（民商法学专业论文）论离婚自由之限制与衡平.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 论离婚自由之限制与衡平论离婚自由之限制与衡平 the restriction and equity on freedom of divorce 作 者 姓 名： 张 丽 指 导 教 师： 朱 凡 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 论离婚自由之限制与衡平 1 内容摘要 婚姻自由是我国婚姻法的基本原则，它包括结婚自由和离婚自由两个方面。本文通 过对其中的离婚自由原则的探析，得出应当在保障离婚自由的基础上、基于衡平当事人 利益的需要而适当限制离婚自由的结论，并提出完善我国离婚制度的建议。本文分为以 下四个部分： 第一部分：我国现行婚姻法中的离婚自由原则。本部分首先阐述了离婚自由原则的 含义以及理解离婚自由时应注意的问题， 其次梳理了我国现行协议离婚和诉讼离婚制度 中离婚自由的具体体现，再次分析了我国现行婚姻法对离婚自由的限制。 第二部分：离婚自由之限制的理论与现实基础。首先，从法律与道德的要求、权利 与义务的关系、自由与正义的关系、社会成本与经济成本四个方面，多角度地论述了限 制离婚自由的理论依据；其次，分析了我国当前的离婚现状及特征，总结出离婚过于自 由导致的困境，指出当前我国限制离婚自由的现实必要性。 第三部分：我国与其他国家限制离婚自由的比较及评析。首先，采用比较研究的方 法，对法国、德国等大陆法系国家以及英国、美国等英美法系国家的限制离婚自由的规 定和制度进行比较评析；其次，反省我国当前限制离婚自由方面存在的缺陷。 第四部分：完善我国离婚制度的建议。在前文分析限制离婚自由的理论依据和现实 必要性的基础上，并通过对他国以及我国有关限制离婚自由的规定的评析，得出应当对 我国的离婚自由进行适当限制的结论，并具体阐述应当从规定结婚与离婚的间隔、有未 成年子女的父母的离婚方式、 登记离婚的审查、 离婚严苛条款方面完善我国的离婚制度。 关键词：离婚；自由；限制；衡平 西南政法大学硕士学位论文 2 abstractabstract freedom of marriage is the basic principle of chinese marriage law, it includes marriage freedom and divorce freedom. in this paper, the author drew a conclusion through the analysis of the principle of divorce freedom, that it should need to proper limit the divorce freedom on the basis of guaranteeing the divorce freedom and based on the needs of balancing the interests of the parties and proposed suggestions about how to consummate the divorce system of china. this paper is divided into the following four parts: part i: the principle of divorce freedom in current marriage law of china. first, this part elaborated the implication of the principle of divorce freedom and the problem that should be paid attention to understanding the divorce freedom .secondly,it combed the concrete manifestation of divorce freedom in chinese current system of divorce by agreement and divorce by lawsuit. thirdly, it analyzed the limitation of the divorce