（民商法学专业论文）论物权的民法保护.pdf

ab s t r a c t abs tr act r e a l r i g h t , o n e o f t h e p r o p e rt y c iv i l r i g h t s , i s a b a s i c r i g h t w h i c h e v e ry c i v i l s u b j e c t e n j o y s , a n d s h o u l d b e a c k n o w l e d g e d a n d p r o t e c te d b y c i v i l l a w . b e c a u s e i t i s i m p o s s i b l e t o m a i n t a i n t h e e x i s t e n c e a n d t h e d e v e l o p m e n t o f a c i v i l s u b j e c t ( r e g a r d l e s s o f n a t u r a l p e r s o n o r a r t i fi c i a l p e r s o n ) w i t h o u t h a v i n g n e c e s s a ry p r o p e rt y , s o i t i s o n e o f t h e m a j o r d u t i e s f o r t h e c i v i l s u b j e ct t o c o n f i r m a n d p r o t e c t t h e i r l e g a l p o s s e s s i o n . h o w e v e r , f o r a l o n g t i m e t h e a c a d e m i a o f c h i n a h a s n o t f o r m e d a u n i fi e d r e c o g n i t i o n , f o r e x a m p l e , o n h o w t o p ro t e c t t h e r e a l r i g h t o f c i v i l s u b j e c t, w h i c h m o d e i s m o r e b e n e fi c i a l t o a d o p t i n l e g is l a t i o n . s o i t i s h a r d t o m a k e r i g h t a n d r a t i o n a l d e c i s i o n s o n l e g i s l a t i o n , b u t t h e r e a l i t y r e q u i r e s u s t o m a k e t h e d e c i s io n a s s o o n a s p o s s i b l e , f o r w e a r e n o l o n g e r i n t h e e r a o f p l a n n e d e c o n o m y , a n d gr e a t c h a n g e s h a v e t a k e n p l a c e i n p e o p l e s c o n c e p t o f f o rt u n e a n d t h e q u a n t i t y o f w e a l t h t h e y p o s s e s s . t h e r a p i d d e v e l o p i n g m a r k e t e c o n o m y a l s o r e q u i r e s u s t o g i v e t h e f u ll p r o t e ct i o n t o t h e p r iv a t e p r o p e rt y r i g h t s o f e a c h m a r k e t s u b j e ct f r o m t h e l e g a l s y s t e m . i t i s d u e t o t h i s h i s t o r i c a l b a c k g ro u n 氏o n m a r c h 1 6 . 