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近似商业共存法律问题研究 摘要 近似商业标记是指使用在相同或类似商品或服务上的相同或近似的商业符 号。目前，我国市场上近似商业标记共存的客观现象已非常普遍，但我国立法和 司法实践中对近似商业标记共存的立场和态度还不是十分明确。我国现行的商业 标记侵权理论没有厘清商业标记近似与侵权的关系，存在近似必然侵权的错误认 识，造成了大量的侵权诉争及商业标记权益的不稳定。近似并不必然侵权，同种 或类似商品或服务上并行使用的近似商业标记是存在合法共存的空间的。近似商 业标记的无形性为近似商业标记的合法共存提供了可能，防止混淆原则及反淡化 原则的确立为近似商业标记的合法共存划定了界限。公平正义是现代法治的核心 价值追求，近似商业标记合法共存的法理基础就在于公平正义原理。法定共存和 议定共存是近似商业标记合法共存的主要途径。当前，世界上不少国家和地区都 已经确立了近似商业标记合法共存制度，我国也应尽快为近似商业标记的合法共 存提供一种制度依据。近似商业标记共存可以提高无形资产的使用收益，防止商 业标记专用权的财产化发展为经济性垄断，进而损害公共利益。但是与此同时近 似商业标记共存也会不可避免地带来一些反竞争性问题，对于这些问题，法律法 规应从商业标记专门法和反不正当竞争法、反垄断法的角度分别采取积极的规制 措施。从商业标记专门法的角度，规定相关商业标记权益人附加适当区别性标记 的义务，赋予商业标记专用权人之外的任何人以撤销请求权，制定规范商业标记 使用行为的法律法规，加强对商业标记使用行为的监督、检查与处罚力度；制定 和完善知名商业标记认定和保护制度；从反不正当竞争法和反垄断法的角度，规 定不正当竞争行为人和垄断行为人的法律责任等，都是解决此类问题的重要措施。 关键词：近似商业标记；法定共存；共存协议；区别性标记 h 硕，l j 学位论文 a b s t r a c t i nt h em e a n i n go fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w ，s i m i l a rc o m m e r c i a ls i g n sa r et h o s e i d e n t i c a lo ra l i k ec o m m e r c i a ls i g n sw h i c ha r eu s e do nt h es a m eo ra n a l o g o u sg o o d so r s e r v i c e s a tp r e s e n t ，t h ep h e n o m e n o no fs i m i l a rc o m m e r c i a ls i g n sc o e x i s t e n c ei sv e r y p o p u l a r ，b u tu n t i ln o w t h ea t t i t u d e so fo u rc o u n t r y sl e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c et o t h i sp h e n o m e n o na r e n tv e r yc l e a r o u rt h e o r yo fi n v a d i n gc o m m e r c i a ls i g nr i g h t si n f o r c ec o n s i d e r st h a ti fc o m m e r c i a ls i g n so fd i f f e r e n th o l d e r sa r es i m i l a rw i l ll e a dt o i n v a d es o m e b o d y sr i g h t so fc o m m e r c i a ls i g n sc e r t a i n l y ，t h i sv i e wb r i n g sm a n y d i s p u t e sa m o n gs i m i l a rc o m m e r c i a ls i g n sa n dd e s t r o y st h es t a b i l i t yo fc o m m e r c i a l s i g nr i g h t s i nf a c t ，s i m i l a rc o m m e r c i a ls i g n sc a n c o e x i s tl e g a l l y c o m m e r c i a ls i g n s a r ei n v i s i b l e ，t h i sc h a r a c t e r p r o v i d e sp o s s i b i l i t y f o rs i m i l a rc o m m e r c i a ls i g n s l e g i t i m a t ec o e x i s t e n c e ，a n dp r i n c i p l e s o fp r e v e n tc o n f u s i o na