freedom in chinese current marriage law. part ii: the theoretical and realistic basis for restricting the divorce freedom. first, this part expounded the theoretical basis for restricting the divorce freedom from different angles, it includes these four aspects: the requirements of the law and morals, the relationship between rights and obligations, the relationship between freedom and justice, the social and economic cost. secondly, it analyzed the current situation and characteristic of divorce in china and summarized the difficulties due to the excessive divorce freedom, then, it pointed out the realistic necessity of the restrictions on divorce freedom. part iii: compare and evaluate chinese and other countries restrictions on the divorce freedom .this part compared and evaluated the rules and system of restricting the divorce freedom of france, germany, britain and america by comparative study .secondly, it rethink profoundly the defect of restricting the divorce freedom . part iv: suggest perfecting the system of divorce of china. in this part, on the basis of analyzing the theoretical basis and realistic necessity of restricting the divorce freedom, the author drew a conclusion, though comparing and evaluating chinese and other countries restrictions on divorce freedom, that chinese divorce freedom should be restricted. then, the author elaborated that china should consummate its divorce system though these four aspects: the interval of marriage and divorce; the divorce way of minor childrens parents; divorce registration review; divorce harsh terms. 论离婚自由之限制与衡平 3 key words: divorce ; freedom ; restraint ; equity 论离婚自由之限制与衡平 1 目 录 引言引言 1 一、我国现行婚姻法中的离婚自由原则一、我国现行婚姻法中的离婚自由原则 2 （一）离婚自由原则的含义 2 （二）我国现行离婚制度中离婚自由的体现 3 （三）我国现行婚姻法对离婚自由的限制 6 二、离婚自由之限制的理论与现实基础二、离婚自由之限制的理论与现实基础 7 （一）离婚自由之限制的理论基础 7 （二）离婚自由之限制的现实基础 14 三、我国与其他国家限制离婚自由的比较及评析三、我国与其他国家限制离婚自由的比较及评析 16 （一）为了防止权利滥用而限制离婚自由 17 （二）为了衡平利益而限制离婚自由 19 （三）我国限制离婚自由方面存在的问题 21 四、完善我国离婚制度的建议四、完善我国离婚制度的建议 24 （一）规定将婚姻的存续期满六个月作为申请离婚的条件 25 （二）限制十周岁以下未成年子女的父母通过登记程序离婚 26 （三）对离婚协议中有关子女抚养的内容进行实质审查 27 （四）增设离婚的严苛条款 28 结语结语 29 参考文献参考文献 30 致谢致谢 33 论离婚自由之限制与衡平 1 引言 本论文的选题来源于对中国离婚现状的分析，尤其是对“闪婚闪离”现象的担忧。 