（民商法学专业论文）论安全保障义务.pdf

中文摘要 中文摘要 安全保障义务是特定民事关系中一方当事人对另一方当事人的人身权利和财 产权利所负有的保护、照顾的义务。安全保障义务是民法中一项重要制度，它对 于保护人们的人身及财产权利具有重大意义。任何制度的设立都不是一蹴而就的， 安全保障义务也不例外，通过司法实践的不但探索，安全保障义务才得以逐步规 定于制定法中。随着时间的推移，安全保障义务的类型和范围不断的发展完善。 在本文中，笔者对中外学者关于安全保障义务的相关理论研究进行了介绍，并在 此基础上，对安全保障义务的概念和性质、承担安全保障义务主体、安全保障义 务的权利相对人、安全保障义务的归责原则、安全保障义务的构成要件、安全保 障义务人独自或与他人共同造成权利人权利损害时承担责任的方式等问题提出了 自己的观点。 关键词：安全保障义务；法定义务；归责原则；责任形式 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t yi st h ep r o t e c t i o na n dc o n s i d e r a t i o no fl i f ea n dp r o p e r t y f r o mo n ep e r s o nt ot h eo t h e ri nt h es a m ec i v i ll a wr e l a t i o n s h i p i th a s g r e a ti m p o r t a n c e i np r o t e c t i n gt h eb o d ya n dp r o p e r t yr i g h to fh u m a nb e i n g n oi n s t i t u t i o nc a nd e v e l o pi n o n em o m e n t ，s od ot h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t y b yt h et i m eg o e sb y , t h et y p ea n dr a n g ei s a l w a y sd e v e l o p i n ga n db ep e r f e c t e d i nt h i sa r t i c l e ，ii n t r o d u c e dt h er e l a t i v et h e o r yo f t h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t yi nc h i n e s ea n df o r e i g nc o u n t r y , b a s e do nt h i s ，id r a wt h e o p i n i o no f ：t h ec o n c e p ta n dn a t u r eo ft h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t y , t h ep e r s o nw h oh a st h e r i g h ta n dt h ep e r s o nw h oh a st h eo b l i g a t i o n , t h ep r i n c i p l eo fh o w t oa s c e r t a i nw h oh a s t h ed u t y , t h ep e r s o nw h oh a st h eo b l i g a t i o nh o wt ou n d e r t a k ea n dt h er a n g eo f o b l i g a t i o n , w h e no n ed a m a g eo t h e r sa l o n eo rw i t ho t h e r sp e o p l et o g e t h e r k e y w o r d s ：t h eo b l i g a t i o no fs e c u r i t y ；t h eo b l i g a t i o no fl a w ：t h ep r i n c i p l eo fw h ot o b eb l a m e ：h ef o r mo fr e s p o n s i b i l i t y 1 i 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：呻咔杉签字日期：加7 年岁月弓7 e l f， 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨建遁太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 智t 影 签字日期：c 如d c 年s 月弓 e l 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 秘彳 签字日期：1 引1 列日 电话： 邮编： 绪论 绪论 安全保障义务是指在某些特定的法律关系中，一方当事人对另一方当事人的 人身、财产之安全负有关照和采取积极措施加以保护的义务。