人违反了诚实信用原则派生的先合同义务；缔约 过失行为给缔约对方造成了损失；缔约过失行为与损害之间有相当因果关 摘要 系。 第四部分论述了缔约过人主观上有故意和重大过失。对本部分的论述分 为两个方面，第一，合同自由原则与诚实信用原则的关系。合同自由原则在 现代合同法中的地位、诚实信用原则对合同自由原则的矫正程度，以及合同 自由在缔约过失责任制度中的适用程度，直接决定着缔约过失责任的主观构 成要件。第二，在对第一方面分析的基础之上提出，缔约过失责任的主观构 成要件应为故意和重大过失，不包括轻过失。 关键词：缔约过失责任；构成要件；合同自由原则；诚实信用原则 i i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h ef a u l t l i a b i l i t y t oc o n t r a c ti sa ni m p o r t a n tl e g a lp r i n c i p a le x i s t i n gi nt h e c o n t r a c tl a wo fc i v i ll a ws y s t e m t h et h e o r yo ft h ef a u l tl i a b i l i t yt oc o n t r a c ti s o r i g i n a t e df r o mt h ec i v i ll i t i g a t i o no fr o m a nl a w i tw a sf i r s tp o s e db yj h e f i n g ，a f a m o u sg e r m a nj u r i s ti n18 61 t h ep r o p o s i t i o no ft h ec o n c e p th a saf u r t h e re f f e c to n e v e r yc o u n t r y sl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r e c e d e n t i no u rc o u n t r yt h et h e o r ya n d l e g i s l a t i o no ft h ef a u l tl i a b i l i t yt oc o n t r a c ts t a r t e dv e r yl a t e o u rc o u n t r yc l e a r l yt a k e s t h ef a u l tl i a b i l i t yt oc o n t r a c ta san e w s y s t e ma n dp r o v i d et h en e ws y s t e ma sal e g a l b a s i sf o rj u d g ei nt h et r i a lp r a c t i c e b u tw es h o u l da l s os e et h a tt h ep r o v i s i o no ft h e f a u l tl i a b i l i t yt oc o n t r a c ti no u rc o u n t r y s c o n t r a c tl a w s t i l lr e v e a l e dc o a r s e l y , w h i c h h a sn o tm e n t i o n e dt oi t sc o m p e n s a t i o ns c o p e ，a n dt h ec o m p e n s a t i o ns t a n d a r d ，a n d a l s oi n s u f f i c i e n t l yp r e s c r i b e di t sa p p l i c a b l es c o p e ，a n ds t i l lh a ds o m ed i f f i c u l t i e si nt h e j u d i c i a lp r a c t i c ec o n c r e t eo p e r a t i o n a sm e n t i o n e da b o v eo u rc o u n t r y c o n t r a c tl a w h a st h ei n s u f f i c i e n c ys ot h i sa r t i c l ew i l lm a k ead i s c u s s i o nt ot h ec o n s t i t u e n to ff a u l t l i a b i l i t yt oc o n t r a c t ，a n dh o p et h a tt h ea r t i c l ew i l lb eb e n e f i tf o rt h ef u n d a m e n t a l r e s e a r