n da n t i d i l u t es u p p l y c r i t e r i at ol e g i t i m a t ec o e x i s t e n c e f a i ra n dj u s t i c ea r et h ec o r ep u r s u i t so fm o d e ml a w ， t h e j u r i s p r u d e n c ef o u n d a t i o no fs i m i l a rc o m m e r c i a ls i g n sl e g i t i m a t ec o e x i s t e n c ei st h e p r i n c i p l eo fi m p a r t i a l i t ya n dj u s t i c e l a wp r o v i s i o n sa n da g r e e m e n t sa r em a i n b a s i so f s i m i l a rc o m m e r c i a ls i g n sl e g i t i m a t ec o e x i s t e n c e a tp r e s e n t ，m a n yc o u n t r i e sa n da r e a s a l lh a v ee s t a b l i s h e ds i m i l a rc o m m e r c i a ls i g n sl e g i t i m a t ec o e x i s t e n c es y s t e m ，w ea l s o s h o u l ds u p p l ys i m i l a rc o m m e r c i a l s i g n s c o e x i s t e n c ew i t ha l e g i t i m a t e b a s i s a d m i t t i n gs i m i l a rc o m m e r c i a ls i g n sl e g i t i m a t ec o e x i s t e n c ec a np r e v e n tm a r k e tf o r m m o n o p o l y ，p r o m o t em a r k e tc o m p e t i t i o n sa n dp r o t e c tc o m m o ni n t e r e s t s b u t a tt h e s a m et i m e ，s i m i l a rc o m m e r c i a ls i g n sc o e x i s t e n c ew i l la l s ob r i n g ss o m eq u e s t i o n s i n e v i t a b l e ，w es h o u l da d o p tp o s i t i v em e a s u r e st os o l u t et h e s eq u e s t i o n sb yc o m m e r c i a l s i g n sl a w a n dl a wa g a i n s tc o m p e t i t i o nb yi n a p p r o p r i a t em e a n s ，a n t i - m o n o p o l yl a w i n t h em e a n i n go fc o m m e r c i a ls i g n sl a w ，w ec a ns t i p u l a t et h ed u t yo fa d d i n gd i s t i n c t i v e s i g n st ot h er e l a t i v es u b je c t s ，g r a n te v e r y o n ee x c e p to w n e r so fc o m m e r c i a ls i g n sa r i g h to fc l a i m i n gt oc a n c e lo n e se x c l u s i v er i g h to fu s i n gac o m m e r c i a ls i g n ，e n a c tt h e l a wt o r e g u l a t e b e h a v e so fu s i n gc o m m e r c i a ls i g n sa n dr e i n f o r c es u p e r v i s i o n ， i n s p e c t i o na n dp u n i s h m e n tt ot h e s eb e h a v e sa s s o o na sp o s s i b l e ，e n a c ta n dp e r f e c t s y s t e m so fh o w t oa u t h e n t i c a t ea n dp r o t e c tf a m o u sc o m m e r c i a ls i g n s ；i nt h em