安全保障义务最早 产生于德国，目前许多国家都对安全保障义务进行了规定，如德国法的“安全注 意义务 、法国法的“保安义务 、日本法的“安全顾虑义务 、英美法的“注意义 务 等，用以对安全利益受到侵害的权利人进行救济。在司法实践中，安全保障 义务的具体概念、类型、适用范围随着相关理论的发展而不断发生着变化，概念 从狭义到广义，类型化程度也逐渐变高，适用范围也越来越广。任何没有理论基 础的制度都如同空中楼阁，安全保障义务制度之所以得以设立并发挥强大的社会 功效，是因为它以诚实信用原则、危险责任理论、经济合理理论为理论基础。 在纷繁复杂的社会活动中，危险总是潜伏于安全、公平的表象之后，并随时 可能对权利人造成某种损害。无过错责任对那些具有代表性、容易造成危险的侵 权行为，进行分类细化并将其明文规定于现行法之中。然而有一些无法适用无过 错责任原则，却相对来说存在较为隐秘的危险的侵权行为，给予了安全保障义务 极大的适用空间。安全保障义务就是为了确保承担安全保障的主体能够主动消除 其经营场所或控制领域内的隐秘危险，更好的保护权利人的权利，当权利人安全 利益受到损害时能够得到合理救济而设立的。安全保障义务是民法中一项非常重 要的制度，它可以平衡侵权责任法中的许多关系，使当事人之间的关系更趋于公 平。设立安全保障义务的意义十分重大，它对于保障人们的安全，维护人们的合 法权利，促进交易安全及社会经济的发展都有着重要的作用。笔者在阅读安全保 障义务的相关专著、论文后，对于安全保障义务的概念界定、性质、归责原则、 理论完善等问题都提出了自己的观点，希望对完善有关安全保障义务的立法做出 自己微薄的贡献。 ( 一) 大陆法系学者关于安全保障义务的相关论述。大陆法系的一些国家对安 。梁彗星中国民法典草案建议稿附理由( 侵权行为编继承编) 【z 】北京：法律出版社，2 0 0 4 年第1 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 全保障义务的进行了深入的研究，安全保障义务的类型也很明确，对于权利人安 全利益的保护程度相对较高。 1 、德国采用安全注意义务这一概念并将其界定为一项制造危险或是维持危险 的人具有的保护他人的义务。安全注意义务在德国最早出现于交通安全注意义务， 即解决道路交通安全问题等的设施，如港口、码头、道路等地点所出现的事故的 损害赔偿问题，后逐渐扩展到侵权责任法中的侵权行为。行为人是否负有安全保 障义务成为判断赔偿责任存在与否的基础。 2 、日本民法采用安全顾虑义务的概念，这一概念首先出自于判例。安全顾虑 义务经历了从仅涉及公民人身权利到逐渐适用于公民财产权利受损的情况，适用 范围逐步拓宽。安全顾虑义务的概念是处于同一法律关系的特定当事人一方对另 一方负有的某种照顾、保护的义务。从有关日本民法中的安全顾虑义务的文献中 可以看出，日本国内的学者们对于安全顾虑义务存在以下观点： ( 1 ) 违反安全关照义务的责任不为合同法上的责任，其应承担违反侵权责任 法的责任。 ( 2 ) 对于违反安全关照义务的责任进行区别对待：若违反的安全关照义务为 合同中的主给付义务，则应承担违约责任；若违反的安全关照义务为合同中的从 给付义务，则应承担侵权责任法上的不作为侵权责任。 ( 3 ) 安全关照义务既可以作为合同法上的义务，又可以作为侵权责任法上的 义务，对二者进行区分是没有必要的。 3 、安全保障义务在法国称之为保安义务。法国学者认为广义上的保安义务是 指一种避免对他人人身、财产进行侵害的安全关照义务。保安义务产生于1 9 世纪 的法国，最初是为解决工伤事故中受伤的工人的赔偿问题，后逐步扩展适用到合 同法领域，随着司法实践的深入，即使在合同法中确立保安义务也不能满足社会 主体对这一义务的需要，保安义务最终得以在侵权责任法中明确规定。 ( - - ) 英美法系学者关于安全保障义务的论述。在英美法系，注意义务的存在 可以完全替代安全保障义务。英美法系与大陆法系在侵权责任法、契约法等多部 法律中都有着不同的规制范围，英美法系将安全保障义务视为不作为侵权的一种， 2 绪论 义务人因为违反了作为义务而承担责任。注意义务在英美法得到良好的运行，很 大程度上得益于发达的判例法，因为安全保障义务本身就是来自于司法实践，是 社会生活对这一义务的需要催化了安全保障义务的产生。 1 、安全保障义务在英国法被称作注意义务，关于安全保障义务的相关理论最 早出现在“蜗牛案 中，在该案中，英国的过失侵权制度的独立地位和“邻人规 则一得以确立，自此之后注意义务在英国法上得到不断的发展并起到越来越重要 的作用。 2 、美国法关于安全保障义务的相关理论，很多都承继于英国法。在美国法中， 最值得一提的是土地的占有者对进入土地上的人的责任。这是指土地所有人对在 土地上的人负有的责任依不同的人有所不同，如果在土地上的人是侵权人，土地 所有人只对被发现的侵权人、可预见的侵权人负有一定的责任，如果是被许可人， 土地所有人要承担较高的安全保障义务，对于被邀请人，其享受的保护最高，土 地所有人要以合理的谨慎给对方制造一个安全的环境，不仅要警告对方他所知道 的危险，还有责任检查出那些隐蔽的危险，并采取行动消灭他们。圆可见，美国法 中对于被许可进入其所控制的土地的人，安全保障义务人承担最高的保障义务， 而对于其他未受邀请而进入占有人的领域的人，占有人所负有的保障义务程度相 对较低。 ( 三) 我国学者对于安全保障义务的论述。我国学者对安全保障义务的概念有 广义、狭义之区分。