c ha n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c eo ft h ef a u l tl i a b i l i t yt oc o n t r a c t ss y s t e m t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t o4c h a p t e r st o t a l l y c h a p t e r1i sa ne l a b o r m i o no nt h e g e n e r a lt h e o r i e so fc o n s t i t u e n to ff a u l tl i a b i l i t yt oc o n t r a c t t h et h e o r yf i r s tp r o p o s e d b yg e r m a nj u r i s tj h e r i n g ，i sar e f l e c t i o no ft h ev a l u eo ft h ei d e ao fs e l f i s h n e s s ，t o m a k eu pf o rt h es h o r t c o m i n g so ft r a d i t i o n a lc i v i ll i a b i l i t ys y s t e m c u l p ao nt h e e l e m e n t so ft h ee l e m e n t so fau n i f i e dt h e o r yt h a tt h et w oe l e m e n t st h a tt h et h r e e e l e m e n t st h a tt h ef o u re l e m e n t st h a tt h et h e o r yo ff i v ee l e m e n t si nf i v es a i d t h es e c o n dc h a p t e rd e l i m i t st h ep r o b l e m so ft h et h e o r y , t h ep r o b l e m sa r et h e f o l l o w i n gt h r e ea s p e c t s ：f i r s t ，w i t hn oe f f e c t i v ea sac o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i pc u l p a o b j e c t i v ec o n s t i t u t e so n eo ft h ee l e m e n t s ，r e s u l t i n gi nac o n t r a c t i n gr e d u c i n gt h es i z e o ft h ef a u l t so ft h ea p p l i c a t i o n ；s e c o n dt ot h ei n t e r e s t so ft h et r u s ta sab a s i sf o r d a m a g e sf o ri m p r o p e r ；t h i r d ，t h es u b j e c t i v ec o n s t i t u e n to ft h et e r m sw e r et o ow i d e t h et h i r dc h a p t e rd e l i m i t st h eo b j e c t i v ec o n s t i t u e n to ff a u l tl i a b i l i t yt oc o n t r a c t a c c o r d i n gt ot h eg e n e r a lp r i n c i p l eo fc i v i ll i a b i l i t ya n di t sc h a r a c t e r i s t i c ，t h el i a b i l i t y c o n t a i n st h ef o l l o w i n gc o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s ：1 ) i tc a u s e di nc o n c l u d i n gac o n t r a c t ； i v a b s t r a c t 2 ) v i o l a t i n gt h eo b l i g a t i o no fp r e c o n t r a c t ；3 ) t h eo t h e rp a r t yh a sl o s sc a u s e dt h e r e b y ； 4 ) c a u s a l i t yb e t w e e nt h