e a n i n g o fl a wa g a i n s tc o m p e t i t i o nb yi n a p p r o p r i a t em e a n sa n da n t i m o n o p o l yl a w ，s t i p u l a t e s m i s f e a s o r s l e g a lr e s p o n s i b i l i t i e sa n ds oo na r ea l li m p o r t a n tm e a s u r e st or e g u l a t e t h e s eq u e s t io n s i i i 近似商业共存法律问题研究 k e y w o r d s ：s i m i l a rc o m m e r c i a ls i g n s ；l e g a lc o e x i s t e n c e ；c o e x i s t e n c ea g r e e m e n t ； d i s t i n c t i v es i g n i v 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究 所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包 含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出 重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：- 绸嘲灸 日期：柳7 年上月叩日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段 保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“4 ”) 作者签名：刊、确灸 导师签名：学物 日期：及，1 砰年上月歹7 日 日期：芦哆年j 一月7 7 日 硕l ：学位论文 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 1 1 1 选题背景 在当今注意力经济时代，商标、商号等商业标记已成为经营者商誉、商品质 量的重要载体，久负盛名的商业标记能够使所有者或使用者具有较强的市场竞争 力和较高的市场占有率，并给经营者带来可观的经济利益。商业标记正日渐成为 市场主体的一种重要的竞争优势，构成企业资产的重要组成部分。 随着商业标记竞争性地位的提高，经营者之间对商业标记的争夺目益激烈， 有关商业标记管理、使用、保护的一系列法律问题也就相应地渐渐被提上日程， 成为知识产权法学界的研究重点和难点。目前，我国知识产权法学界关于商业标 记法律问题的研究，主要集中在商业标记权利冲突问题上。自上个世纪8 0 年代我 国开始频繁地出现商业标记权利冲突的案件起，知识产权法学理论和实务界就针 对这一问题展开了广泛的研究和探讨。经过三十多年的努力，在分析我国商业标 记权利冲突的原因、类型等基本问题，借鉴国外先进的立法和司法实践的基础上， 知识产权法学者先后提出了一系列解决这一问题的原则与措施，已基本形成较完 善的理论体系，司法实务界也积累了丰富的实践经验，有关这一问题的办案模式 也基本形成并不断完善。但是，对于商业标记权利问题的关注，在另一方面却直 接导致了我国在商业标识法律保护上的一个非常严重的问题：过于强调权利冲突 而忽视了权利共存，过于强调知识产权的垄断性和排他性而忽视了相关主体之间 的利益平衡。没有厘清商业标记近似和侵权的关系，存在近似必然侵权的错误认 识，对商业标记侵权行为进行宽泛的认定，适用法律法规僵硬，造成了大量的侵 权诉争及商业标记权益的不稳定。我国知识产权领域经常上演近似商业标记侵权 诉讼的拉锯战，最为典型的有上海“蜜雪儿 诉北京“蜜雪儿”侵犯商标专用权 案，“恒升”诉“恒生”商标侵权案。这些不断发生的诉讼似乎表明，同类或相 似商品或服务上的近似商业标记之间是不可共存的。但如果将中外立法和司法实 践进行对比，我们就会发现，在国外近似商业标记之间的共存是非常普遍的。美 国、英国、德国等国的知识产权法律制度都对近似商业标记的共存做出了明确的 规定，司法实践中关于近似商业标记共存的判例也非常普遍。 目前，我国市场上近似商业标记共存的现象，随着商业标记竞争地位的提高 正越来越普遍，在这种情况下，我们必须反思我国现行的商业标记侵权理论和商 业标记法律保护制度，对因客观原因形成的近似商业标记共存现象表明明确的法 律态度。近似是对商业标记的比较，侵权是对商业标记使用行为的法律评价，近 近似商业共存法律问题研究 似并不等于侵权，二者之间是没有必然联系的。知识产权法虽然赋予了权利人一 种垄断性的权利，但并不意味着权利人因此就不受任何的限制而享有绝对性的垄 断权益，任何权益的享有都是建立在相关利益主体利益平衡的基础之上的。 现代法律以公平正义为价值追求，法律体系也应以公平正义为中心进行构建。 知识产权法律制度的宗旨就是平衡知识产品的创造者、传播者、使用者之间的利 益关系，使各种利益处于共存共融的系统化状态，进而找到一个利益平衡点，最 终达到双赢或者多赢的结果。