我国离婚率连续 7 年递增，其中一线大城市的离婚率更是遥遥领先。更应当引起关注的 是：离婚当事人呈低龄化发展态势，“闪婚”和“闪离”现象严重。高离婚率、 “闪婚 闪离” ，不仅影响了当代年轻人的择偶观和婚恋观，而且导致单亲家庭的孩子增多，不 利于未成年人的健康发展，甚至使未成年人犯罪率上升。同时，家庭是社会的细胞，家 庭的解体对社会的稳定也会起到负面影响。关注到这一社会现实后，作者开始思考导致 离婚率过高并产生一系列社会问题的原因，作者发现除人们的物质生活提高、婚姻观念 发生变化这些当事人本身的原因外，我国“限制不足而自由有余”的离婚制度也起到了 推波助澜的作用。因此，作者便开始对我国的离婚自由原则进行研究，寻找限制离婚自 由的依据和路径。 对于与本文相关的离婚自由及其限制的课题， 国内学者与研究者的探索研究从未停 止过。自从 20 世纪 80 年代中国婚姻法修改以来，国内关于离婚自由及其限制的讨论日 趋增多，文献总量在 2000 年左右更是达到历史高峰。 1研究者们有的探讨了离婚自由权 问题， 2离婚自由的限度，3限制离婚自由的法价值，4有的研究者和学者特别研究了离婚 的衡平机制， 5考究了婚姻关系模型理论对离婚自由模式的影响， 在离婚财产清算体系中 考量离婚自由与限制， 在离婚自由与限制中如何均衡子女最佳利益原则， 6还有的对离婚 自由及其限制的正当性基础进行论述，在人文主义视阈下研究离婚法律制度等。通过众 多的讨论与研究，在继续保护离婚自由上，学术界没有争议，而对于离婚自由的限制， 许多学者提出我国婚姻法中存在需完善之处。国外许多学者，对离婚自由及其限制的历 史进程进行分析研究， 还有许多学者另辟蹊径对离婚进行经济分析、 7从社会学的角度对 离婚自由及其限制进行研究、探讨离婚自由及其限制中的人权保护问题。 本文的研究目的在于：通过对我国的离婚自由原则进行分析探讨，帮助人们了解我 1 刘睿： “离婚自由及其限制对我国离婚制度的反思与重构” ，吉林大学硕士学位论文，2010 年 4 月，第 1 页。 2 如焦淑敏的论文论离婚自由权 。 3 如陈鹿林的论文论离婚自由的限度兼论我国离婚制度的完善 。 4 如陈晓光的论文限制离婚自由的法价值分析 。 5 如夏吟兰的论文离婚衡平机制研究 。 6 如夏吟兰的专著离婚自由与限制论 。 7 如：英安东尼w丹尼斯 罗伯特罗森的专著结婚与离婚的法经学分析 。 西南政法大学硕士学位论文 2 国当前的离婚自由原则， 引导人们思考对离婚自由进行适当限制的理论基础和现实必要 性，知晓外国为了实现实质正义而在限制离婚自由和衡平婚姻当事人利益上所作的规 定，并进一步为完善我国的离婚制度提出建议。 本论文采用比较法学、法哲学、法社会学、法经济学的研究方法，从分析我国当前 的离婚自由原则出发，展开论述对离婚自由加以适当限制的理论基础和现实必要性，在 对美、英、法、德等英美法系和大陆法系几个主要国家的离婚法律制度中限制离婚自由 的规定与我国的离婚自由原则进行比较的基础上发现我国离婚制度的不足之处， 从而提 出完善我国离婚制度的建议。本文力图在两个方面进行创新：一是不仅从法理的相关价 值的视角研究，而且联系伦理道德、社会学、经济学中有关社会成本、经济成本的理论 探讨限制离婚自由的理论基础；二是尝试借鉴国外关于离婚制度的精华，提出完善我国 离婚制度的建议，弥补现有离婚制度的不足。 一、我国现行婚姻法中的离婚自由原则 婚姻自由原则作为婚姻法基本原则之首要原则是法律赋予公民的一项基本权利， 它 是指婚姻当事人有权依照法律的规定， 决定自己的婚姻问题， 不受任何人的强制和干涉。 婚姻自由的内涵包括两个方面：即结婚自由和离婚自由。本文要探讨的内容是作为婚姻 自由原则必不可少组成部分的离婚自由原则。 （一）离婚自由原则的含义 离婚自由原则是婚姻自由原则的重要组成方面，它是对结婚自由的必要补充。