ea c t sa n dt h el o s si sr e q u i r e d t h ef o u r t hc h a p t e rd e l i m i t st h es u b je c t i v ec o n s t i t u e n to ff a u l tl i a b i l i t yt oc o n t r a c t t h i sc h a p t e ri sd i v i d e di n t ot w op a r t s ，f i r s t ，t h ep r i n c i p l eo ff r e e d o ma n dt h ep r i n c i p l e o fg o o df a i t h s e c o n d ，i nr e g a r dt ot h ef i r s ta n a l y s i so nt h eb a s i sp r o p o s e d ，t h e s u b je c t i v ec o n s t i t u e n ts h o u l db ed e l i b e r a t ea n dg r o s sn e g l i g e n c e ，d o e sn o ti n c l u d e m i n o rf au l t k e yw o r d s ：t h ef a u l tl i a b i l i t yt oc o n t r a c t ；c o n s t i t u e n to ff a u l tl i a b i l i t yt oc o n t r a c t ；t h e p r i n c i p l eo ff r e e d o mt oc o n t r a c t ；g o o df a i t h v 学位论文独刨i l 产叫 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导帅指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得南昌大学或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与 我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：黼覆签字目期：2 护理年肛月侈日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌太学有关保留、使用学位论文 的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘，允许论文被查阅和借阅。本人授权直昌盔堂可以将学位论文的全 部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究 所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向 社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：构银致 导师签 签字日期：力护2 年，月玎日 签字日期：砂妒 引言 引言 随着社会经济的发展，商品经济的发达，人们进行交易的情况越来越频繁。 交易磋商中的安全性成为了人们十分关注的问题。在缔约过程中，因一方缔约 人的过失给相对方造成了损害，该损害既不属于违约责任的救济范围，也不属 于侵权责任的保护范围，传统合同法和侵权法都不能给予受害人周全的司法救 济。为了弥补此种缺陷，对缔约当事人提供救济，保护交易安全，我国合同法 规定了缔约过失责任制度。但是我国目前对缔约过失责任的研究还不成熟，法 律的规定也不是十分的完善。缔约过失责任本身所涉及的理论问题广泛而复杂， 各国的立法也有很大的差异性，法律的规定也比较简略、笼统、不易于操作。 缔约过失责任的概念、理论基础、构成要件、赔偿范围等问题，学者们存在很 大争议，尚无定论。这些问题一直困扰着我国民法学界和司法实务界。尤其是 缔约过失责任的构成要件，直接影响了司法审判活动，决定了缔约过失责任的 适用范围。同时缔约过失责任的构成要件可以全面阐释缔约过失责任的内涵， 并且缔约过失责任的构成要件从侧面反映了缔约过失责任的理论基础，可见缔 约过失责任构成要件的研究与确定十分重要，由此，笔者欲对缔约过失责任的 构成要件这一论题进行深入的研究，以期对民法理论、司法实务、立法都有所 裨益。“缔约过失责任的构成要件，是指缔约人违反先契约义务致相对人损害， 造成利益之损失，承担民事责任所必须具备的条件。即指在什么情况下才承担 缔约过失责任 。 o 王培切。缔约过失责任研究 m 北京：人民法院出版社，2 0 0 4 ：1 2 3 l 第l 章缔约过火责任构成要件概述 第1 章缔约过失责任构成要件概述 1 1 缔约过失责任制度概述 缔约过失责任是指，在缔约过程中，缔约人违反诚实信用原则产生的先合 同义务，导致缔约相对方损失发生应承担的赔偿责任。