值得庆幸的是，这一点已开始被知识产权法学界部 分学者和司法实务者所逐渐意识到，有学者已开始关注近似商业标记共存的相关 法律问题研究，认为知识产权法律制度应该以保障商业标记识别功能的正常发挥 为前提，为近似商业标记的共存提供一种合法性依据。司法实践中，对近似商业 标记共存的态度也有所转变。但是，总体来讲，我国现行的商业标记法律制度和 司法实践对于近似商业标记共存的态度并不是十分明确，近似商业标记合法共存 制度尚未真正建立起来。 1 1 2 选题的意义 当今世界是权利的时代，是走向知识经济的时代。知识财产正逐渐取代有形 财产成为社会财产的重心。知识产权作为一种法定权利，与其他民事权利相比， 虽然同为私权，但知识产权并不仅仅是一种民事权利，更是一种竞争性优势和无 形资产，能为权利人带来巨大的经济利益。同时商业标记权利还是一种带有垄断 性的权利，是对有限的社会资源的垄断，知识产权并不仅仅关涉权利人的个人利 益，还涉及到他人利益与社会公共利益。近似商业标记共存问题不仅是一项法律 问题，更是一项社会问题，关系到整个社会竞争秩序和社会秩序的稳定，解决近 似商业标记共存问题迫在眉睫。 现阶段，面对近似商业标记普遍共存的客观现象，商业标记法律制度在对商 1 9 9 3 年1 2 月2 4 日。新加坡鳄鱼在国内申请注册“c a r t e l o 及图”商标，后法国鳄鱼提出异议。2 0 0 3 年1 0 月 2 2 口，国家工商行政管理总局商标局做出裁定，被异议商标予以注册。法国鳄鱼不服，请求复审。2 0 0 5 年6 月3 0 日，国家商标评审委员会做出裁定，被异议商标予以注册。法国鳄鱼仍不服，向北京市第一中级人民法院提出诉 讼，要求撤销商标评审委员会的裁定。经审理，北京市第一中级人民法院撤消了商标评审委员会的裁定，要求商 标评审委员会在判决生效之f - q 起三个月内重新做出异议复审裁定。商标评审委员会和新加坡鳄鱼均不服判决，向 北京市高级人民法院提起了上诉。北京市高级人民法院认为，“卡帝乐鳄鱼”商标为文字图形组合商标，且指定 了颜色，其中文字“c a r t e l o ”为无含义臆造词，具有较强的显著性和独创性，在商标整体中居主导地位，图形 部分由作为背景的绿、蓝、红三色长方形及一夹杂在文字中的写实鳄鱼图形构成，在商标整体中居次要地位。此 鳄鱼图形虽然与法国鳄鱼的一款图形商标形态相似，仅头尾朝向不同，但在文字构成、呼叫、整体外观七区别明 显。同时，两款商标在实际使用中已并存多年，己各自具有较高知名度和! 【l ! 著特征。以相关公众的一般注意力足 以区分，虽指定使用的商品类似，但不至造成混淆误认，未构成类似商品上的近似商标。据此，2 0 0 8 年1 月2 6 日， 北京市高级人民法院撒消了北京市第一中级人民法院的判决，维持了国家商标评审委员会对“卡帝乐鳄鱼”商标 核准注册的裁定，法国鳄鱼与新加坡鳄鱼两商标共存的局面得以形成。 硕i ：学位论文 业标记进行充分、有效、适度与合理保护的基础上，为近似商业标记的合法共存 提供一种合法性依据，具有重要的理论与实践意义。确立近似商业标记共存法律 制度，一方面可以通过对我国现行的商业标记侵权理论和商业标记法律制度进行 深刻反思，促进知识产权理论研究的发展与完善；另一方面，可以尽可能地发挥 法律调节配鹭资源的作用，使商业标记这种无形资产为更多的人所使用，防止商 业标记权的垄断化，提高无形资产的使用效益，合理平衡商业标记竞争性利益主 体之间的利益关系。 1 2 国内外研究综述 1 2 1 国外研究综述 目前，在国外市场上近似商业标记共存己成为非常普遍的现象，英国、美国、 日本等一些国家及地区都已经建立起了各自比较完善的近似商业标记共存制度。 目前，美国、英国、日本、台湾等国家和地区都已建立起比较完善的近似商 业标记共存制度。这些国家的商业标记法律制度以保护商业标记的信用为主旨， 允许使用在相同或类似的商品或服务上的相同或近似的商业标记，在不会导致消 费者对商业来源发生混淆或淡化知名商业标记的显著性的基础上合法共存。美、 日等国知识产权理论与实务界普遍认为，只要不会造成商业来源的混淆、淡化知 名商业标记的识别性，近似商业标记之间就可以合法共存。关于市场混淆的界定， 这些国家的知识产权理论存在两种学说，即“狭义说”与“广义说”。狭义的“混 淆”，指相关公众对不同来源的商品或服务的误认，广义的“市场混淆”除狭义 的“混淆”外，还包括相关公众误认不同的经营者之间存在加盟、关联、附属或 类似的关系。“淡化 是指削弱具有较高知名度的商业标记的识别性和显著性， 弱化或丑化其代表的良好的商业信誉或商业形象，并可能导致其最终失去商业价 值的行为。反淡化理论旨在防止知名商业标记的声誉、显著性及广告价值受到不 当的损害，开始主要运用于驰名商标的保护领域，目前有些国家已经将反淡化理 论运用到企业名称的保护等其它领域。 法定共存和协议共存是国外一些国家及地区近似商业标记共存的主要形式。 法定共存主要存在因在先权而形成的近似商业标记共存和因除斥期间的经过而形 成的近似商业标记共存两种情形。国外学者普遍认为不仅注册商标、企业名称等 权利可以构成商业标记的在先权，而且未注册商标、知名商品特有的名称、装潢 等商业标记也可以因在先使用而获得在先利益，对在先权应进行扩大解释，不仅 包括权利，还应当包括合法利益。关于在先权的获得，日本有学者认为，应具备 以下几个条件：首先，存在在先使用或申请注册的事实。