离婚 自由原则是指夫妻双方或者一方基于婚姻关系破裂，无法共同生活时，有权依照法律规 定的条件和程序，提出解除夫妻关系的请求。 8 我国现行婚姻立法对离婚采取的态度是“保障离婚自由，反对轻率离婚” ，允许夫 妻可以在协商一致的情况下登记离婚，也准许感情确已破裂的夫妻通过诉讼程序离婚。 我国婚姻法律规定并保障离婚自由的目的是，为那些感情确已破裂，无法共同生活的夫 妻提供一种通过正当的途径解除婚姻关系的救济办法， 摆脱不幸福的婚姻并有可能组建 8 陈苇： 中国婚姻家庭法立法研究 ，北京：群众出版社，2000 年版，第 18 页。 论离婚自由之限制与衡平 3 新的美满婚姻，以此保护当事人的利益并消除社会的不安定因素。 离婚自由不是毫无限制的绝对自由， 应当是法律规定下的不妨害他人利益的相对自 由，所以理解离婚自由原则应当注意以下两点： 首先，离婚自由是法律赋予公民的一项基本权利，受到法律的保护，所以，婚姻当 事人有权决定是否离婚、通过什么方式离婚，一方当事人不得对另一方加以逼迫，任何 第三人也不得进行干涉。强迫或干涉他人离婚是违法行为，要受到法律的制裁，严重的 会构成犯罪从而承担刑事责任。 其次，离婚自由的权利必须依法行使，不得滥用。任何时期、任何形式的自由都是 一种有限制、 有条件的自由， 离婚自由当然也不例外。 婚姻当事人行使离婚自由的权利， 必须依照法律规定的离婚条件和程序进行，不得滥用离婚自由原则损害配偶、子女和社 会的利益。 （二）我国现行离婚制度中离婚自由的体现 我国现行的离婚制度包括协议离婚和诉讼离婚两种， 就我国当前的规定来看这两种 离婚制度都较好的体现了对婚姻当事人离婚自由的尊重和保护。 1.协议离婚制度中离婚自由的体现 所谓协议离婚，就是夫妻双方自愿解除婚姻关系，并就离婚的法律后果达成协议， 经过有关部门的认可后即可解除婚姻关系的法律行为。 协议离婚在我国具体是指登记离 婚，它是一种比较自由且手续简便的离婚方式，已经被越来越多的当事人所接受。 首先，我国的婚姻法在其第 31 条中明确规定了当事人有协议离婚的自由，即 男女双方自愿离婚的，双方必须到婚姻登记机关申请离婚，由婚姻登记机关依法查明相 关情况后，发给离婚证，准予离婚。 9 其次，2003 年我国颁布了新的婚姻登记条例 ，开创了我国婚姻登记从单位监管 到自己责任的新时期。 10新的婚姻登记条例对 1994 年的婚姻登记管理条例进行 了较大修订，在其第 10 至第 14 条对离婚登记作出了规定，极大地体现和尊重了当事人 的离婚自由。 9中华人民共和国婚姻法第三十一条：男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚 姻登记关机查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。 10 夏吟兰： “对中国登记离婚制度的评价与反思” ， 法学杂志 ，2008 年第 2 期 ，第 13 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 第一，特别值得关注的是我国当前的婚姻登记条例将之前 1994 年的婚 姻登记管理条例中的“管理”二字删除，从名称上体现出我国当前的婚姻登记制度 淡化了行政管理的色彩，突出其民事登记的特性，扩大了公民个人婚姻自由的权限，在 离婚自由上更加尊重当事人的意思自治。 第二，现行离婚登记改变了原来离婚时的婚姻状况证明方式。依据之前的规定，离 婚时，当事人需要向婚姻登记机关提交其所在单位、村民委员会或者居民委员会的介绍 信，证明其处于合法的婚姻状况、表明单位了解其离婚的情况。这就使得离婚不仅仅是 个人的私事，且具有了公权力介入的痕迹。 11新的婚姻登记条例取消了离婚时须提 交单位证明的规定，依据婚姻登记条例第 11 条的规定，当事人办理离婚登记，只 需要出具以下材料即可：本人户口簿、身份证；本人结婚证；双方共同签署的离婚协议 书。 12这使得离婚成为当事人的私事，充分保障了当事人的离婚自由。 第三，现行离婚登记没有规定离婚申请的审查期。新的婚姻登记条例取消了之 前关于“自受理离婚申请之日起一个月内对当事人的离婚申请进行审查” 13的离婚审查 期的规定，而在其第 13 条规定：婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证 明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债 务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。