缔约过失责任的理论首 先由德国法学家耶林提出。1 8 6 1 年，耶林在其主编的耶林法学年报第四卷 上，发表了题为缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿一文，在该 文中首次系统的论述了缔约过失责任。耶林提出的缔约理论对理论界以及各国 立法产生了重大的影响，从此理论界对缔约关系研究逐步深入，大部分国家都 逐渐不同程度的采纳了缔约过失责任制度，我国合同法对缔约过失责任也做出 了规定。缔约过失责任制度在法律上的确立，对整个民法体系产生了重大影响， 有着重大的理论和实践意义，并体现了社会本位的制度价值。 缔约过失责任理论和制度体现了社会本位主义的价值理念。相对于自由资 本主义经济，现代市场经济在经济结构上发生了重大变化。首先，现代市场经 济条件下，经济上的垄断大量存在。处于垄断地位的优势者和处于弱势地位的 消费者，在信息的掌握、市场风险的承受等很多方面的能力存在重大差别。传 统合同法的制度价值中，无差别的抽象人格在现实中是不能完全成立的。其次， 在现代市场经济中，人在经济地位上是不平等的，贫富差距不断扩大，决定了 人并不是完全自由的。他们虽然有订立合同的自由，但是为了生存却没有不订 立合同的自由。再次，在市场经济的环境中，酝酿形成了现代市场经济条件下 的新的道德观念，维护交易安全、促进社会整体效益增长的社会本位主义的价 值理念产生了。基于社会主义本位的制度价值思考，为体现整个社会业已形成 的道德共同体的要求，维护交易上的诚实信用，平衡当事人的利益，有必要对 传统合同法在合同磋商阶段的意志自由理念进行价值重构，因此，立法上规定 了缔约过失责任制度。 法谚称“有权利便有救济。法律在赋予缔约自由和权利的同时，也必须考 虑到当事人在缔结合同的过程中受有损害时，如何保护其权利。罗马法以来， 民事责任一般被分为合同责任、侵权责任、准合同责任( 无因管理、不当得利) 。 土泽豁民法学说与判例研究( 一) c 北京：中国政法大学 l 版社，2 0 0 5 ：2 1 2 2 第l 章缔约过欠责任构成要仲概述 一般认为没有有效合同就没有合同责任。而侵权责任只对绝对权提供保护，只 有违反了一般的注意义务才会产生侵权责任。缔约人在合同订立过程中遭受的 损害，传统的上述制度无法为其提供救济，而缔约过失责任恰恰解决了缔约磋 商开始后至合同生效之前，这一阶段发生的损害无法得到赔偿的问题，使合同 不成立、无效、被撤销的责任漏洞得到了基本的填补。但缔约过失责任作为一 项民事责任制度，关系到缔约双方利益的分配，关系到民法上一些基本原则之 间的关系。要解决这些深层次的问题，前提是合理地确定缔约过失责任的构成 要件。只有明确了缔约过失责任的构成要件，司法实践中才能正确地适用缔约 过失责任，恰当地确定缔约过失责任的适用范围。缔约过失责任是违反诚实信 用原则而产生的，诚信原则的义务范围广泛，具体义务难以确定，在司法实践 中给法官留下了较大的自由裁量权。明确缔约过失责任的构成要件可以限定缔 约过失责任的承担条件，防止司法擅断，这样也有利于判决的统一，维护法律 的尊严。缔约过失责任构成要件的重要性决定了对其深入研究的必要性，但是 国内外学者虽然重视对缔约过失责任的构成要件进行研究，并形成多种意见， 但仍无统一的定论。各国对缔约过失责任构成要件的规定也有不同，形成两种 立法例。 1 2 缔约过失责任构成要件的立法状况和学说 缔约过失责任的立法例有两种，第一种以德国民法典为代表，只规定 了缔约过失责任的具体情况，而没有规定一个完整的一般原则。德国民法典 在第1 2 2 条规定了撤销权人的损害赔偿责任：“意思表示按第1 1 8 条无效，或按 第1 1 9 条及第1 2 0 条撤销时，如其表示系应向相对人为之者，对于因信其意思表 示为有效而受损害的相对人或第三人应负赔偿责任，但赔偿数额不得超过相对 人或第三人于意思表示有效时所受利益的数额。如受害人明知或可得而知意思 表示为无效或撤销的原因，或由于过失而不知者，表意人不负损害赔偿责任。 第3 0 7 条对自始客观给付不能的缔约过失责任作了这样的规定：“当事人在订 立以不能的给付为标的的契约时，己知或应知其给付为不能者，对因相信契约 为有效致受损害的他方当事人，负损害赔偿的义务，但其赔偿不得超过他方当 事人在契约生效时享有的利益的价额。他方当事人己知或应知其不能者，不发 德国民法典 z 陈卫佐译注法律出版社，2 0 0 4 ：1 1 2 3 第l 章缔约过失责任构成要件概述 生赔偿义务。给付仅一部分不能，而契约就其他部分仍为有效，或依选择而定 的数宗给付中有一宗不能者，准用前项规定。第3 0 9 条规定：“契约违反法律 禁止性规定时，准用3 0 7 、3 0 8 条的规定。 第1 7 9 条规定：“以代理人的身份订 立契约者，如不能证明其有代理权，而被代理人又拒绝追认者，相对人有权依 其选择，责令代理人履行或赔偿损害。代理人不知自己为无权代理时，仅对因 信其有代理权而受损害的相对人负赔偿的责任，但其赔偿额不得超过相对人在 契约有效时可得到的利益。相对人明知或可得而知代理人欠缺代理权时，代理 人不负责任。