其次，在先的使用非以 不正当竞争为目的。日本学者吉原隆次认为，“非以不正当竞争为目的”是指， 没有利用他人信用谋取不正当利益的目的。日本学者网野成认为，商标法只要求 近似商业共存法律问题研究 在他人提出商标注册申请时没有不正当竞争目的就可以享有先使用利益，因此在 此之后使用者产生了不正当竞争目的，也应当承认其基于使用而获得的利益。但 是，尽管先使用是对注册商标的一种限制性利益，这种利益也不得被滥用，在具 有明显不正当竞争目的的情况下，不应当承认先使用利益较为妥当。再次，在先 使用或申请注册的商业标记具有一定的周知性。日本学者普遍认为商标法第 3 2 条( 1 ) 规定的周知商标的周知性，应该进行缓和解释。也就是说，作为阻止他 人效力及于全国的商标注册的先使用商标，要求的周知性必须大于作为注册商标 权限制事由的先使用商标的周知性。作为注册商标限制事由的周知商标的保护， 是对已经存在的社会事实的保护，因此只要求在一定地域范围内的相关需要者之 间具有最低限度的知名性就足够了，而不必要求其在全国范围内具有知名度。最 后，继续在原来的商品或服务上使用其商业标记。为了获得先使用利益，先使用 者必须在他人提出注册申请之日开始，继续使用其商业标记。如果使用者不继续 使用其商业标记，先使用利益也就不可能存在。继续使用不要求使用者的营业一 直处于持续不断的状态，即使由于季节性的销售而暂时中断，或者由于事业者一 时的困境或其他原因而中断使用，也应当认为先使用的商业标记处于继续使用状 态。如果先使用者将自己的商业标记与自己的营业进行了分割转让或将自己的商 业标记进行了许可使用，先使用者不能再主张先使用利益。 在构建近似商业标记合法共存制度的同时，各国知识产权法律制度对于近似 商业标记共存所可能导致的消费者混淆、不正当竞争行为、市场垄断行为等问题， 都采取了一定的规制措施。以日本为例，在规定近似商业标记合法共存的同时， 相关法律制度为防止商业来源的混淆，也同时规定了重要的规制措施。日本商 标法第2 4 条( 4 ) 规定了混同商标防止表示请求权，按照这一规定，不同的商标 注册权人之间认为对方对商标的使用存在混同危险、可能危害自己利益时，有权 请求对方在自己的商标上附加适当的区别性标记。日本学者认为，所谓适当的区 别性标记，并不要求在先使用者附加和申请注册商业标记非类似的标记，否则先 使用将失去存在的意义。只要附加的区别性标记能够防止出现混同就足够了。日 本商标法第5 2 ( 2 ) 规定，出于不正当竞争目的使用注册商标、存在混同危险 的，任何人都可以提出准司法审查，请求撤销被使用的注册商标。 1 2 2 国内研究综述 目前，我国知识产权法学界虽有一些学者认为，我国近似商业标记共存已成 为非常普遍的客观现象，法律法规应该为近似商业标记的共存提供一种制度性依 据。但是总体来讲，我国关于近似商业标记共存问题的研究尚不深入。司法实务 界面对近似商业标记之间的诉争，往往简单地认定一方构成侵权。著名学者吴汉 东教授指出，我国现行的商业标记侵权理论存在近似必然侵权的错误认识，对侵 权行为进行宽泛的认定，导致了大量商业标记侵权诉讼的发生，极易造成商业标 硕1 1 学位论文 记权的不稳定【1 1 。学者陈武认为，同种或类似商品上的近似商标有合法共存之空间， 依据商标先用权的法定共存和签订共存协议达成的约定共存是商标合法共存的主 要形式。我国的近似商业标记法定共存主要是指因先用权而引起的近似商业标记 共存。商标共存协议的合法性判断取决于两个因素，一是共存协议是否会导致消 费者混淆从而侵害公共利益，二是协议可能引起的反垄断管制【2 】。“好太太 案是 2 0 0 6 年知识产权讨论的一个热点，学者李国庆通过“好太太案”，针对驰名商标 问题，提出我国应完善商标共存制度。学者王莲峰认为，我国应在商标法中规定 近似商业共存制度，以敦促权利人尽早行使权利，并公平保护在后商标注册人的 权利【3 】。学者李扬教授认为，由于法定或约定的原因，近似商业标记之间会发生所 有或者使用意义上的共存现象，这些商业标记既包括注册商标，也包括未注册商 标、商号、域名、商品特有名称、包装、装潢等各种标记。同时指出，近似商业 标记之间共存可能会导致三个方面的问题：一是导致商品或服务来源的混淆，二 是引发不正当竞争行为，三是共存权益人之间存在非法的限制竞争行为【4 】。学者杜 跃林指出，近似商业标记在一定条件下是可以并存的，这些条件大致可以归纳为： 第一，两个权利主体经营的地域范围不同；第二，两个权利主体的经营不会产生 攀附或者混淆。在对这两个条件进行审查时，应当同时结合法律对驰名商标、知 名商品( 服务项目) 的特殊保护综合考虑p j 。 我国台湾地区商标法规定，在他人申请商标注册前，善意使用相同或近 似商标于同一或类似之商品或服务者，不受他人商标专用权所拘束，但以原使用 之商品或服务为限，商标专用权人并得要求其附加适当之区别标示。相比大陆地 区，我国台湾地区已经建立起比较完善的近似商业标记共存制度。台湾学者谢铭 洋指出，判定商标侵权的标准应有所区分：如果他人系未经同意而使用“相同 之商标于“相同”之商品或服务上，即构成商标权之侵害。于侵害诉讼上，权利 人毋庸证明其使用行为有构成混淆之虞；而在所使用商标“近似 或商品、服务 “类似 时，始有必要证明有使公众混淆之虞【6 j 。 