2 0 0 7 , n p c h a s p a s s e d c i v i l r i g h t i a w o f p e o p l e s r e p u b li c o f c h i n a , i n w h i c h t h e t h i r d c h a p t e r o f t h e f i r s t s e c t o r h a s s p e c i fi c a ll y p r e s c r i b e d t h e p ro t e c t i o n t o w a r d s r e a l r i g h t , w h i c h f u l l y d e m o n s t r a t e s t h e e m p h a s i s w e h a v e p u t o n l e g i s l a t io n . h o w e v e r , t h i s c o n t ro v e r s y h a s l o n g b e e n d i s c u s s e d t h e o r e t i c a ll y ; n o u n i f i e d r e c o g n i t i o n h a s b e e n r e a c h e d s t i ll , a l t h o u g h t h i s l e g i s l a t i o n h a s a d o p t e d s u c h m o d e o f p ro t e c t io n o f r e a l r i g h t . f u r t h e r m o r e , s h o u l d t h e c i v i l l a w w h i c h c o m e s l a t e r a c c e p t s u c h p r o c e d u r e , o r s h o u l d t h e r e b e a m o r e r a t i o n a l a n d s c i e n t i f i c l e g i s l a t i o n m o d e a v a i l a b l e ? e l i t e s fr o m v a r i o u s fi e l d s h a v e e x p r e s s e d t h e i r v i e w s a s f o ll o w e d b u t i b e l i e v e , t h e c i v i l p ro t e c t i o n o f r e a l r i g h t s h o u l d p r e s c r i b e c l a im s o f r e a l r i g h t , m a k i n g t h e c o r r e s p o n d i n g r e g u l a t i o n s i n p r o p e rt y r i g h t s w h e r e c a n b e s t p r e s e n t t h e e s s e n ce o f r e a l r i g h t s , r a t h e r t h a n t o m a k e a s p e c i a l s e ct o r l i k e r e a l r i g h t , . a c c o r d i n g t o t h e n a t u r e a n d t h e c o n t e n t , o v e r t h e p r o p e rt y o f a n o t h e r h a s m a d e d o ( o r d o n o t ) i n v o k i n g r e g u l a t i o n s , m e a n w h i l e , a s o n e o f t h e c o m e r s t o n e s o f c iv i l l a w , c i v i l l i a b i l i t y a l s o s h o u l d p r e s c r i b e t h e c o r r e s p o n d i n g f o r m s o f li a b i l i t y . b y d o i n g t h i s , t h e r e a l r i g h t l a w , a s a n i n d e p e n d e n t e x i s t e d l a w , i s c o m p l e t e i n s y s t e m , a t t h e s a m e t i m e ; i t m e e t s t h e l o g i c a l n e e d s a s a c o m p l e t e c i v i l l a w c o d e . a c t u a l l y , t h e i r s i m u l t a n e o u s l y e x i s t c e r t a in l y d o n o t o v e r l a p ; n e i t h e r h a s c a u s e d a n y e r r o r s i n t h e l e g i s l a t i o n t e c h n o l o g y . i s e l e c t e d t h i s t o p i c a t a t i m e w h e n t h e r e a l r i g h t l a w e m e r g e d ; p e o