代理人的行为能力受限制者，亦同，但经其法定代理人同意的行 为，不在此限。 第二种立法模式以希腊民法典和意大利民法典为代表，采用了一 般原则与具体规定相结合的立法模式。1 9 4 0 年希腊民法典第1 9 7 条规定， “从事缔结契约磋商之际，当事人应负依诚实信用及交易习惯的要求为一定行 为的义务。 并在第1 9 8 条规定，“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对 人遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约未能成立亦然。” 1 9 4 2 年意大利 民法典，第1 3 3 7 条做出了题为“缔约过失责任”的规定，“在谈判和缔结契约 的过程中，双方当事人应当根据诚信原则进行之。 并在第1 3 3 8 、1 3 9 8 、1 4 4 0 、 1 5 7 8 、1 8 1 2 、2 0 4 3 条对缔约过失的一些主要情形作了具体规定。 我国合同法对缔约过失责任的规定，属于第二种立法模式，既规定了一般 原则又规定了具体情形。我国合同法第4 2 条规定，当事人在订立合同过程 中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：( 一) 假借订立 合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情 况；有其他违背诚实信用原则的行为。此条的规定，是对一般原则的规定。 合同法第5 4 条集中规定重大误解、显失公平以及因欺诈胁迫和乘人之危订 立的合同为可撤销合同，合同法第5 2 条规定了合同无效的五种情形。5 4 条 和5 2 都是对具体情形的规定。 或许是由于缔约过失责任最初来源于判例，且不同国家的立法体例各异， 关于缔约过失责任的构成要件，也存在统一要件说、两要件说、三要件说、四 。德同民法典 z 陈卫佐译注北京：法律出版 t ，2 0 0 4 ：3 0 9 德困民法典 z 陈v 佐译注北京：法律出版社，2 0 0 4 ：1 7 9 叶建中缔约过失制度研究 d 民商泫论从( 1 9 ) 香港：香港金桥文化 l j 版有限公司，2 0 0 1 ：5 4 0 意人利民法典 z 费安玲等详北京：中固政法人学出版社，2 0 0 4 ：1 7 8 中华人民共和国合同法 z 北京：法律“j 版社，2 0 0 2 ：4 2 4 第1 章缔约过失责任构成要件概述 要件说、五要件说等几种学说观点。统一要件说。该说认为“缔约过失责任 虽不以现实存在的契约为必须，但仍有法律规定的要件来限制。这个要件就是 当事人在缔约过程中有非可难的侵害另一方当事人利益的行为。所谓的非可 难行为，系指不合乎交易的一般要求以及违背相互间的信赖”。二要件说。 二要件说以王家福先生为代表。他认为，“缔约上过失责任的要件，一为过失， 即当事人违反先契约义务，是否违反先契约义务，应视行为人是否已尽交易上 必要的注意而定。二为因行为人过失而使合同不成立、无效或撤销，且给相对 人造成了损害”圆。三要件说。该说认为，缔约过失责任的构成必须具备以下 三个要件：一是必须具有缔约过失行为，如未尽阐明、保护、通知之义务等； 二是缔约过失行为必须发生于合同缔约阶段；三是必须要有损害事实的存在。 四要件说认为，缔约过失责任的构成必须具备以下四个构成要件：第一、缔 约一方违反先合同义务；第二、未违反先合同义务一方受有损失；第三、违反 先合同义务一方的行为与损失之间有因果关系；第四、违反先合同义务一方有 过错。具备以上四项要件，即构成缔约过失责任，在当事人之间发生缔约过失 的损害赔偿关系。 在四要件说中，还有学者认为，缔约过失责任必须具备以下 要件：一是一方当事人违反先契约义务；二是当事人意思表示瑕疵而使对方当 事人误信合同已经成立；三是缔约当事人具有过错且发生在合同订立过程中； 四是缔约当事人须受有信赖利益的损害。具备以上四项要件，即构成缔约过失 责任，在当事人之间发生缔约过失的损害赔偿关系。五要件说。王泽鉴先生 认为缔约过失责任的构成要件包括：一、准备或商议订立契约；二、违反诚实 信用原则及有可归责事由；三、须加害人有行为能力；四、须致他方当事人受 有损害；五、须侵害行为与损害之间具有因果关系。 各种学说都存在其合理性，例如，统一要件说从缔约过失责任的内涵来界 定缔约过失责任的构成要件，具有借鉴价值；二要件说提出了缔约当事人之间 的先合同关系；三要件说说明了缔约过失责任的发生阶段即在缔约阶段；四要 件说则较为全面的将前几种学 兑结合来，列举了缔约过失责任的构成要件；五 要件说的特点是，准确的界定了缔约过失责任的理论基础即诚实信用原则。但 。傅静坤二十世纪契约法 m 北京：法律出版社，1 9 9 7 ：2 6 王家福中困民法学民法债权 m 北京；法律 f j 版社，1 9 9 1 ：3 8 崔建远合川责任研究 m 吉林：吉林人学j l ：版社，1 9 9 2 ：2 8 3 杨囊新合同法专论 m 北京：高等教育版社，2 0 0 6 ：3 2 3 3 2 5 王泽鉴债法原理( 第一册) m 北京：中困政法人学出版社，2 0 0 1 ：2 4 0 5 第l 章缔约过失责任构成要件概述 是各种学说都存在不足之处，不能全面准确的说明缔约过失责任的构成要件。 