广东好太太环保科技宵限公司于2 0 0 6 年1 月1 8 日向浙江省宁波中院分别起诉中山好太太电器有限公司、宁波东 江好太太家居展示中心，要求法院认定其在第2 1 类“晾衣架”注册的“好太太”商标为驰名商标，判令“中山好太 太”和。宁波好太太”停止使用“好太太”或“h a o t a i t a i ”或“g o o d w i f e ”标识，停止在企业字号中使用。好太 太”字样。“广东好太太”还请求宁波中院根据2 0 0 5 年7 月武汉中院对于“好太太”驰名商标的认定，在本案中 再次认定其为驰名商标，并要求法院判令j e 他任何企业未经i 司意不得使用与。好太太”相同或近似的商标、。好 太太”字号。“中山好太太”于2 0 0 3 年1 2 月确j 中山市工商局注册登记，其前身顺是德市容桂区火福基万特电器 厂，成立于1 9 9 7 年。1 9 9 9 年5 月，经江苏通州市佳乐燃器具厂许可，“中山好太太”在第1 1 类“燃气炉”产品 上使用。好太太”注册商标。同时，该公a j 还在抽油炯机等产品上使用“h a o t a i t a i ”商标，并于2 0 0 3 年5 月神：第1 l 类“燃气炉、电磁炉、电热水器、电饭煲、厨房用抽油烟机、消毒碗柜”等产品上申请注册了“h a o t a i t a i ”商标。 2 0 0 5 年8 月，上述商标申请经国家工商总局商标局初审公告后被“广东好太太”提l 叶：异议。“宁波好太太”成 立于2 0 0 1 年4 月，该公司于2 0 0 2 年1 月】8u 在第2 ( 1 类家居等商品上申请注册了“g o o d 、1 f e ”商标，2 0 0 3 年4 月6 日，固家t 商总局商标局核准其注册。对于“广东好太太”的诉讼请求，两被告反映强烈。“中山好太太” 以“滥用驰名商标保护制度”为由，一纸诉状将“广东好太太”告到广州天河市法院；“宁波好太太”也提出了 自己的疑虑。“广东好太太”的第2 1 类“好太太”商标被认定为驰名商标，是否可以禁止他人在其他类别使用 “好太太”商标或将其作为字号使用? 驰名商标认定足否应考虑其奉身的显著性? 如果常见名词构成的商标被认 定为驰名商标，跨类保护是否应受到必要的限制? 近似商业共存法律i u - j 题研究 1 3 研究思路与方法 1 3 1 研究思路 本文共分五个部分。第1 章绪论，主要介绍了本文的选题背景、意义，并且综 述了本课题的国内外研究动态，明确了本文的研究思路及所要采用的研究方法。 第2 章至第5 章是本文的主体部分。第2 章和第3 章主要围绕我国建立近似商业标记 合法共存制度的必要性展开论述。第2 章对近似商业标记进行了界定，分析了近似 商业标记共存的原因和类型。第3 章主要介绍了我国近似商业标记共存的立法和司 法现状。第4 章主要分析了近似商业标记共存的法理基础、近似商业标记合法共存 的可能性以及近似商业标记合法共存的途径，旨在论证确立近似商业标记合法共 存制度的可行性。第5 章主要介绍了近似商业标记共存可能导致的问题，以及问题 的若干解决措施。 1 3 2 研究方法 为实现对商业标记充分而有效基础上的合理与适度保护，平衡商业标记利益 主体之间的利益关系，本文将从厘清商业标记近似与侵权的关系入手，综合运用 分析、比较、联系实际的方法，在借鉴国外先进的立法和司法实践经验的基础上， 探讨近似商业标记共存的原因和类型、近似商业标记合法共存的法理基础、可能 性、共存途径、共存可能导致的反竞争性问题及法律规制措施等相关法律问题。 首先，本文立足我国现实，实事求是地分析了我国近似商业标记共存的原因、 类型；其次，运用归纳、列举的方法简要介绍了我国近似商业标记共存的立法和 司法现状，并指出了其存在的问题；再次，从法律经济学、公平正义原理的角度 分析了近似商业标记合法共存的法理基础，从商业标记的自身特点及功能的角度 论证近似商业标记合法共存的可能性，并在借鉴国外立法经验的基础上，运用分 析比较的方法论证了近似商业标记合法共存的途径，以为近似商业标记的合法共 存提供充分的理论基础；最后，运用理论联系实际的方法，分析了近似商业标记 共存可能导致的问题，并在借鉴其他国家和地区的立法和司法实践经验的基础上， 结合我国的实际情况，提出了解决这些问题的措施。 硕卜学位论文 第2 章近似商业标记的界定及共存的原因与类型 2 1 近似商业标记的界定 近似是对两个以上的事物进行比较得到的结果，商业标记是指具有商业经济 价值的标记符号。近似商业标记的界定包括对“近似”的界定及“商业标记”的 界定。 2 1 1 近似的含义 “近似”应包括两个方面的近似。首先是商业标记本身的近似。也就是两个 以上的商业标记在字形、字母、数字、图形或颜色组合、发音、含义等方面的相 同或相近。其次，还包括商业标识所标识对象的相同或类似。就是说只有使用在 相同或类似商品、服务、行业或领域上的相同或近似的商业标记才构成知识产权 法意义上的近似商业标记。商业标记本身相同或近似，但所使用的商品、服务、 行业或领域不同或不相类似的并不构成近似商业标记，不过驰名商标除外。 2 1 2 商业标记的界定 商业标记是仿冒行为的客体或对象【7 1 。世界知识产权组织对于商业标记的解释 是：标识可以是向消费者传递市场上的一种商品或者服务来自特定的商业来源的 信息的任何牌子、象征、或者图案，即使不知道该来源的名称。