广义如学者刘世国在安全关照义务论中认为安全保障义 务是广泛存在于社会关系中的一种关照义务。狭义如张新宝教授在经营者的安 全保障义务中认为安全保障义务仅存在于经营场所中，是经营者保障其消费者 或可能成为消费者的人的人身及财产权利不受损害的义务。广义概念与狭义概念 各有优点，又不可避免各有缺点存在，笔者在这篇文章中对安全保障义务的广义 与狭义概念进行了分析比较，提出了自己的观点。 立法中，我国仅有一些单行法涉及到安全保障义务，这些单行法分别适用于 回徐爱国名案中的法律智慧【m 】北京大学出版社，2 0 0 5 年第7 5 页 。李亚虹美国侵权法【m 】法律出版社，1 9 9 9 年第1 0 9 1 2 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 某种特定的社会关系中，安全保障义务的适用范围十分有限，不能发挥其应具有 的社会功效。司法中，最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问 题的解释( 以下简称解释) 第六条公布后，安全保障义务的概念得以确立， 相应的安全保障义务的适用范围得到了拓宽，各地法院应用安全保障义务的案例 逐渐增多。解释的规定过于笼统，相关问题没有配套规定，在实践中适用有诸 多不便之处，各地法院适用同一规定却有不同判决的现象时有发生。近年来，侵 权责任法草案的不断修正为我国安全保障义务的研究注入了新鲜血液，为不断完 善安全保障义务立法做出了不可磨灭的贡献，笔者在这篇文章中对不同的侵权责 任法草案进行了介绍和分析，并就相关问题提出了自己的看法。 我国学者对于安全保障义务的概念界定、性质归属、适用范围、归责原则适 用、构成要件、义务人承担安全保障义务的形式等问题存在争议，因此有深入探 讨的必要。通过比较法考察，我们可以发现各国的安全保障义务的适用都是在发 展中逐渐广泛起来的，都是从仅适用于某些特定关系，逐步拓宽到其他关系，相 关安全保障义务的理论也都是经过实践检验而不断发展和变化的。我国的安全保 障义务在不断应用的过程中，也一定会逐步拓宽到社会的诸多领域，伴随着相关 理论的不断完善和发展，安全保障义务在我国的司法实践中会不断完善并形成一 套完整的体系，更好的适用于社会生活中，更好的保护权利人的权利，惩罚违背 自身所负义务的行为人，保障交易安全，促进经济的发展。 第一章安全保障义务概述 第一章 第一节 安全保障义务概述 安全保障义务的确立 一、问题的提出 法律最大的功能在于保护，托马斯霍布斯曾精辟的论述出：“人民的安全乃 是至高无上的法律。 安全一直是法所要实现的价值，“所谓保护他人的法律，系 指保护他人为目的的法律，即指任何以保护个人或特定范围之人为目的的法律而 言，如专以保护公益或社会秩序为目的之法律则不包括在内。 国 安全保障义务，就是为了保护人民的安全，实现法的价值，适应社会的不断 发展应运而生的。随着我国经济社会的不断进步和发展，人民物质生活和精神生 活都得到了极大的丰富，各行各业都得到了迅猛的发展，饮食业、运输业、医疗 业、游乐业、体育业、服装业、娱乐业等各种行业都达到了空前的繁荣。可供人 们消费的场所也越来越多，在这些场所中发生各种危害人身安全的案例已经屡见 不鲜，人们在各种经营场所中人身安全受到威胁的情况已经突显出来，典型案例 如：“长春火车站案”圆、“五月花公司爆炸案、“上海银河宾馆案” 、“北京日 盛达饭店案 等等。这些案例说明为保护广大消费者的合法权利，规范经营者 的经营行为，在经营场所中确立经营者的安全保障已属十分必要。 随着社会大众精神文化生活的不断丰富，安全保障义务仅仅存在于经营场所 中已不能满足社会的需要，其逐步适用于社会活动中。社会活动安全保障义务原 指维护交通安全，如房屋所有人就其所在地之石阶任其坍塌或于交通之处，不设 。【美1 e 博登海默法理学：法律哲学与法律方法【m 1 邓正来译北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 年。第 2 9 3 页 o 王泽鉴侵权行为法( 第一册) m 】中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第3 0 6 页 o 最高人民法院中国应用法学研究所人民法院例选( 2 0 0 3 年第l 辑) 闭第6 7 页 o 张民安侵权法案例与评析【z 】中山大学出版社，2 0 0 6 年第4 4 页 o 王利明“银河宾馆案”评析【j 】判解研究，2 0 0 2 年，第四辑第2 3 页 o 中国消费者报【n 】2 0 0 3 年1 1 月5 日 黑龙江大学硕士学位论文 路灯，致他人因此受损害者。后来，安全保障义务逐步适用于其他社会活动，以 更好的保护在社会活动中安全保障义务受到侵害的个人。这些社会活动指“在自 己有责任的领域内，从事或持续特定危险的，负有义务情况采取必要的、具期待 可能性的防范措施，保护第三人免于危险 的社会活动。 有关安全保障义务的案 例均存在于一定的法律关系之中，在该种法律关系中，一方当事人应对另一方当 事人的人身或财产安全负有保护义务，这种保护义务就是笔者所要探讨的安全保 障义务，但该义务的主体范围、内容、来源、违反义务后的责任问题在我国都不 明确，因此有探讨的必要。 