6 第2 章缔约过失责任构成要件现行学说存在的不足 第2 章缔约过失责任构成要件现行学说存在的不足 从缔约过失责任构成要件的争议可以看出，关于缔约过失责任的构成要件， 法学界存在很大争议。以上五种关于缔约过失责任构成要件的学说都存在不足 之处，其问题主要体现在以下三个方面。 2 1 误解了缔约过失责任与合同效力的关系 各种学说都认为，缔约过失责任的承担必须以不存在有效的合同为前提。 其理由有三：( 1 ) 如果存在有效的合同，则受害人的损失可以通过追究对方的违 约责任来获得救济，不必求助于缔约过失责任制度：( 2 ) 缔约过失责任首先在德 国提出并被写入法律，德国的缔约过失责任理论发展的较为完善。其理论也把 不存在有效的合同关系作为缔约过失责任的客观构成要件之一。我国台湾地区 的缔约过失责任理论，也将不存在有效合同作为缔约过失责任的构成要件之一。 ( 3 ) 从我国合同法的编排结构来看，规定缔约过失责任的条文放在“合同的 订立 这一章，在合同订立阶段，合同关系并不存在，如果有效合同关系存在 也可能适用缔约过失责任，则制订合同法时，就不会将缔约过失责任的条款编 排在“合同的订立”这一章。三条理由似乎很有道理，论证的也比较充分。但 经仔细分析，三条理由明显不能成立。 首先，认为缔约过失责任的承担必须以不存在有效的合同为前提的观点与 现行法律相冲突，不能为受害人提供有效救济。我国合同法第5 4 条和第5 5 条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情 况下订立合同的，受害方自知道或应当知道可撤销事由之日起一年内，有权申 请法院或仲裁机构撤销合同。如果受害当事人在一年的除斥期间内没有及时行 使撤销权，或者由于撤销合同成本过大等原因没有行使撤销权，合同成立并生 效后，此时如果不能通过缔约过失责任追究欺诈胁迫方的损害赔偿责任，受害 方的损失将无法得到补偿。由此可见，违约责任不能为受害方提供全面有效的 救济。 其次，认为缔约过失责任的承担必须以不存在有效的合同为前提的观点， 魏盛礼匡爱民对我国缔约过失责任理论的两点质疑 j 南昌大学学报，2 0 0 3 ( 3 ) ：4 5 7 第2 章缔约过失责任构成要什现行学说存在的不足 未反映我国缔约过失责任的立法模式。缔约过失责任立法例的不同，必然会决 定缔约过失责任的构成要件的不同。缔约过失责任的理论虽然在德国提出，但 是德国的立法只规定了适用缔约过失责任的具体情形，而没有规定一个完整的 一般原则。我国台湾民法与德国民法典立法模式相同，仅规定了缔约过失 责任的具体情形，包括撤销错误表示、无权代理、标的自始给付情形下的缔约 过失责任。德国的立法模式下，没有关于缔约过失责任的一般原则的规定，无 论在司法适用上还是在理论研究上，探讨缔约过失责任的构成要件都是非常困 难的。在德国，适用缔约过失责任时，不能根据一般构成要件来确定缔约过失 责任，只有发生法律规定的具体情形时，才能适用缔约过失责任。虽然德国及 我国台湾地区的理论及立法规定对我国的有重要的借鉴意义，但是绝对不可忽 略我国的立法例和法律环境的特殊性，盲目的跟从其理论或立法。根据德国和 我国台湾地区的立法，法律的规定排除了合同有效情况下缔约过失责任的承担， 因此合同有效的情况下就不能对缔约受害方提供法律救济。而根据和我国具有 相同立法模式的意大利民法1 4 4 0 条的规定，有效合同的情形就可以适用缔约过 失责任，这是由于其法律具有一般原则性规定，从一般规定中可以分析出，缔 约过失责任的一般构成要件，其一般构成要件中界定的缔约过失责任的适用范 围，包括合同有效时缔约过失责任的承担。我国合同法对缔约过失责任有一般 规定，“当事人在订立合同过程中，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿 责任”。从一般规定中可以看出，我国合同法没有排除合同有效情形下缔约过失 责任的适用。因此，缔约过失责任的承担必须以不存在有效的合同为前提的观 点不正确。 再次，关于条文编排的理由，不能得出理由三的结论。之所以将缔约过失 责任的条款编排在“合同的订立”这一章，根本原因是，缔约过失责任是在合 同订立过程中的行为所产生的责任。事实上，我国合同法关于“合同的订 立”这一章的内容，并非全部都是不存在有效合同关系时当事人权利义务的条 款。例如我国合同法第4 l 条，关于格式合同条款解释规则的规定，即使存 在有效的合同关系，当事人仍受该解释规则的限制。由此可见，不能因为第4 1 条被写在“合同的订立这一章，就认为这一条文适用的前提是不存在有效的 合同关系。 2 2 以信赖利益作为损害赔偿的依据不适当 第2 章缔约过失责任构成要件现行学说存在的不足 无论“五要件说”、“四要件说”“三要件说”“二要件说”、“统一要件说” 之间的观点有多大差异，但这些学说有其共性，他们都认为，缔约当事人须受 有信赖利益的损害，即应当以信赖利益作为损害赔偿的依据，这一观点基本上 成为法学界的主流观点。