世界知识产权组 织反不正当竞争法示范保护条例界定了市场竞争意义上的商业标识的范围， 主要包括：a 商标，作为商品或服务来源的区别性标记不论其注册与否都应该受到 保护，并且对于驰名商标( w e l l k n o w nt r a d e m a r k ) 的保护不限于相同或相似的商 品或服务上。b 商号，作为经营者的区别性标记，商号与企业名称既有区别又有联 系，有的企业名称中含有商号，则商号是企业名称的保护重心，有的企业名称中 没有商号，则按企业名称权予以保护。c 商品的外观，包括商品的名称，包装，形 状，颜色或其它非功能性特征，这种标记不论注册与否都应该受到反不正当竞争 法的保护。d 商标或商号以外的商业标识，包括在生产以及交易活动中传递有关经 营者或经营者提供的商品或服务的某种风格的商业象征，徽章，标志，标语，工 作服，店铺装潢等。e 知名人士和众所周知的虚构形象，包括知名演员，媒体及体 育明星等知名人士的姓名，形象以及文学或其它艺术作品中塑造的艺术形象。 我国反不正当竞争法第5 条规定：“经营者不得采用下列不正当竞争手段进行 市场交易，损害竞争对手： ( 一) 假冒他人注册商标；( 二) 擅自使用知名商品 特有的名称、包装、装潢、或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成 和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；( 三) 擅自使用他人 近似商业共存法律问题研究 的企业名称或姓名，使人误认为是他人的商品；( 四) 在商品上伪造或者冒用认 证标志或名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。 从反不正当竞争法的这一规定可知，受反不正当竞争法保护的商业标记的范围， 包括注册商标、知名商品特有的名称、包装、装潢、企业名称或他人姓名、认证 标志、名优标志等质量标志等。与世界知识产权组织反不正当竞争法示范保护 条例相比，我国反不正当竞争法对于商业标记的保护是不完善的，主要问题有 二：一是，反不正当竞争法对于商业标记的保护没有反映出反不正当竞争法保护 商业标记的特点。反不正当竞争法对商业标记的保护具有创新意义一条，就在于 第2 条对知名商品特有的名称、包装、装潢的保护；而反不正当竞争法第1 条对于 注册商标的保护仅仅是对商标法的简单重复，并且只规定了假冒他人注册商标的 行为，甚至将仿冒他人注册商标的行为排除在了不正当竞争行为的范围；第3 条对 企业名称和他人姓名的保护也并无新意【8 。二是，反不正当竞争法对商业标记的保 护范围过于狭窄，对其保护的商业标记的范围采取了列举性规定，欠缺灵活性不 适合实际需要。 反不正当竞争法与知识产权专门法是一般法与特别法的关系，反不正当竞争 法在知识产权法律体系中居于补充地位，与具体的知识产权法相比其规定应比较 抽象，当知识产权专门法无明确规定时，即可适用抽象的反不正当竞争法进行调 整【9 】。反不正当竞争法的地位决定了反不正当竞争法对商业标记的保护应该有其独 特的考察视角，对商业标识的保护不应像知识产权专门法一样以注册或登记等为 前提，也不应局限于商业标记的具体形式，而应重在考察行为的正当性和是否具 有混淆的后果，不管商业标记的具体形式如何，只要在市场交易中发挥着标识商 业来源的作用都应受到反不正当竞争法的保护，而不应该厚此薄彼。 2 2 近似商业标记共存的原因 近似商业标记共存是一个非常复杂的问题，导致近似商业标记共存的原因并不 是单一的而是多方面的，既有商业标记的自身原因也有外界原因，具体地讲主要 存在以下原因： 2 2 1 商业标记的自身原因 首先，商业标记一般以文字、数字、字母、图形等为表现形式，表现形式的 有限性往往会导致商业标识之间的近似。以商标与商号为例，根据我国现有法律 规定，商标可以是文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，以及上述要 素的组合。商号的表现形式是文字。因此，文字商标以及文字与其它要素组合的 商标都可能与商号构成近似商业标识。其次，商业标记都具有无形性，而不像有 形财产一样具有具体的物质形态，其创造者不可能对其进行有形的物理支配，因 此相同或近似的商业标记就有被不同的主体所使用的可能【】0 1 。再次，商业标记具 硕十学位论文 有地域性，在不同国家注册的商业标记随着贸易领域的扩大而进入其他国家时， 可能会与已经在该国注册或使用的商标相同或近似，在企业所在地工商行政管理 机关合法登记的企业字号一旦经营范围超出该行政区，可能会与他人商号构成相 同或近似1 1 1 | 。 2 2 2 法律原因 目前世界各国都没有一部统一的知识产权法典，而是通过相互独立的专门法 对各种商业标记进行保护的。知识产权各专门法在制定和修改过程中虽然注意相 互之间的协调，但这种程度是非常有限的。商业标记的种类繁多、形式各异，不 同的单行法对各种商业标记权利或利益的获得，规定的取得条件和程序、保护范 围、程序等都不尽相同，尤其是授权确认机关是不同的行政机关，这种分散型的 单行立法模式以及分别执法的执法模式，往往会使近似商业标记分别获得不同类 型的商业标记权利【l2 1 。比如未注册商标，商品的包装、装潢是通过使用获得利益 的，商标权、商号权的获得是通过注册或登记获得的。