二、安全保障义务的概念 我国学者对于安全保障义务概念的界定莫衷一是，这是因为学者采用的思考 问题的角度、方法及通过界定该概念最终达到的目标各不相同。学者们对安全保 障义务有着不同的概念界定。有的学者从狭义的角度定义安全保障义务，认为这 是安全保障义务能够在操作层面得到最大发挥的最好途径。这是因为限制了安全 保障义务权利相对人的权利范围，即会缩小承担安全保障义务的义务人的责任范 围，社会主体在从事社会活动时即可放开手脚，不会因为害怕自身所为的每一个 细微活动都会触犯他人的某种权利，违反了自身所负的安全保障义务而缩手缩脚， 应为而不敢为，这样不但不利于社会主体主观能动性的发挥，而且对于某些活动 具有阻碍作用，长此以往必将阻碍社会的进步。采取此观点的学者将安全保障义 务界定为旅馆、饭店、银行等从事经营活动的经营者，以及其他依照法律对他人 负有必要注意义务的人，在经营的场地对于顾客的财产和人身安全负有必要的保 护义务，或者依照法律应当承担的安全保障义务。 狭义的安全保障义务仅指经营者对服务场所的安全保障义务，是经营者在经 营场所内对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人身、财产安全依法 。王泽鉴侵权行为法( 第一册) 【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第9 4 页 。林美惠交易安全义务和“我国”侵权行为法体系之调整【j 】月旦法学，第7 8 期：第2 5 2 页 口杨立新新类型任权行为系列之二违反安全保障义务的侵权行为明杨立新民商法律网 第一章安全保障义务概述 承担的安全保障义务。o 这种概念界定将安全保障义务仅仅限定在经营者及其他义 务主体在经营场所内所负的义务，很大程度上是因为违反安全保障义务的案例多 发生于各种经营场所中，但我们不能就此抹杀了安全保障义务发生于其他场合的 可能性，这不免有以偏概全的嫌疑。 另有学者从广义的角度来界定安全保障义务的概念，这些学者认为只有广义 的安全保障义务才能够最大限度的保障权利人的权利，惩罚违反自身安全保障义 务的义务人，在瞬息万变的当今社会促进社会稳定。任何概念的广义较之狭义都 有这样的好处，即防患于未然，能够在界定概念之时将未存在的甚或未被人们发 现的情形涵盖其中，立法的超前性的目的就是可以规范立法时尚未出现的事物。 其寓意在于要求人们在从事社会活动的时候不但要维护自身的权利，更加要避免 损害他人的权利。广义的安全保障义务为在某些特定的法律关系中，一方当事人 对另一方当事人的人身、财产之安全负有关照和采取积极措施加以保护的义务。o 或者认为安全保障义务是从事住宿、餐饮、娱乐、金融、旅游等经营活动以及其 他社会活动的自然人、法人、其他组织负有合理限度范围内的照顾保护顾客或参 与活动者的人身与财产安全的义务。 通过上述分析，我们可以发现两种安全保障义务概念的界定各有优劣，认可 其中哪一种都会在展现其优点的同时，不可避免与其弊端共存。生活中的博弈无 处不在，这对于我们而言依旧是一种博弈，我们不但要最大限度的减小其弊端的 存在空间，更为重要的是要促使其优势得以最大程度的施展。不同的概念界定要 与一定的社会大背景及经济、社会的发展状况相适应。比较两种观点，我们会发 现，在社会主义经济发展的初期，经济比较落后，社会主义法制建设还未健全， 人们法制观念淡薄，一切都在向社会主义轨道迈进的途中，社会主义经济的发展 是社会主义建设的首要任务，在这个时期采取狭义的安全保障义务观点会最大程 度的促进社会成员创造社会财富的积极性的发挥，社会经济得到更大发展。然而， 。张新宝、唐青林经营者对服务场所的安全保障义务【j 】法学研究2 0 0 3 年第3 期第5 7 页 。梁彗星中国民法典草案建议稿附理由( 侵权行为编继承编) 【刁北京：法律出版社，2 0 0 4 年第1 9 页 王利明中国民法典学者草案建议稿及立法理由侵权行为编阁法律出版社，2 0 0 5 年第6 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 当今我国经济已经得到了较快的增长，人民的生活水平得到了显著提高，狭义的 安全保障义务概念已不适应我国社会经济现状，如若继续采用狭义的安全保障义 务概念必将导致一部分人们的权利处于法律边界之外而得不到保护，所以现阶段 采取广义的安全保障义务概念是更为合理的。 2 0 0 3 年1 2 月4 日，最高人民法院于通过的最高人民法院关于审理人身损害 赔偿案件适用法律若干问题的解释( 以下简称解释) ，第6 条即采取了广义的 安全保障义务概念：即“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的 自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人 身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应当支持。因第三人 侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义 务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责 任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障 义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。 