p l e h a v e n o t r e a c h e d a u n i fi e d c o n c l u s i o n a b o u t i t . i h o p e i c a n m a k e m y d u e c o n t r i b u t i o n t o h e l p p e o p l e w it h v a l u i n g r e a l r i g h t l a w c o m p r e h e n s i v e l y a n d 砌e c t i v e l y t h r o u 沙c o m p o s 吨 m y p a p e r . i n o r d e r t o f u ll y e x p a t i a t e m y v i e w s , i w o u l d d i s c u s s t h i s f r o m 3 a s p e c t s : f i r s t , c o m p a r a t i v e a n a l y s i s o f r e a l r i g h t c i v i l p r o t e c t i o n ; s e c o n d , t h e t h e o ry p o s i t i o n a n d t h e u n d e r s t a n d i n g b e f o re o u r c o u n t ry r e a l r i g h t l a w a p p e a r s ; t h i r d i s o u r c o u n t ry r e a l r i g h t l a w l e g i s l a t i o n p a tt e r n a n d e v a l u a t i o 几 k e y w o r d s : r e a l r i g h t ; t h e li a b i li t y o f r e a l r i g h t : c l a i m r i g h t o f r e a l r i g h t ; c i v i l 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其 他 人已 经 发 表 或 撰 写 过 的 研 究 成 果， 也 不 包 含 为 获 得 垄 星达岁 生 或 其 他 教 育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学 位 论 文 作 者 签 名 手 瀚 6 4 16 ” 日 ” d -o lr oi a z o 日 学位论文版权使用授权书 本 学 位 论 文 作 者 完 全了 解通遏大堂- 有 关 保留 、 使 用 学 位 论 文的 规 定 ， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅 和 借 阅 。 本 人 授 权 亩 遏 人堂可 以 将 学 位 论 文 的 全 部 或 部 分 内 容 编 入 有 关 数 据 库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名 ( 手写) :导 师 签 名 。 手 写 ) : 百 签 字 日 期 刁年 月 110 r 签 字 日 期 : 种年 月 1. 0 日 学位论文作者毕业后去向: 工作单位: 通讯地址: 电话: 邮编: 第 1 章 引言 第 1 章 引言 物权对于每一个民事主体来说都是极其重要的民事权利，也是基本人权之 一，因为它关乎每一个人的生存和发展，正如有学者所言，一个人 “ 从生下来 到离开 人世的过程中， 时时刻刻也离不开物权关系” ; 同时， 就整个社会来说， 物权制度可以起到定分止争的作用，而物权在这个过程中担负着明确财产的归 属与利用关系的重要职能，起到维护社会的安定和谐、促进社会发展的重要作 用。 正是物权有如此重要，从古至今，人们都极其重视对它的保护，而保护的 手段和方式又是形形色色，但主要是借助于暴力手段和法律手段这两种形式。 其中暴力手段又极易引起循环复仇，造成社会动乱，引起新的矛盾，不能从根 本上解决问题。所以，法律手段就当然成为保护物权的最主要方法了。在各种 保护物权的法律中，民事法律尤其是物权法担负着关键的角色，起着重要的作 用。 这一点从各国及地区的民 法典就能窥见一般，如 德国民 法典 、 日 本民 法典和我国台湾地区民法典都有单独的物权编，其中关于物权的保护内容相 当丰富;就算 法国民法典没有明确的物权概念及独立的物权编，但它对于 物权的保护也是相当重视的，这一点我们仅从其贯彻的所有权绝对思想就能想 象得出，所以 它在侵权法中明 确了 对物权的保护。 就我国而言，对于物权的法律保护， 在历史上不是那么重视， 民法通则 毕竟不是民 法典，它从体系到内容都不会像民法典那样完善和充分，而且它也 没有明确的物权概念，相关的物权保护主要是通过民事责任制度来完成的。虽 然我国的 物权法刚刚出台，而且专门设立了物权保护一章，但这样的规定 不代表我国的物权保护已经非常科学合理，相反，我认为还有进一步完善的必 要。