这种观点是不适当的，理由主要有： 首先，信赖利益的内涵本身存在很大争议，难以确定。这决定了信赖利益 不宜作为缔约过失责任的赔偿依据。信赖利益是古典合同法理论衰落和现代合 同法思想兴起的产物。至耶林发表缔约过失论，信赖利益赔偿的学说才在理 论上有了较大的发展，他首次将合同履行上的过失责任扩大适用于合同缔结上。 但是至今关于信赖利益，学者对其下过的定义不一，无法确定其实质内涵。一 种观点认为，信赖利益指当事人相信法律行为有效成立，而因为某种事实之发 生，该法律行为( 尤其是契约) 不成立或无效而生之损害，又称消极利益之损 害。另一种观点认为，信赖利益是信赖合同有效成立所带来的利益。还有观 点认为信赖利益指原告信赖被告的预定，使自己产生自我状态的变更。除此之 外还有众多的看法。一个法律概念的提出要对于某项法律制度有重要意义，该 法律概念的内涵必须确定，如果该概念模糊不清，难以应用，该法律概念就失 去了他的价值和意义。信赖利益内涵的争议性说明缔约阶段的损失以信赖利益 为依据并不合理。而且所谓的“信赖利益”不是仅存在于缔结合同过程中，而 是存在于整个动态的合同关系中，缔约阶段为什么要以信赖利益为赔偿的依据， 缺乏充分论证。 其次，以信赖利益作为赔偿依据，无法对缔约受害人提供公正的救济。主 张以信赖利益作为缔约过失责任的赔偿依据的学者一般认为，信赖利益的损失 包括：( 1 ) 缔约费用，包括邮电费用，赴订约地或察看标的物所支出的合理费用； ( 2 ) 准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的合理费 用；( 3 ) 受害人支出上述费用所失的利息。( 4 ) 丧失与第三人另订立合同机会所产 生的损失。如果以信赖利益为赔偿依据，显然在合同缔结过程中，由于一方缔 约人的行为，造成的他方人身利益或者其他与缔结合同无关的利益的损失，无 法得到赔偿。人身利益或者其他与缔结合同无关的利益，一般是由缔约人违反 先合同义务中的不作为义务所造成的，这些利益并不是合同达成、生效和将来 。王泽鉴民法学说- j 判例研究( ) m 北京：中困政法大学f i 版社，2 0 0 5 ：2 1 2 崔建远合同责任研究 m 吉林：吉林大学版社，1 9 9 4 ：2 7 8 内川贵契约的冉生 j 为权利而斗争北京：中国法制出版社，2 0 0 0 ：1 7 5 9 第2 章缔约过失责任构成要件现行学说存在的不足 履行的代价，即使合同有效成立并履行后，此利益一般并不能从对方的履行中 得到补偿，合同不成立、无效也不必然造成该利益的损失。这些利益既然处于 缔约过程中，自然应当受到缔约过失责任的保护。但这些利益的特点决定了即 使不存在缔约关系，其亦具有不可侵害性，受侵权责任的保护。因此认为以信 赖利益为赔偿依据的学者会反问，侵权责任不是已经为这些绝对权益提供法律 保护了吗? 尽管在人身权受到伤害时，受害人可以提起侵权之诉追究加害人的 侵权责任，但在缔约人选择提起缔约之诉或者侵权之诉的诉讼时效届满，而不 得不提起缔约之诉的情况下，如果以信赖利益为赔偿依据，人身权等利益就无 法得到保护。根据民事诉讼法的规定，民事案件实行一事不再理的原则，缔约 人不可能通过缔约之诉胜诉后再提起侵权之诉。可见，以信赖利益作为缔约过 失责任的赔偿依据，对受害的缔约人来说是非常不公平不合理的。 2 3 主观构成要件条件不够精确 缔约过失责任之“过失”不仅仅指缔约责任人的主观心态只有过失一种， 对此处的过失应当扩张理解，才符合给予缔约受害人充分的救济这一缔约过失 责任制度设立的目的。我国学者一般认为，缔约过失之“过失”应当包括故意 和过失两种主观心态。学者们在论述缔约过失责任的构成要件时，对于缔约过 失责任的主观构成要件也一般表述为故意和过失，很少有对这种观点合理性的 论述，都是一笔带过。我们知道缔约过失责任的理论基础是诚实信用原则，诚 实信用原则是对人的主观心态的一种规制，如果对心态规制的程度不适当会影 响整个民法制度价值的实现，从而波及人们的缔约行为。因此，这种未加详细 论证其合理性、可行性的结论是不可靠的。经慎重的思考和研究，可以发现， 缔约过失中的“过失 包括故意和过失两种主观心态，这种观点对缔约过失责 任主观要件条件界定的太宽了。 首先，将缔约过失责任之“过失 理解为故意和过失增大了缔约风险，缔 约人的缔约义务过重。缔约人在缔约的过程中如果已经尽到了一般缔约人应尽 的注意义务，但是由于存在轻微的过失，对方缔约人要求其承担缔约过失责任 得到支持，对于承担责任的缔约人而言就承担了过重的缔约义务，那么双方缔 约人的义务承担是不合理的不公平的。 其次，过于宽泛的“过失”，违反了合同法上鼓励交易的目的。我们一般认 1 0 第2 章缔约过失责任构成要件现行学说存在的不足 为缔约过失责任在整个民法体系中应定位于合同法上的责任，那么缔约过失责 任就应当符合合同法上的目的，不能违反合同法上的目的。如果对缔约过失责 任的主观心态界定过宽，那么缔约人害怕因自己不小心的过失就要承担缔约过 失责任，当然不敢轻易的缔结合同了，这不符合合同法鼓励交易的目的。 