也就是说，只要符合 法定离婚条件，当场即可办理离婚登记，强调了个人意思自治，充分保障了当事人的离 婚自由。 第四， 现行离婚登记仅对离婚协议进行形式审查， 按照新的 婚姻登记条例 和 婚 姻登记工作暂行规范 14的规定，婚姻登记机关对当事人离婚协议的审查主要是形式审 查，审查以下内容：当事人双方的主体资格是否合法，即是否为完全民事行为能力人， 是否具有合法的夫妻关系；当事人签订的离婚协议的内容是否完备，即协议书中是否对 财产的处理和对子女的抚养达成一致意见。然而对当事人感情是否确已破裂，有关子女 抚养的规定有没有损害子女利益等都不作实质审查。 这使得当事人的离婚自由得到极大 的彰显， 可以毫不夸张的说， 我国的登记离婚制度已经是世界上最自由的离婚制度之一。 11 夏吟兰，前注10,第 14 页。 12婚姻登记条例第十一条第一款：办理离婚登记的内地居民应当出具下列证件和证明材料： （一）本人的户口簿、 身份证； （二）本人的结婚证； （三）双方当事人共同签署的离婚协议书。 13婚姻登记管理条例 （1994 年）第十六条：婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起 一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。当事人从取得离婚证起，解除夫妻关系。 14 民政部于 2003 年 09 月 25 日颁布，2003 年 10 月 01 日开始实施。 论离婚自由之限制与衡平 5 15 2.诉讼离婚制度中离婚自由的体现 诉讼离婚又称裁判离婚，是指夫妻一方向法院提出离婚请求，由法院审理后做出判 决来解除婚姻关系的法律制度。我国对诉讼离婚中离婚自由的尊重和保护主要体现在 婚姻法的规定之中。 第一， 婚姻法第 32 条第一款规定，男女一方要求离婚的，可以直接向人民法院 提出离婚诉讼。 16也就是说，夫妻任何一方只要想离婚，无需以有关部门的调解或者向 婚姻登记机关申请离婚登记等作为前置程序，便可以直接向法院起诉离婚。法院应当保 护当事人的离婚诉权，不得随意找理由裁定驳回离婚起诉。 第二， 婚姻法第 32 条第二、三款规定了明确的、切实可行的离婚标准，确认了 当事人离婚理由的合法性。一方面， 婚姻法规定以“感情确已破裂”作为法定离婚 标准，采用自由离婚主义。 17另一方面，法律以列举和概括的方式规定了若干准予离婚 的法定理由，这些离婚理由涵盖了包括违反夫妻忠诚义务、违反夫妻扶养义务、有严重 的个人恶习、分居等众多导致夫妻感情破裂的原因。 18婚姻当事人可以援引的离婚理由 基本上没有受到局限，增加了实现离婚自由的可能性。 第三， 婚姻法第 32 条第四款规定了一方被宣告失踪后，另一方可以提出离婚诉 讼，法院应当准予离婚。 19并且法律规定了这种情形下可以适用缺席判决方式来判决离 婚，通过公告送达使离婚判决生效。 20这些规定，为配偶失踪的婚姻当事人解除名存实 亡的婚姻关系提供了法律依据。保障了当事人的离婚自由，为其寻找并建立新的婚姻关 系提供了可能性。 （三）我国现行婚姻法对离婚自由的限制 15 夏吟兰，前注10,第 14 页。 16中华人民共和国婚姻法第三十二条第一款：男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调节或直接向人民法院提 出离婚诉讼。 17中华人民共和国婚姻法第三十二条第二款：人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调节无 效，应准予离婚。 18中华人民共和国婚姻法第三十二条第三款：有下列情形之一，调节无效的，应准予离婚： （一）重婚或者有配 偶者与他人同居的； （二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的； （三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的； （四）应 感情不和分居满二年的； （五）其他导致夫妻感情破裂的情形。 19中华人民共和国婚姻法第三十二条第四款：一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。 