因此，我就选择了这一课题作为我硕士毕业论文的设计。从我选定这个课 题开始，在着手资料的过程中，我发现对物权的民法保护理论上主要存在这样 几个观点:一是主张借鉴 德国民法典做法:将物权的保护方法分为物权保 护方法和债权保护方法，物权保护方法有物的返还请求权、妨害排除请求权和 妨害防止请求权;债权保护方法有损害赔偿和返还不当得利。其中在物权编的 。 孙宪忠 . 论 物 权法. 北京: 法 律出 版社a o o i , 9 0 . 第 1 章 引言 所有权一章集中规定所有权的物权请求权，对于他物权的物权请求权则依据其 特点相应的在各章分别作出 ( 或不作出) 援引性规定;二是维持 民法通则 规定的多种侵权责任形式，不规定物权请求权，即将停止侵害、排除妨碍、消 除 危险、 返还财产作为侵权责任形式，规定在未来 民 法典 侵权行为编，不 单独规定物权请求权; 三是将停止侵害、 排除妨碍、消除危险、 返还财产既是 物权请求权的形式， 也是侵权责任的 形式， 未来我国民 法典既 应将停止侵害、 排除妨碍、 消除危险、返还财产作为物权请求权的形式，规定 在物权编， 又应 在将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任形式，规定在侵 权行为编。 本文将以 这几个观点的 分析为主线，结合我国 物权法的 规定来 展开阐 述， 其中也将对代表性的几个民 法典和它们的 立法模式进行介绍和评析， 最终希望为我国物权保护的完善提出建设性的建议。 物权民法保护是物权保护的一种，与其对应的是物权的公法保护，即通过 刑事法律和行政法律的规定来保护，这种保护更多侧重于对侵权者的惩罚，责 任追究往往是强制，责任追究者和责任承担者的法律地位根本不同，由于责任 是惩罚性质的，所以对其他人也能达到一定的震慑作用:相反的民法保护就是 通过民 事法律的规定，除去对物权人直接行使权利的阻碍从而恢复其物权的圆 满状态，或使其因物权遭受损害得到的价值补偿。因此，其保护方式和手段也 是非常灵活的，即便是追究责任，当事人的法律地位也是平等的，责任的性质 更多的体现为补偿性质。不难看出物权的民法保护对物权人而言是更为有效和 直接的保护， 因为它侧重的是物权人的利益。 当然在这里我并没有这样的意思: 即公法保护不重要，或者根本没必要，民法保护才是唯一的物权保护。而事实 上，公法保护和私法保护是相互配合相互促进的，缺少任何一个，物权的保护 都称不上是圆满的充分的，世界各国的法律没有一个不是在强调物权的私法保 护同时也不忽视公法保护的作用。 物权的民法保护方式在理论上分歧很大，这也就直接导致了立法上的巨大 差异。 分歧的关键点主要在于是否要承认物权请求权还是只需要通过民 事责任 的方式来保护物权， 对接受物权请求权来讲，又有进一步的差异， 那就是物权 请求权的 性质是什么? 是债权、 准债权、 独立的 请求权还是物权效力的表现? 这些也会直接导致立法选择上的巨 大反 差。同时，主张民事责任方式保护物权 的观点认为，权利、义务、责任是构建法律体系的主线索，责任就是对权利的 保护，物权的保护也不例外，因此， 对物权的保护无须设置物权请求权制度， 第 1 章 引言 只需要完善民事责任制度就可以 解决这所有的纷争，而且可以达到立法技术上 的完美和法律体系内部的和谐。 事实上，对这样不同的主张，我们应该辨证的去看待， 他们的分析都有优 劣，但本文的主导思想是，物权的民法保护应该是从物权的私权性质、支配性 质为出发点，既考虑它作为基本民事权利的共性，又必须突出其特殊性来建立 物权的民法保护机制。所以，本文的观点就是承认物权请求权作为物权效力加 以规定的同时， 在民事责任当中也应该通过相应的责任方式来加强对物权的保 护，二者完全不矛盾、不对立。为了论证这个观点，下面文章将从有关立法模 式及理解;我国 物权法出台之前的理论主张及理解;我国 物权法的立 法模式及评析这三个部分来阐述。 第2 章 有关立法模式及理解 第2 章 有关立法模式及理解 2 . 1 法国民法典对物权保护的规定 法国民 法典是第一部资产阶级民 法典，是资产阶级民 法典的蓝本， 但 法国民法典 没有清晰地划分物权与债权的界限。 不过， 法国民 法典 十分 注重对所有权和其他财产权利的 保护， 其保护的内 容和特点主要表现在以 下几 个方面: 2 . 1 . 1 没有物权保护的一般规定和专门规定 这和 法国民法典的体系安排是一致的，我们知道 法国民法典是沿 用 法学阶梯的体系， 所以它没有总则编，也就未设民事权利的一般保护; 同 样， 法国民法典也没有设物权总则，也就没有关于物权保护的一般规定; 上面我已 提过 法国民法典没有物权与债权清晰的划分，所以 它没有象 德 国民法典那样设立物权保护的专门规定一一一物权请求权制度. 2 . 1 . 2通过民事贵任制度保护物权 虽然 法国民 法典没有物权保护的一般规定和专门规定，但是不能说明 其对物权保护的不重视，在 法国民法典第 1 3 8 2 条规定: “ 任何行为致他人 损 害 时， 因 其 过 错 行 为 发 生 之 人， 应对 该 他 人负 赔 偿责 任。 ” 。 该 条 可以 作为 对 任何权利包括物权进行保护的依据。 