企业名称登记是由企业所 在地的工商行政管理部门依据企业名称登记管理规定及相关法律法规进行的， 只要在同一工商行政部门辖区内没有使用在相同行业内的相同或近似企业名称取 得登记，即可以获得授权，至于与不同行业或跨地区的企业名称是否相同或近似， 是否有相同或近似商标已经使用或注册，工商行政管理机关并不进行也无权进行 审查。商标注册申请是由商标局审查的，专利申请是由专利局审查的，商标局不 可能去审查申请注册的商标与他人已经申请的外观设计专利是否相同或近似。 2 2 3 经济利益的刺激 经济利益的刺激是导致近似商业标记共存的主要原因。商业标记能够标识商 业来源，树立企业形象，影响消费选择，是一种极具商业价值的稀缺资源，它可 以为权利人带来巨大的经济利益，是一种重要的无形资产和竞争性资源【1 1 1 。如驰 名商标、著名商号、知名商品的包装、装潢等都可以让企业获得较高的市场占有 率，从而获得巨大的经济利益。在这种巨大的经济利益的刺激下，一些市场经营 者为以较小的成本谋取不正当的竞争优势，获得巨额的经济利益，便会恶意搭便 车，在相同或类似商品上使用与驰名商标相同或近似的商标，对企业名称进行不 规范使用，仅仅标注企业商号或以醒目字体或颜色标注与他人商标相同或近似的 商号，将与他人商标或商号相同或近似的商业标记抢注为域名等，从而导致商业 标记之间的近似。 2 2 4 登记注册主管机关以及商业标记权益人的原因 我国商标注册实行审查制度，商标局在核准申请注册商标注册之前要对该商 标进行审查，如果已经有相同或近似商标在相同或类似的商品或服务上获得注册， 则不能核准申请商标注册。我国企业名称登记管理规定也规定，在登记主管 近似商业共存法律问题研究 机关所属辖区内不得有两个相同或近似的商号在相同行业内使用。从理论上讲， 不可能有两个使用在相同或类似的商品上的相同或近似的商标通过审查获得注 册、同一行政登记主管机关辖区内不可能有两个相同或近似的企业名称使用在相 同的行业内。但是事实上，由于商业标记登记主管机关的主观性和检索能力的限 制，使用在相同或类似的商品上的两个相同或近似的商标、同一地域内使用在相 同行业中的相同或近似商号等商业标记仍有可能通过审查而被核准。现实生活中 因这种原因而造成市场上近似商业标记共存的情况比较普遍。 我国商标法第4 1 条规定： “已经注册的商标违反本法第十三条、第十五 条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或利 害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，对恶意注册的，驰名商 标所有人不受五年的时间限制。 我国商标法第4 1 条规定： “申请注册商标 不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有 一定影响的商标。 商标法以保护在先权为原则，赋予了在先权人以撤销权， 但是这项权利的行使并不是没有限制的，商标法在设权的同时，规定了在先 权人撤销权行使的除斥期间，如果商标所有人或利害关系人自商标注册之日起五 年内没有行使则导致该撤销权的消灭。在现实生活中，因在先权人怠于行使撤销 权而导致近似商业标记共存的情形也是非常普遍的。在网络空间，域名是网络技 术体系中的一个组成部分，其功能在于人们方便记忆网络i p 地址，但从非技术角度 讲，域名又具有商业标记标识商业来源的作用，极具无形财产价值i l 引。网络中的 域名具有唯一性，一旦一商业标记申请注册成为了域名，其余与之相同的商业标 记便无权再获得域名注册【1 4 】。商业标记被人注册为域名，多是“抢注人 为获得 不正当的竞争优势造成的，但是也不能完全排除“抢注人 善意的情形，而且商 业标记权益人有时也往往难辞其咎。因此，当商业标记权益人不积极将自己的商 业标记注册为域名而被他人抢注时，也会形成域名与传统环境下的商标、商号、 知名商品特有的名称、装潢等商业标记共存的情形。 2 3 近似商业标记共存的类型 近似商业标记共存是指两个或两个以上不同的市场主体使用相同或相似的商 业标记从事相同或类似的商品生产、销售或提供服务的活动。近似商业标记的共 存根据不同的标准可以分为不同的类型。根据经营者之间是否存在竞争性关系可 以分为竞争性共存和非竞争性共存。竞争性共存是指商业标记的所有者或使用者 之间存在竞争关系的共存。北京蜜雪儿与上海蜜雪儿，贵州老干妈与湖南老干妈 之间就属于竞争性共存【15 1 。非竞争性共存指商业标记的所有者或使用者之间不存 保护1 二业产权巴黎公约规定，企业名称的保护1 i 以登记为条件。 圆还有学者认为法律框架的卅：断完善，企业改制等历史原l 碉也是导致近似商业标记共存的原因之一，参见王利民知 识产权法研究( 第四卷) 北京：北京大学出版社。2 0 0 7 ，1 5 6 - 1 5 9 硕i j 学位论文 在竞争关系的共存。这种共存般是因继承、企业改制或主体间签订许可使用协 议而形成的。根据共存的商业标记的不同可以分为，商标与商标的共存、商标与 商号的共存、商号与外观设计的共存等共存类型。本文主要探讨近似商业标记的 合法共存的法律问题，因此将以近似商业标记共存是否合法为标准，来深入探讨 近似商业标记共存的类型。根据近似商业标记之间的共存是否合法，近似商业标 记共存可以分为近似商业标记合法共存和近似商业标记非法共存。 2 3 1 合法共