20 最高人民法院关于适用若干问题的意见第 151 条：夫妻一方下落不明，另一方 诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告 送达诉讼文书。 西南政法大学硕士学位论文 6 虽然我国现行婚姻法确立了自由离婚主义原则，但是个人利益和他人利益、社 会利益都应当予以保护， 自由离婚不是绝对的而是相对的。 我国在保障离婚自由的同时， 还对当事人的离婚权利作了或多或少的限制。 1、为保护孕妇、产妇，限制男子在特定期间的离婚权利 对孕妇、产妇离婚的特别规定，是我国离婚立法中的一大特色，符合婚姻法保 护妇女合法权益的原则。我国现行婚姻法第 34 条规定： “女方在怀孕期间、分娩后 一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。 ” 女性担负着生育的传统使命， 怀孕及生育无论在身体上还是精神上都是一件非常辛 苦的事情，会使女性经历生命危险、健康状况下降等不利情形。怀孕期间、分娩及中止 妊娠后一定时间内，女性无论是在身体上还是精神上都是非常脆弱的，有的会留下终生 的病痛，有的甚至还会得产后抑郁症。在这样的时期，女性一方面经受了巨大的痛苦， 另一方面为家庭血脉的延续和人类的繁衍做出了巨大贡献。本应该得到丈夫、家庭及社 会的关爱和保护，如果此时允许男子提出离婚，会让本来就身心俱疲的女性雪上加霜， 未免过于无情，对于女性是极不公平的。所以，在这样的特殊时期对男性的离婚自由权 利加以限制，对于保护女性实现实质正义是非常必要的，体现了人道主义精神。 2、为保护军婚，适当限制军人配偶的离婚权利 军队的稳定是国家安全的重要保障，维护军人家庭的稳定对稳定军心有重要意义。 保护军婚是我国婚姻立法的传统，1934 年革命根据地的中华苏维埃共和国婚姻法中 就已经有对军人妻子提出离婚进行限制的规定 21。 我国现行婚姻法延续了保护军婚的传统，在第 33 条规定： “现役军人的配偶要 求离婚，须得军人同意。 ”这一规定对军人配偶的离婚自由权利进行了一定程度的限制， 有利于防止军人配偶草率做出离婚决定而破坏军人家庭的稳定、动摇军心；有利于减轻 军人的后顾之忧，使军人安心国防，体现了个人利益对国家利益的服从。与以往不同的 是，我国现行婚姻法在继续保持保护军婚传统的基础上，注重对军人配偶离婚权利 的尊重。第 33 条的“但书”规定“军人一方有重大过错的除外” ，也就是说如果军人一 21中华苏维埃共和国婚姻法第十一条：红军战士之妻要求离婚，须得其夫同意。但在通信便利的地方，经过两年 其夫无信回家者，其妻可向当地政府请求登记离婚，在通信困难的地方，经过四年其夫无信回家者，其妻可向当地 政府请求登记离婚。 论离婚自由之限制与衡平 7 方有重大过错，军人配偶的离婚自由权利将不受“须得军人同意”规定的约束。这一规 定充分尊重了军人配偶的离婚自由权利和追求幸福的权利， 体现了对军婚双方当事人的 平等保护，体现了法律对公平价值的追求。 二、离婚自由之限制的理论与现实基础 离婚自由是相对自由而不是无限制的绝对自由，对离婚自由加以适当限制，不仅有 理论上的支撑还有现实的佐证。 （一）离婚自由之限制的理论基础 1、从法律与道德要求分析 道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，它们是两种重要的社会调控手段， 两者相辅相成、相互促益。法律是传播道德的有效手段，也是道德的下限，守法是对公 民最起码的道德要求。 22道德是法律的评价标准和推动力量，是对法律的有益补充。婚 姻家庭关系是基于夫妻之间、父母子女之间等特殊的身份关系而建立起来的，它有着比 其他社会关系更强的道德性和伦理性。因此，婚姻当事人的行为不仅要受到法律的规制 也要接受道德的评判。 法律保障离婚自由，但同时反对轻率离婚。法律没有强制任何人结婚，但是一个人 一旦选择了婚姻， 就必须对婚姻和家庭承担起他应尽的义务和责任。 作为一个理性的人， 应当按照法律的要求尽夫妻之间的忠诚义务、扶养义务，尽对子女的抚养义务和责任， 维护婚姻家庭的幸福与稳定。那种视婚姻为儿戏，只为一己之私利和一时冲动而草率离 婚的行为是对神圣爱情的亵渎、是对婚姻和家庭极不负责的表现，法律应当对这种滥用 离婚自由的行为予以限制。守法是对公民最起码的道德要求，法律规定了婚姻当事人对 配偶、子女及家庭应尽的义务。