2 . 1 . 3以所有权保护为中心 私有财产神圣不可侵犯是 法国民法典确定的精神支柱之一，所以所有 权制度是法国民 法物权体系的核心，该法典的主要任务和目 标就是为了确认和 保护所有权。 。 罗结珍译.法国民法典. 北京: 国际文化出 版公司. 1 9 9 7 . 第z 章 有关立法模式及理解 2 . 1 . 4实体法和诉讼法对物权实行双，保护 法国 在民 法典颁布后不久也随即颁布了 法国民事诉讼法典 ， 实现了实体 法与程序法的分离，进而实体权利与诉讼权利也发生了分离。权利保护制度不 仅被规定在民法典当中，也被规定在民 事诉讼法典当中， 法国民 事诉讼法典 第1 2 6 4 条就是关于保护所有权的诉讼，该条规定: “ 除 遵守有关公共财产之规 则外，平静占 有或持有财产至少一年的人， 在发生干扰所有权的当年内，得提 起所有权诉讼。但是，即使受害人占有或持有的时间不到一年，对采用殴打手 段的 剥夺其占 有或 持有 之财产的 荣事人， 亦 可提 起有关收归财 产的 诉讼. ” 。 这 就是典型的返还财产之诉。 由此可见， 法国民法典 在对于物权保护的规定不是十分充分， 它没有形 成物权请求权的独立制度，在民法典中也只有侵权责任对此作出了相关规定， 其他的方式只能通过诉讼法来寻求救助了。 这与 法国民 法典所灌输的 所有 权绝对思想有些不符。 2 . 2德国民法典对物权保护的规定 德国民法典开创了 现代民法典的一个里程碑，它沿用了 学说汇纂 的编排体系，并且创设了许多新的制度和民法理论，特别是在物权方面，当然 在物权保护方面也不例外。该法典在物权保护方面呈现以下几个特点: 2 . 2 . 1 设立自力救济措施保护物权 德国民法典的体系是五分法，它设立了总则编， 在该编的第六章设有 权利保护的自 力救济制度，物权作为民 事权利的一种当 然适用该制度。具体包 括自 卫和自 助两种方式， 其中自 卫方式包含了2 2 7 条规定的正当防卫和2 2 8 条 规定的紧急避险， 2 2 9条规定的 就是自 助行为。 应该说 对民事权利的 保护采取 自 力救济措施是非常有必要的， 这也符合民 事权利私权的属性，同时对民 事主 体来说在许多场合可以 有效及时的防止不必要的损害产生。 但是，自 力救济毕 0 罗结珍译. 法国新民事诉讼法典. 北京: 中国法制出 版社， 1 9 9 9 . 转引自 季秀平. 物权之民 法保护制度研究. 北京: 中国法制出 版社， 2 0 0 6 , 7 4 . 第z 章 有关立法模式及理解 竟是赋予权利人借助自己 的 力量来保护权利， 它很容易被滥用， 所以 德国民 法典 在规定这些救济措施的同时又对它们作出了 必要的限 制， “ 行使这些法律 救济权利的前提只有在例外情况下才存在。 通常情况下所有权人只能依据第 9 8 5 , 1 0 0 4 条 借 助 法院 来实 现 其 请 求 权. ” 。 这 种做 法 应该 为 我国 立 法 所 采用。 2 . 2 . 2创设专门的物权请求权制度以加强对物权保护 德国民法典单独创设了 物权编， 但是它并没有物权总则的规定，因此 也就没有物权保护的一般规定。 然而， 该法典却首创了 物权请求权制度以 加强 对物权保护， 在法典第三编第三章第四节从9 8 5 条至1 0 0 7 条共二十三个条文规 定了“ 基于所有权的请求权” ， 同时还在其他章节作出了他物权准用所有权请求 权的规定。 应该说这是 德国民 法典一个非常大的创举，对以 后各国民事立 法，特别是物权立法产生了重大影响。 2 . 2 . 3通过相应的债法制度来进一步保护物权 这一点在 德国民法典体现在两个方面:一是不当得利返还请求权， 其 中， 与物权保护直接相关的条文是第8 1 6 条第2 项， 其内 容为， “ 无权利人对其 标的 物进行处分而其处分对权利人有效时，无权利人负有向权利人返还因处分 而取得的利益的义务。无偿处分的，因处分而直接取得法律利益的人也负有相 同的义务. ” 二是侵权损害赔偿请求权， 其中， 与物权保护密切相关的条文有三 个， 它们是第8 2 3 条( 损害赔偿义务) 、 第8 4 8 条( 侵夺财物时发生意外的责 任) 和第8 5 2 条 ( 时效) 。 由上可见， 德国民法典 在物权保护方面的规定是非常充分的， 特别是关 于物权请求权的规定更是开创了 物权保护的新纪元。不但如此，德国 现行法律 制度对物权 ( 尤其是所有权) 保护之全面性还体现在立法、 行政、 司法等方面， 分别如， “ 立法者有权规定所有权的内 容和范围，在 基本法第1 4 条第3 款 的前提下甚至可以剥夺所有权。相反，如果所有权受到了法律的非法侵害，所 有权人可以 提起宪法申 诉，只要所有权的剥夺是直接由某个法律引起的， 例如 某个法律的颁布直接导致了 建筑权的禁止。 ” “ 所有权人可以 针对侵害所有权的 行政行为提起撤销之诉。侵害所有权也可以表现在行政机构拒绝批准例如某个 。m . 沃尔夫. 物权法. 北京: 法律出版社. 2 0 0 4 . 8 9 . 第2 章 有关立法模式及理解 建筑计划方面。在这种情况下，所有权人可以提起履行义务之诉。 ” “ 只要所有 权人认为， 法院的某个判决侵害了他的所有权， 他就可以依照基本法第1 4 条向 联邦宪法法院提起宪法申 诉， 前提是法律的 救济手段已 经用尽。 ” 。 对此，现在 我国民事立法特别是物权立法应该重视这个做法， 对该种方式应该积极的借鉴， 当然也不是说要完全的照搬，毕竟国情和民法传统还是有重大的不同，对此详 细的论述后文将进一步展开。 2 . 3日 本民法典对物权保护的规定 日 本民 法典 在编排体系上沿用了 德国民法典 的做法， 只是物权与债 权的安排顺序上做了调动，不过在具体一些制度设计上还是有诸多的不同，就 物权保护而言区别也是很大的，表现为: 2 . 3 . 1没有物权保护的一般规定 前面我们介绍了， 德国民 法典 在总则里有民事权利保护的一般规定， 而 日 本民法典虽然也有总则甚至物权也设置了总则，可是都没有关于物权保 护的一般规定。这一点日本和法国的做法比较相似。 2 . 3 . 2没有设立专门物权请求权制度 在日 本民 法典里虽然很多 制度主要参考德国民法典而制定， 但它并没有专 门 设立物权请求权制度。根据该法典的起草者之一梅谦次郎先生认为，基于物 权而享有物权请求权是不证自明的，无需以条文加以明确规定，所以最终在民 法典中取消了 关于物权请求权的规定。 但是， 日 本民 法典却规定了 基于占 有权的请求权。日 本学者认为， “ 既然对占 有权已 承认其物上请求权， 那么对比 其更强有力的物权更应承认其物上请求权. ” .而 且， 日 本司法实践中还是接受 了 这个制度，在其判例中认可了 物权请求权制度 ( 日 本最高 法院 在昭和 1 2年 1 1 月1 9 日 的 判 例中 肯认了 基 于所 有权的 妨害排除 请求 权 和 危险 防 止请求权 。 ). 、袄尔夫. 物权法.北京: 法律出 版社， 2 0 0 4 , 8 7 - 8 8 . . 杜颖. 论民事 保全请求权. 北京大学博士论文， 2 0 0 0 , 6 . . 我妻 荣. 日 本物权法. 台 湾五南图 书出 版有限 公司 ， 1 9 9 9 . 2 0 . . 侯利宏. 论物上请求权. 民商法论丛 ( 6 ) , 6 8 7 . 第2 章 有关立法模式及理解 2 . 3 . 3通过完善的债法制度来保护物权 这和德国民法典一样， 日 本民法典也有较为完善的债法制度可以 保护物权， 包括不当得利和侵权行为两项制度。 2 . 4瑞士民法典对物权保护的规定 该法典关于物权保护制度的内容和特点是: 2 . 4 . 1 未设关干物权保护的一般性规定 瑞士民法典没有设总则，因此，其没有关于民事权利保护的一般性规 定;虽然法典第四 编设立了“ 物权法” ，但也没有关于物权通则的规定，因此， 也没有关于物权保护的一般性规定。 2 . 4 . 2对于所有权保护的规定过于简略 瑞士民法典和 德国民法典一样设有基于所有权的物权请求权制度， 但较 德国民法典而言极其简略，只有第6 4 1 条第2 项这一项规定，其内 容 为: “ 其( 物的所有人) 有权请求物的扣留人返还该物并有权排除一切不当影响。 ” o 2 . 4 . 3有关占有保护的规定可以适用于保护他物权 瑞士民 法典 对他物权保护没有直接规定， 但对占有保护设有详细规定， 例如第9 2 7 条第1 项规定: “ 以 非暴力侵夺他人占 有物的， 有返还的义务， 即 使 侵夺人主张 对该 物 有优先 权利， 亦同 。 ” 。 第9 2 8 条规定: “ 占 有因 他人的 非法 行 为受妨害时，占有人可对妨害人提起诉讼.即使妨害人主张其有权利，亦同. 。 瑞 士 民 法 典 殷 生 根 、 王 燕 译 . 中 国 政 法 大 学 出 版 社 ， 1 9 9 9 一 转 引 自 转 引 自 季 秀 平 .物 权 之民 法 保 护 制 度研究. 中国 法制出 版社,z o o e s . .同上 第z 章 有关立法模式及理解 妨害占 有之诉， 以 排除妨害， 禁止妨害人继续妨害及请求损害赔偿为内 容。 ” 这 些规定虽然是针对占有作出的，但也可以适用于对他物权的保护。 2 . 4 . 4没有关于物权债法保护之直接规定 这是由于瑞士把民法典和债法分立造成的结果。 由 此可见， 瑞士民法典 关于物权请求权的规定不但过于简略， 而且集中 于对所有权的保护，对于他物权的保护则委之于占有保护请求权。 2 . 5 我国台湾地区对物权保护的规定 我国台湾地区适用的是 1 9 2 9年一一一1 9 3 1 年颁布生效的 中华民国民法 典 ，该法典关于物权保护制度的内容和特点是: 2 . 5 . 1 在总则当中规定物权保护的私力救济措施 该 “ 民法”在其第一编 “ 总则”第七章 “ 权利之行使”之下有关于物权保 护私力救济措施的规定，具体来说就是第1 4 9 条正当防卫、第1 5 0 紧急避难、 第1 5 1 条和第1 5 2 条的自 助行为的规定。 2 . 5 . 2专设物权请求权制度以保护物权 我国台湾地区“ 民法”在其第三编 “ 物权”第二章 “ 所有权” 之第7 6 7 条 专设基于所有权的物上请求权对所有权予以 全面保护， 该条规定: “ 所有人对无 权占 有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有权者， 得请求除去 之。 