这条司法 解释的出现顺应了时代的呼唤，体现了社会发展的趋势，其首次在法条中规定了 广义的安全保障义务概念具有十分重要的积极意义。 第二节安全保障义务的性质 一、学界有关安全保障义务性质的争议 关于安全保障义务的性质，学界一直存在激烈的争论，学者们各执一词，互 不相让，经过分析归类，学者们的观点主要有以下几种：一部分学者依据合同中 的诚实信用原则将安全保障义务的性质界定为合同中的附随义务，并将其广泛适 用于从事餐饮、住宿、娱乐等经营活动及其他社会活动的参与人之间，现实中的 许多案例都是依照附随义务的性质判定的。另一部分学者认为安全保障义务属于 侵权责任法上的法定义务，无论当事人之间是否存在合同关系，只要其安全利益 受到侵害，其均可因法定义务受侵害而获得赔偿。这种观点的依据是在我国法律、 法规及法律文件中已大量出现了关于安全保障义务内容的条文，如果并非将安全 第一章安全保障义务概述 保障义务界定为法定义务，而仍将其界定为约定义务，这些法条将会处于极其尴 尬的地位，如果将安全保障义务界定为合同义务，一则合同法中并未也绝无可能 将安全保障义务完全明确列举、类型化出来，二则将安全保障义务界定为合同义 务，其势必将一些本应得到保护的权利排除于安全保障义务保护的范围之外，因 为毕竟不是所有的当事人之间的关系都能涵盖于合同关系之中。还有一些学者认 为安全保障义务既不是合同附随义务，也不是法定义务，而是一种类似于英美法 系中的注意义务，也称为谨慎义务。谨慎义务是指行为人应采取合理的注意而避 免给他人的人身或财产造成损害的义务。 二、对上述代表性观点的评析 ( 一) 合同附随义务说 合同关系中并不仅仅存在给付义务，随着合同关系的不断发展，还会发生照 顾、保管、协助、保密、保护等附随义务，它以诚实信用原则为依据，是在法律 无明文规定、当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维 护对方当事人的利益，依据合同的性质、目的和交易习惯而确定下来并且不受特 定合同类型的限制。o 附随义务规定在我国合同法第6 0 条：“当事人应当按照约定全面履行自 己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履 行通知、协助、保密等义务。一合同附随义务说的形成有其特定的背景，在解释 第6 条出现之前，我国法律并未对安全保障义务做出具体规定之时，正当合同理 论处于繁荣之时，且依诚实信用原则而生的合同附随义务在一定程度上又迎合了 社会对于安全保障义务的需要。通过合同关系来解决人们人身、财产受到损害的 问题在当时的情境下也不失为一种好办法。安全保障义务的主要功能在于保护性， 与安全保障义务紧密相关的是保护义务。保护义务，即债的关系的当事人所负有 回毛大春，王枫英国侵权法上的注意义务评述【a 】梁彗星民商法论丛，第2 l 卷【q 香港：金桥文化出 版公司，2 0 0 1 年第4 5 1 页 。崔建远合同法【m 】法律出版社，2 0 0 0 年第7 3 页 9 黑龙江大学硕士学位论文 的、给付义务以外的、照顾另一方当事人法益的特别义务，此种义务发生在合同 关系发展的不同阶段一缔约阶段、合同存续阶段、合同结束后，分别对应缔约过 失制度、积极侵害债权制度、后契约责任制度等。但是如果将安全保障义务的性 质定为附随义务，我国实无必要在合同法已规定了附随义务的情况下，又出 台了解释规定安全保障义务，这只能说明一个问题，即安全保障义务的性质 并非是合同上的附随义务。这是因为附随义务不能涵盖所有的安全保障义务存在 的情形。因此将安全保障义务定性为附随义务有以偏盖全的嫌疑，不利于保护当 事人的权利。我们不能够寄予附随义务以彻底有效保护当事人人身及财产的美好 希望，尽管合同目的在于保护当事人人身及财产权益，但该种保护与安全保障义 务所具有的保护性是无可比拟的。附随义务与安全保障义务的本质都在于保护社 会成员的合法利益，长久目标在于实现社会公平与正义，但单纯依靠合同法中的 附随义务，远远不能达到这样的目标。 ( 二) 注意义务说 一部分学者认为安全保障义务性质上类似于英美法系的注意义务，又称谨慎 义务。其实，在英美法上，注意是过失的对照词。英美法上，作为侵权法上的一 个术语，过失一词具有两层含义，一层含义是指不符合特定行为标准的行为，而 另一层更重要的含义指的是一种独立类型的侵权行为，过失侵权是除故意侵权形 态和严格责任侵权形态以外的所有的侵权行为类型。o 在过失侵权中，注意义务的 存在与否能够衡量过失侵权是否存在，注意义务的区分还能够使得过失侵权类型 化。有学者提出若将安全保障义务的性质定为注意义务，那么注意义务的含义必 须转变为人人都有关注他人的义务，即人人都有不侵犯他人法定权利的义务。 这 是不可行的，改变注意义务的自身含义来迎合安全保障义务的性质，无异于削足 适履，将导致注意义务的内涵、性质均发生变化。笔者认为，注意义务应归属于 回【德】迪特尔梅迪库斯德国债法总论【m 】杜景林北京：法律出版社，2 0 0 4 年第5 6 页 。殷明燕论安全保障义务【d 】厦门：厦门大学，2 0 0 6 胡雪梅“过错”的死亡一中英侵权法宏观比较研究及思考【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年第 1 1 8 页 第一章安全保障义务概述 公共政策范畴，法院判决时不仅应考虑个案公平，同时更重要的是平衡各种社会 利益。