再次，将缔约过失责任之过失理解过宽，就会误解合同法上的合同自由原 则和诚实信用原则的关系。合同自由原则包括当事人有缔结合同的自由，任何 人都可以选择缔结合同或是拒绝缔结合同。缔约人在缔结合同的过程中有停止 缔约的自由，那么缔约人停止缔约就不能追究缔约人的责任。在现实缔约过程 中，有些缔约人通过利用合同自由原则进行恶意磋商或其他欺诈等行为，给缔 约对方的利益造成了损害。为了遏止滥用合同自由原则，立法者在法律上确认 诚实信用这一道德原则，为缔约人设定了先合同义务，使那些严重违反诚实信 用原则的缔约人承担缔约过失责任。但是如果对缔约过失责任主观要件界定过 宽，就会过度限制了当事人的缔约自由，就滥用了诚实信用原则，动摇了合同 自由原则的基础性地位。 综上所述，对缔约过失责任的构成要件应当重新审视，缔约过失责任的构 成要件划定了缔约过失责任的适用范围，对其界定的不准确将导致责任适用范 围不适当地受到限制或过分扩大，这都与立法目的相违背。缔约过失责任的构 成要件应当包括缔约过失责任的主观构成要件和客观构成要件。缔约过失责任 的主观构成要件是指缔约人为缔约过失行为时的主观心念。缔约过失责任的客 观构成要件是指有关缔约过失行为的一些客观要素。只有对缔约过失责任构成 要件的内容正确的认识，才能准确适用该责任，下文从缔约过失责任各个构成 要件的内涵出发进行深入探讨，以求准确界定缔约过失责任的构成要件。 第3 章缔约过失责任的客观构成要件 第3 章缔约过失责任的客观构成要件 缔约过失责任的客观构成要件应当包括以下几个方面：一是缔约过失责任 产生于缔约双方丌始磋商到合同生效这一期间；二是在缔约过程中一方缔约人 违反了诚实信用原则所产生的先合同义务；三是缔约过失行为给缔约对方造成 了损失；四是缔约过失行为与损害之间有相当因果关系。 3 1 缔约过失责任产生于缔约人开始磋商至合同生效这一期间 缔约双方为缔结合同而开始接触磋商，通常情况下双方会形成合意签订合 同，接着履行合同。这一连续的过程可以被划分为合同生效前的先合同阶段、 合同生效后的合同阶段、合同履行完毕后的后合同阶段。缔约过失责任产生于 先合同义务阶段，即通常所说的“合同缔结的过程中。界定这一期间的起始与 终点具有十分重要的意义。只有明确了这一过程的起始和终点，才能确定缔约 过失责任产生的起始和终结时间，从而将缔约过失责任的适用限定在一个合理 的范围之内，避免缔约过失责任的滥用。界定缔约过失责任的产生时间有利于 区分缔约过失责任、违约责任和侵权责任。在始点之前适用侵权责任，在该始 点后适用缔约过失责任。在终点之前适用缔约过失责任，在终点之后适用违约 责任。缔约过失责任产生的时间的特殊性，决定了“缔约过失责任产生于缔约 双方丌始磋商到合同生效这一期间”应当作为缔约过失责任的构成要件之一。 那么如何界定“缔约过程中 的起始与终结? 笔者认为，缔约过失责任应当始 于磋商阶段( 包括特殊要约邀请时的磋商阶段和要约生效后的磋商阶段) ，终于 合同生效。 合同的缔结过程一般始于要约生效。这是因为，第一，要约生效后对当事 人便具有了法律拘束力。要约人在要约的有效期间内不得随意撤销要约，受要 约人必须在要约规定的期间内或合理的时间内予以承诺，否则不发生承诺的效 果，合同不能成立。如果要约人随意撤销要约就可能给受要约人造成损失，此 时法律有必要设定先合同义务来保护合同不成立下造成的缔约人的损失。第二， 要约生效前，当事人之间如果没有为缔约而接触磋商，这时产生的责任为侵权 责任。如果当事人已经接触磋商了，就进入了要约邀请阶段，在要约邀请阶段， 1 2 第3 章缔约过失责任的客观构成要件 除非有特殊情形，当事人可通过侵权法得到救济的，一般不再适用缔约过失责 任。根据以上分析可知，缔约过失责任应当始于当事人开始磋商，一般始于要 约生效后的磋商阶段。 特殊情况下，要约邀请阶段也可能产生缔约过失责任。要约邀请作为希望 他人向自己发出要约的意思表示，受诚实信用原则的约束，违反诚实信用原则 的邀约人，必须承担缔约过失责任或侵权责任。诚实信用原则对当事人的拘束 并非一定始于要约，实际上在许多的场合下自磋商开始当事人即负有诚信义务， 而这种诚信义务不仅仅限于道德上。特殊情况下的要约邀请对要约、承诺、合 同的效力都会产生重大影响，此时邀约人的诚信义务已经达到了较高的程度， 这种情况下的信用就是缔约人之间的法律信用，而非道德信用。此时违反诚信 义务会产生缔约过失责任。 要约邀请阶段可以产生缔约过失责任的情形有：( 1 ) 要约邀请影响要约与承 诺生效的情况。要约邀请在有些情况下可以影响要约和承诺的生效，如招标公 告为要约邀请，招标公告的某些内容对要约的效力就会产生决定性的影响。招 标公告如果规定某一投标的条件及提交投标文件的截止时间，对双方当事人均 有拘束力。如果投标人不符合投标条件，或者投标人没有在招标文件要求提交 投标文件的截止时间前投标，投标就不能发生要约的效力。上市公司的招股说 明书也属于要约邀请，如果发起人预期未募足招股说明书载明的股份，即失去 承诺资格，即使做出承诺也属无效。在要约邀请影响要约与承诺生效的情况下， 要约邀请中的欺诈、恶意磋商等行为会造成相对方的损失，这时应设