有妨害其所有权之虞者， 得请求防止之。 ” 同时， 该法典还在第8 5 8 条规定 了基于地役权的物权请求权: “ 第7 6 7 条之规定，于地役权准用之” 。 2 . 5 . 3保护物权的 债权制度也很完善 我国台 湾地区“ 民法”在其第二 编 “ 债” 第一章“ 通则” 之下， 有关于 物 权保护的不当得利和侵权行为制度。其中第1 7 9 条到1 8 3 条规定了不当得利制 度。 与物权保护直接相关的是第1 7 9 条， 其规定为“ 无法律上之原因而受利益， 致他人受损害者，应返还其利益。虽有法律上之原因，而其后已不存在者， 亦 0同上 第z 章 有关立法模式及理解 同。 ” 第1 8 4 条到第1 9 8 条规定了侵权行为制度。 与物权保护直接相关的主要有 第1 8 4 条、 第1 9 6 条和第1 9 7 条， 这里就不一一列举。 总之，我国台湾地区“ 民 法”有关物权保护的规定基本上沿袭了 德国民 法典的规定，只是在他物权保护方面没有 德国民法典规定的全面，仅规 定基于地役权的物权请求权可以 准用基于所有权的物权请求权的规定。 第3 章 我国 物权法出台之前的理论主张及其理解 第3 章 我国 物权法出台之前的理论主张及其理解 2 0 0 7 年 3 月1 6日中华人民 共和国第十届全国 人民 代表大会第五次会议通 过了 中华人民共和国物权法 ， 其中第一编第三章专设物权保护。 对此， 有学 者早在 物权法出台之前就提出了不同意见，认为对物权保护的立法模式应 该继续沿用 中华人民共和国民法通则的做法， 就是不单独规定物权请求权， 直接规定各种民事责任形式来保护物权;但大多数学者却认为应该规定物权请 求权，至于如何在物权法中安排它所处的位置还是意见不能统一。下面文章将 对这些主张的主要理由进行分析比较，从而使我们对此能有一个全面、客观的 认识. 3 . 1 通过俊权责任体系而不是建立物权请求权来保护物权 从我国民事立法的历史发展来看， 民 法通则 在这个过程中起到了划时代 的意义。即便它比不上其他各国的民法典那样完善和全面，但对于一个历来重 刑轻民的立法传统国家而言是重大的进步，从它颁布至今二十年的历程来看， 民法通则不管是在立法技术层面还是在司法实践中都获得了巨大成就， 特 别是对私权的保护来讲， 民法通则 的作用是其他任何法律法规都无法取代的。 民法通则之所以 在私权保护方面起到这样的作用是与其在立法构建上密不 可分的，首先它对私权的确认大大突破了传统，既有各种人身权利，也有广泛 的财产权利，而这些权利是民事主体赖以生存和发展的基本人权;其次，为了 使得这些私权能够得到落实， 民法通则 规定了各种权利的救济手段， 其中最 为有效的就是专设一章 ( 第六章)民 事责任，而且在责任的形式方面大大突破 传统民法对责任形式的规定，总共列举了十种责任形式，应该说这样的规定丰 富了民 事责任的内 容， 也对私权的 保护加大了 力度，得到了多数学者和广大司 法工作者以 及人民 群众的 赞扬和支持。 赞成继续保留 民 法通则专设民事责任一章来保护物权而不设物权请求 权的观点是从以下几个方面来论证的: 第3 章 我国 物权法出台之前的理论主张及其理解 1 民事责任是违反民事义务的结果 该主张从法律责任和民事责任的概念与原理出发来建立其观点的基本根 该主张认为责任是违反义务的法律后果，并对责任的另外两个学说即 “ 义 3.据 务说” 和 “ 制裁说”的不足进行了客观深入的分析。认为 “ 义务说” 从根本上 混淆了 义务与责 任的区别，并否定和抹杀了 责任的 独立性和重要性。 确实， 本 人也非常赞同 这样的分析，义务与责任从根本上就是两个不同的 法律概念， 正 如该学者所分析的那样， 首先义务与责任在性质上就有区别， “ 权利和义务反映 正常的社会秩序，责任反映不正常的社会秩序” ， “ 当义务人违反义务，损害到 权利人权利时，就应当承担责任，以 恢复被破坏的社会秩序，巩固正常的 社会 秩序。 ”因此可以说 “ 义务乃为责任之原因， 责任为违反义务之结果. ” 其次， 义务与责任的功能不同， “ 义务是为满足权利人实现其权利的必要条件， 而责任 是促使义务人履行义务保证权利人实现权利的辅助条件，是义务人违反义务后 的救济手段。 ” 最后， 义务与责任的拘束力不同， 简单地理解就是义务是满足权 利人实现权利而该为，责任是义务人违反义务， 侵害权利人权利后必须为的， 它可能会受到法律的制裁。因此，该学者得出， “ 权利、 义务、责任是法律的基 石，法律的大厦是在这三块基石上建立起来的，法律的内容是在权利、义务、 责 任的 基 础上 展开的， 全部 法律现象可以 归 结为 权利、 义务、 责任. ” 。 正 是 这 样的论证，可以很明确地得出，通过建立民事责任制度来保护物权是可行的和 必然的。 3 . 1 . 2物权请求权不符合我国的实际 为了 进一步证明今后的立法只需要沿袭 民 法通则单独规定民 事责任来 保护物权，该主张分析了 民法通则不规定物权请求权的根据。根据之一就 是基于 民 法通则对责任的理解采取后果说， 不是象德国民 法那样采取义务 说， 我们走的 是另外一条更好的路，所以 就没必要规定物权请求权。 . 