注意义务在遵循判例法的英美法系中应用得当，但若移植到没有判例法的 我国必将水土不服，甚至引起不必要的后果。故我国安全保障义务的性质并非注 意义务。 ( 三) 本文的观点：法定义务说 该说目前具有很重要的地位，其主要观点是：安全保障义务为法律上明确规 定的义务，应适用于侵权责任法。越来越多的学者倾向于该说，有学者认为保护 义务与其说是根据诚信原则产生，不如说是侵权法所确定的义务，因为侵权法为 每一个人确定了不得侵害他人财产和人身的义务，违反此种义务首先要产生侵权 责任。还有学者进一步论述出人身伤害从来都不适用于合同责任，即使这种伤害 导致了合同的不履行，因为注意第三人安全的义务是一种通常存在的义务，这一 义务并不来源于合同，其范围也并非由合同所确定。圆既然安全保障义务本身并不 来源于合同，而是义务人本身应存在的义务，违背安全保障义务所造成的伤害亦 不能适用合同责任，我们只有将其规定于侵权责任法中，才能给予权利人最大的 保护，这一制度才能发挥最大的价值。 在当今社会，某些国家的法律直接规定了行为人承担的安全保障义务，明确 要求行为人采取措施保障其顾客的安全，要防止顾客被第三人的侵权行为或犯罪 行为所伤害，此时，被告承担的安全保障义务被称为制定法上的安全保障义务， 其当然要承担侵权责任。 就安全保障义务的形成而言，安全保障义务是由法典外 的判例所形成的，主要见诸于大量的特别法中，虽然在审判实践中，这一义务的 内容还要根据具体情况去衡量和判断，但这不能否认安全保障义务的法定性。回安 全保障义务的形成如何并不能够成为影响其法定义务性质的因素，即使是在国际 社会的大背景下，将安全保障义务定性为法定义务也是大势所趋。 。王利明违约责任论【m 】中国政法大学出版社，1 9 9 7 年第4 4 2 页 。尹田法国合同责任的理论与实践忉民商法论丛( 第3 卷) 法律出版社，1 9 9 5 年第1 3 3 页 o 张民安侵权告法报告( 第l 卷) i m 中信出版社，2 0 0 5 年第9 l 页 。张成雷安全保障义务【j 】侵权法评论2 2 0 0 5 年第1 1 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 通常来说，私法上的义务可分为约定义务与法定义务，而我们所说的合同义 务主要为约定的义务，约定义务是尊重合同双方意思自治，由其协商约定的义务， 而法定义务是明文规定于法律、法规中的义务。二者区分的意义在于前者体现了 私法自治原则，其内容完全依据当事人的意愿来决定，后者则是国家和社会公共 利益的体现，无法让当事人自己决定。o 将安全保障义务定性为法定义务，相对于 约定义务性质，公权力得以介入，安全保障义务制度所起到的保护作用明显得到 增强，更为重要的是，安全保障义务的性质为法定义务能够保护到处于合同关系 之外的当事人，安全保障义务制度所起到的保护范围明显得以扩大。有学者认为 安全保障义务的性质为法定义务为原则，约定义务为例外；基础性义务为原则， 附随义务为例外；积极作为义务为原则，消极不作为义务为例外。 这一观点对安 全保障义务的法定义务属性十分重视，甚至认为安全保障义务的性质主要为法定 义务，而约定义务只是安全保障义务性质的例外，但这种观点仍是将法定义务作 为安全保障性质的一个方面，这种对安全保障义务性质进行划分的观点在实践中 不易操控，极易导致对同样违反安全保障义务的案例采用不同的法律规定，有些 案例适用合同法，而有些案例适用侵权责任法，长此以往，最终必将导致同样违 反安全保障义务的案例判决却各不相同，对权利人的保护程度参差不齐。 将安全保障义务定性为法定义务，可给予当事人以最全面的保护。即使约定 义务能够给予处于合同关系中的当事人以保护，但其无法满足处于合同关系之外 的受害人的安全利益。将安全保障义务定性为法定义务，则可保护合同外的受害 人的利益，即使是处于合同关系中的当事人，因安全保障义务为法定义务，更因 此可得到双重的保护，其即可据合同关系要求加害人承担违约责任，也可以要求 加害人承担侵权行为法上的侵权责任。也有学者认为安全保障义务既存在于合同 当事人之间，也存在于没有合同关系的当事人之间，法律在合同责任中暗含地规 定了此种义务，在侵权责任中则明确规定了此种义务，一般而言，人们在行为时， o 王利明民法总则研究f m 】中国人民大学出版社，2 0 0 3 年第2 5 5 2 5 6 页 。张新宝、唐青林经营者对服务场所的安全保障义务【j 】法学研究，2 0 0 3 年，第4 期第2 9 页 第一罩安全保障义务概述 r - iii i i i i i i i i 必须承担不对他人人身或有形财产造成损害的合理注意义务。综上所述，将安全 保障义务的性质定性为法定义务，能够更好的保护人们的人身权利、财产权利、 甚至精神利益，还能够惩罚违背自身安全保障义务的行为人，维护交易安全，创 造良好的经济环境。故笔者认为，相比之下，将安全保障义务定性为法定义务是 对权利受侵害人的最好的保障方式。 第三节安全保障义务的适用 一、安全保障义务的适用主体 安全保障义务只能适用于特定的当事人之间，这些当事人构成了安全保障义 务的主体，这些主体之间一定要具有特定的法律关系。这种法律关系是特定民事 主体间的特别结合关系，如雇佣关系、运输关系、服务关系及学校、幼儿园对学 生的培养教育关系等其他社会密切接触关系，其存在与否是判断当事人是否为安 全保障义务主体的标准。如何判断这种特定关系存在与否，不同国家有着不同的 规定，总的来说，大陆法系国家大多根据民法中的诚实信用原则来判断，而英美 法系国家则存在着先进的特殊关系理论并将这种理论广泛应用于社会关系之中。 我们可以采取这样的方式确定安全保障义务的适用主体：“如果一个人导致了事件 的发生，通常必须承担责任；相反对没有他的作用力而发生在别人身上的事件就 无须承担责任，除非他和受害者之间有特别的紧密关系，或者他对导致损害发生 的危险源负有特别责任。因为，虽然每个人都不能伤害他人，但也不是每个人都 有义务去保护所有他同时代的人免于遭受一切可能的危险。一 通常来讲，民事主 体是指在民事法律关系之中，负有民事义务和享有民事权利的主体。由此，安全 保障义务的适用主体也包括承担安全保障义务的主体和安全保障义务的权利相对 人。 。张民安过错侵权责任制度研究【j 】中国政法大学出版社，2 0 0 2 年第1 7 l 、2 2 6 页 。刘士国中国民法典制定问题研究【m 】山东人民出版社，2 0 0 3 年第1 4 9 页 。f 德】克雷斯蒂安冯巴尔欧洲比较侵权行为法( 下卷) 嗍焦美华译北京：法律出版社，2 0 0 1 年第 2 6 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 ( 一) 承担安全保障义务的主体 根据解释第6 条的规定，我国实践中承担安全保障义务的主体包括两类： 一是从事经营活动的各类经营者，包括：自然人、法人和其他组织：二是除经营 活动以外的其他社会活动的组织者，也包括自然人、法人和其他组织。可见，该 解释的规定过于笼统，不易操作，对于经营活动、社会活动没有相关的界定， 应用中有诸多不便之处。笔者认为承担安全保障义务的主体之界定应采取广义的 安全保障义务概念中的适用主体，在一定关系中应对他人负有照顾、保护作用的 主体即为承担安全保障义务的主体。 ( 二) 安全保障义务的权利相对人 安全保障义务的权利相对人是指应得到承担安全保障义务的主体保障人身及 财产不受损害，若受到损害，即应得到赔偿的主体。经营旅馆饭店、开启来往交 通、引起正当信赖的经营者，对于进出旅馆，利用其设施之人，包括住宿客人的 访客，进入旅馆准备订约之人及其他人，应注意防范危险的发生。这些主体若受 到损害，其就是安全保障义务的权利相对人。英美法系中的邻人可视为安全保障 权利主体，那么谁是我的邻人呢。是那些受我的行为影响如此紧密和直接，以至 于当我把我的注意力转向被告主张权利的作为或不作为时，我应该合理考虑如此 受到影响的人们。圆根据这一理论，凡是应被人们合理考虑到，并因他人的行为而 受到影响的人们，都是安全保障义务的权利相对人，其即应得到保护，受到照顾。 二、安全保障义务的适用范围 安全保障义务仅能适用于特定的关系之中。这种关系可以基于契约，即因契 约而负担作为义务而不作为，亦会有基于法律，还有除契约或法律外，依公序良 俗而有作为义务。 安全保障义务无论在大陆法系，还是在英美法系，都有其广泛 的适用范围。通过概括总结，笔者认为安全保障义务适用于以下几种关系： 。王泽鉴债法原理( 三煨权行为法( 1 ) 【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第1 0 7 页 。徐爱国英美侵权行为法( 2 ) 【m 1 中国法律出版社，1 9 9 9 年第7 5 页 。王泽鉴债法原理( 三) 侵权行为法( 1 ) 【m 】中国政法大学出版，2 0 0 1 年第9 3 9 4 页 第一章安全保障义务概述 ( 一) 经营业者对处于其经营场所内的消费者及其他人员负有安全保障义务 这是勿庸置疑的，无论哪种观点都从未将该种关系排除于安全保障义务关系 之外。这种关系在社会生活中也是最常见不过的，例如商店、餐馆、旅店、游乐 场应对处于其场所内的人负有安全保障义务，包括消费者和其他人员。我们需要 注意的是对于处于营业场所内而未进行消费行为的人，如其在商店内并未购物， 但被商店较滑的地面绊倒的人，商店业主也是对其具有安全保障义务的。 ( 二) 社会活动的组织者对社会活动的参与者负有安全保障义务 随着我国经济水平的不断提高，人们有了更多闲余的金钱和时间，各种社会 活动层出不穷，民间活动此起彼伏，这些社会活动没有公权力的介入，全凭社会 成员自愿的组织和参加，然而在这些社会活动中人身安全和财产安全受威胁的案 件已经引起人们的普遍关注。为更好的保护社会活动的参加者的人身安全和财产 安全、进一步规范社会活动的组织者的组织行为，社会活动组织者应对社会活动 的参加者承担安全保障义务。如：现代兴起的自助游中，组织提倡出游并安排行 动计划等的组织者应对参加旅游活动的人承担安全保障义务。 ( 三) 雇主对雇员负有一定的安全保障义务 各国民法大都认为雇主对雇员负有一定程度的保护义务或照顾义务，这被视 为理所当然。雇主对雇员的安全责任更为各国法律制度所强调。着很大程度上是 因为雇员为雇主工作，且工作于雇主提供的场所之内。雇主对雇员的安全保障义 务表现在：雇主应为保障雇员的人身安全提供需要的安全设施，创造良好至少应 达到合格的工作环境。 ( 四) 占有者的责任( 占有者应负的安全保障义务) 占有者的责任是指占有者对进入其控制的空间范围内的人负有保障该空间不 存在损害权利人权利的危险，并保障其人身及财产安全的责任。