应该说， 这个根据是事实， 民 法通则 对责任的认识是违反义务的结果， 而物权作为一 个对世权，对义务人履行义务的要求就是不为一定行为，相反如果违反了 该不 作为义务，侵害了他人的物权，就应该承担侵权责任的法律后果， 所以 民 法 。 魏 振 该 .物 权 的 民 法 保 护 方 法 - 是 畏 权 贵 任 ， 还 是 物 权 请 求 权 ?( 一 ) . w w w . c i v i 卫 丝二 o m . c n 0同上 第3 章 我国 物权法出台之前的 理论主张及其理解 通则就只规定侵权责任的理论根据在此。可是， 这条路就算是更好但不代表 就是最好，说明还是有不足的。本文认为就从后果说来分析，单单设立民事责 任制度来保护物权还是有漏洞的，从逻辑上讲违反不作为的义务就是义务人实 施了作为行为从而损害到了物权人的权利，就此该义务人承担相应的责任无可 厚非，反之，如果是义务人根本没有实施任何行为，物权人权利却因此受到妨 害，那么权利人是不能要求义务人承担责任的，理由就是责任是建立在违反义 务的结果上的。试举例说明，假设一小偷把所窃之物在甲不知情的情况下放在 其控制范围内，此时所有人要取回其物当然不能以甲违反义务要求其承担返还 原物的责任了，那么他该以 什么理由来主张呢?事实是他当然可以要求返还原 物，甲也应该返还，如果仅在法律上规定责任是无法解决的，所以这条路也有 不完善的地方。其认为 民法通则不规定物权请求权的根据之二是我国立法 技术模式选择的必然。 原因就是8 2 年宪法第五条的规定“ 一切违反宪法和法律 的行为，必须予以 追究。任何组织或个人都不得有违反宪法和法律的特权”为 我国各种法律规定法律责任提供了指导原则，因此 民法通则设立民 事责任 保护各种民 事 权利 包括 物权是必然的。 。 这确实是 很 有 道理的， 因为 宪法是我 们 的根本大法，是各种法律制定的 依据， 任何法律法规都不能对抗和违反宪法s 民法通则通过设立民事责任制度来保护民事主体的各种权利是体现了宪法 的精神的。可是宪法的精神并没有包含禁止在责任制度以外同时设立其他制度 来保护民事主体的权利，反而是宪法的精神明确地告诉我们，民 事主体的各种 财产权利和人身权利依法受保护，任何组织和个人不得随意侵犯。这就告诉我 们，只要是对保护民事主体各项权利有效的措施在其他法律中予以规定是非常 有必要的，这样的立法模式符合宪法的指导原则。因此，认为 民法通则依 据宪法不规定物权请求权是不能完全令人信服的。其第三个根据是从我国改革 开放和社会发展需要来分析 民法通则为什么要建立民事责任制度来保护民 事主体的各项民 事权利。 正如该学者所总结那样， 民 法通则出台以 前， 我国 立法上一直是 “ 重刑轻民”的指导思想，导致出现了象 “ 文革”时期那样肆意 践踏人权的 现象出 现，而改革开 放以 来，随着人们法律观念、民事权利观念的 增强， 民法通则 规定了包括财产责任和非财产责任的多种责任形式， 这给保 护我 们的 人 权提供了 强 有利的 法律武器， 顺 应了 社 会发 展的 潮流二但是， 我 们 同上 同上 第3 章 我国 物权法出台之前的理论主张及其理解 也可以明显的感受到， 作为我们 “ 民事权利宣言”的 民 法通则不仅在规定 具体的各项民事权利方面存在着严重的不足，而且在保护现有的权利方面还是 力度远远不够的。所以 在 民 法通则出台至今，我们的司法机关在保护民事 主体的民事权利方面作出的司法解释大大超过了 民 法通则的规定。由 此我 们可以看出 民 法通则仅通过民事责任制度而不规定物权请求权来保护物权 不完全符合时代潮流。 3 . 1 . 3物权请求权转变为民事责任的可行性 该学者阐述了 将物权请求权转变为侵权责任，不规定物权请求权及人格权 请求权而规定侵权责任的合理性和可行性。 不过， 在他所论述的这些理由当中， 我觉得是有一些不够充分的。 第一点， 他认为 民 法通则采取的是以 权利、 义务、责任为主线的民法体系，这个体系不同于 德国民法典以 权利、义务 为主线的民法体系，并且 民法通则的这个体系很好地区分了义务与责任的 关系，明 确了责任的地位，是非常科学的，也是我们今后立法选择的必然。 对 此，我个人的理解是， 权利、义务、责任确实应该成为我们民 事立法的主线， 在今后的民法典当中应该使责任独立成编，这样能很好的对义务与责任的关系 做出区分，在法典的体系上也能更和谐。但这只能说明构建责任一编的必要性 及合理性，它并不能充分否认对不同性质权利在保护上应该允许有其他的辅助 和补充措施。因为，构建责 任目 的是为了 更好地保护权利， 但责任不是唯一的 手段和最为有效的手段，前面我也分析过， 在一些特殊的情形下，民事责任地 适用是没有根据的，因为它是义务违反的结果， 必须先有违反义务的 行为， 其 次，民事责任的承担还有一定的标准，即归责原则，而现实生活中 造成物权等 绝对权的妨害情形是很复杂的多样的， 如果缺少责任以 外的其他措施予以补充， 那就会无限 扩大民 事责任的 适用范围， 一定程度上对民事责任理论进行否认， 即责任是违反义务的结果。 第二点理由是侵权责任与债的适用范围不同，将不 具有经济价值的一些民事责任方式纳入民事责 任范畴而不是债的范畴有利于淳 化 债的内 涵，