占有者的责任来 源于英美法系，英国在1 9 5 4 年和1 9 8 7 年分别制定了占有者责任法，占有者的 责任在该两部法中逐步扩大，从仅限于对访客的责任扩太到对侵入者的责任。 o 【德】克雷斯蒂安冯巴尔欧洲比较侵权行为法( 下) 【l 旧焦美华译法律出版社，2 0 0 1 年第2 6 7 2 6 8 页 黑龙江大学硕士掌位论文 占有者是指一定时期内可支配一定空间范围的使用的人，其不需具有合法的 权利基础，该空间也可以有一个以上的占有者。占有者应在何种情况下负有安全 保障义务是值得研究的问题，占有人并非在任何情况下都对进入其空间范围内的 入所遭受的损害承担责任，如果不动产占有人已尽相当注意，而损害的发生仍然 不可避免时，则不负责任，承担的是过错推定责任。故占有者仅对其未尽合理注 意的范围，即以一个通常的理性人标准应尽注意义务而未尽所产生的损害承担责 任。英美法的占有者责任已经经过了长时间的考验，在应用中也收到了良好的效 果，对于尚显粗浅的我国安全保障义务的研究具有很好的借鉴作用。 。肖明论公共场所经营者安全保障义务【j 】广西政法管理干部学院学报，2 0 0 4 年，第1 9 ( 1 ) j 羽：第8 5 页 第二章安全保障义务的比较法考察及其理论基础 _ 第二章安全保障义务的比较法考察及其理论基础 第一节安全保障义务的比较法考察 安全保障义务在各国都历经了长久的发展，各国对于安全保障义务，虽称谓 不同、具体内容不同、适用范围不同，但都对该项义务予以规定。 一、大陆法系 ( 一) 德国法 安全注意义务是安全保障义务在德国的称谓。其概念是任何人无论其为危险 的制造者还是危险状态的维持者，都有义务采取一切必要的和适当的措施保护他 人和他人的绝对权利。最初，为防止安全注意义务的权利相对人滥用该项权利， 损害行为人的合法利益，德国法对这一制度严格适用。 安全注意义务在德国最初开始于交通安全注意义务，主要被用来解决以供公 众往来的道路交通设备，如土地、道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等事故的 责任归属，后为德国判例逐渐引用到侵权行为法领域，用以判断加害人是否成立 侵权行为的损害赔偿责任。 目前在德国，安全注意义务得到了广泛的应用，不仅 局限于交通安全，已广泛适用于社会生活的方方面面。 ( 二) 日本法 日本将安全保障义务称为安全顾虑义务，我们在日本的民法典中并不能发现 有关安全顾虑义务的相关条文规定。日本安全保障义务的概念源自于判例：1 9 7 5 年2 月1 5 日，日本最高裁判所做出一个判决，其中首先应用了“安全顾虑义务一 一词。“对于自卫队员( 相当于军人) 向国家请求损害赔偿事件，确认国家对公务员 除有侵权行为规范所生保护义务外，另有契约法规范所生安全顾虑义务( 原文为 。【德】克雷斯蒂安冯巴尔著欧洲比较侵权行为法( 上) m 1 张新宝译北京：法律出版社，2 0 0 1 年第1 4 5 页 。麻昌华论公共安全注意义务的设立【a 】张民安侵权法报告( 第l 卷) 口旧北京：中信出版社，2 0 0 5 年第6 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 安全配虑义务) 。 安全顾虑一词就此浮出水面，其法理依据为：“安全顾虑义务， 系基于某种法律关系，有特别社会接触关系之当事人间，为该法律关系之附带义 务，而由当事人之一方或双方，对于对方所负诚信原则上之义务。”圆 此时的安全顾虑义务仅仅涉及公民人身权利，如公民的生命权与健康权受到 的损害，并不关乎于财产权所受的损害，在以后的实践中，安全顾虑义务的适用 范围越来越广，其逐步适用于社会生活的种种领域。日本通过判例及学者解释， 使安全关照义务广泛适用于雇佣、劳动合同及承揽合同中的劳动灾害事故、学校 事故、医疗事故、特别权力关系事故及其他事故( 如出卖有瑕疵产品致使买受人 损害) 。 自此之后，日本的多部单行法中都出现了有关安全关照义务的内容。 ( 三) 法国法 安全保障义务在法国的称谓是保安义务，其是指不得侵害他人财产、人身的 安全义务，涉及不法行为和合同，合同上的安全义务多为附随义务。直到1 9 世 纪末，保安义务才在法国出现。随着法国民法典第1 3 8 4 ( 1 ) 条地位的逐渐提高， 人们对民法典第1 3 8 4 ( 1 ) 条重新做出解释，认为此条实际上包括了契约性的词语 即安全义务，即契约一方当事人对另一方当事人承担确保另一方当事人人身安全 的义务。 但此时法国的保安义务并没有得到广泛的应用，司法实践中并没有应用 违反保安义务追究侵权者的责任。直到1 9 1 1 年，在一则乘客运输案例中才确立了 承运人违反“将旅客安全地送至其目的地 的义务时应承担契约责任，此后法国 司法在契约中不断拓展安全保护义务理论的适用范围，并最终在所有契约中确定 了此种安全保护义务理论。 随后，法国的保安义务又经历了从合同法中的适用拓 宽到在侵权法中的适用。 o 曾隆兴详解损害赔偿法m 中国政法大学出版社，2 0 0 3 年第5 0 2 页 o 曾隆兴详解损害赔偿法【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 3 年第5 0 5 页 【日】高桥真著安全关照义务的研究【m 】成文堂，1 9 9 2 年第1 3 8 页 o 刘士国安全关照义务论【j 】法学研究，1