如果婚姻当事人不但不尽法定义务和责任，反而故意违 反义务和责任并且滥用离婚自由，那么法律不仅会对其离婚自由进行限制，还会追究其 违法行为的责任。当今社会，随着经济生活水平的提高、思想观念的解放，很多人的婚 姻家庭观念扭曲，对婚姻和家庭的责任意识淡薄，一旦发现有某个婚外异性合意，就无 22 张岸： “法律与道德关系的现代争论” ， 湖南公安高等专科学校学报 ，2001 年第 13 卷第 6 期，第 8 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 视对配偶的忠诚义务和对家庭的责任，以感情破裂为借口抛妻弃子另觅新欢。这种行为 是典型的滥用离婚自由的行为，而且严重伤害了配偶的感情、损害了配偶及子女的合法 权益。法律赋予婚姻当事人的离婚自由是相对自由而不是绝对自由，而且法律规定婚姻 自由的目的是为了解散感情破裂至无法挽回的婚姻让当事人脱离不幸福的婚姻， 而不是 让婚姻当事人滥用离婚自由来损害他人利益。在这种情况下，法律理应限制婚姻当事人 的离婚自由，并且要求其承担对配偶及子女的民事责任，如精神及物质损害赔偿责任。 法律与道德并不是泾渭分明的，道德要求是法律的内在属性 23。婚姻家庭关系具有 的伦理性和道德性要求婚姻当事人不仅要遵守法律的规定， 还要正确行使离婚自由的权 利，遵守社会主义婚姻道德规范。新时期新阶段，我国的婚姻道德要求是爱情、平等、 忠诚和义务的统一。 24社会主义道德要求夫妻双方要相互忠诚，要求爱情和性生活对象 的专一，禁止夫妻中的任何一方涉足婚外情和婚外性生活。感情破裂、婚姻无法维持时 可以离婚，但在婚姻关系存续期间发生婚外情或与他人通奸，是严重违反婚姻这一道德 性、伦理性实体的宗旨与原则的，是违法行为，要依法承担相应的责任。 男女双方缔结婚姻、组成家庭后，家庭作为一个道德性、伦理性的实体，其完整性 和统一性应当予以充分尊重。这就要求婚姻当事人善待对方、相互忠诚、共同养老育幼 等。那种轻率、任性的离婚无疑有损婚姻的本质和价值，应当利用道德和伦理观念来约 束当事人的行为，使其符合社会整体的利益。对于违背公序良俗的不负责任的轻率离婚 行为，其实质是打着“离婚自由”的旗号破坏婚姻道德和法律秩序的行为，不能听之任 之，应当对这种离婚自由予以限制，维护法律的尊严和道德的高尚。 2、从权利与义务的关系分析 权利与义务两者是相互关联的， 是对立统一的关系， 作为构成法律关系的内容要素， 两者是紧密联系、不可分割的。权利是表征利益是主动的，义务是表征负担是受动的， 因此，权利和义务是相互排斥的对立面；同时，权利和义务不是孤立存在和发展的，它 们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。 25因此， “没有无义务的权利，也 23 郭振东： “浅谈法与道德的关系兼论依法治国和以德治国的关系” ， 法制与社会 ，2008 年 06 月（中） ，第 279 页。 24 马建省： “新时期社会主义婚姻道德的要求及建设” ， 信阳农业高等专科学校学报 ，2010 年第 20 卷第 3 期，第 41 页。 25 张文显主编： 法理学 ，北京：北京大学出版社，2007 年版，第 146 页。 论离婚自由之限制与衡平 9 没有无权利的义务” 26。义务的存在是权利存在的前提，权利人要享受权利必须履行义 务；任何一项权利都必然伴随着一个或几个保证其实现的义务。婚姻是家庭的起点、基 础和根据，因婚姻而结成的夫妻关系是家庭中最主要的关系，是家庭的核心和维系家庭 的第一纽带。法律赋予了公民若干婚姻的自由与权利，如法律实行并保障婚姻自由、赋 予婚姻当事人平等的人身权和财产权、赋予婚姻当事人接受扶养的权利；同时，法律必 然要求其承担对婚姻的义务，如夫妻双方相互忠诚的义务、相互扶养的义务、共同抚养 子女和赡养老人的义务。婚姻当事人应当先履行法定义务和责任，才有资格享受法律赋 予的权利，因为一个人所享有的权利只应该是对他所负有的义务的交换 27：他从对方那 里得到的权利只应该是用他从对方那里承担的义务换来的。 随着更多资本主义思想文化的涌入，纵欲主义、享乐主义腐蚀了一部分人的思想灵 魂，使他们只注重自我享乐而放弃对配偶、对家庭和社会应尽的义务。在对待婚姻问题 上，很多人缺乏责任感，更有甚者变得自私自利，缔结婚姻和维持婚姻只看是否对自己 有利，是否能达到自己的某种目的。他们追求的是婚姻中的个人幸福，自我约束力和责 任感相对较弱。 有些人缔结婚姻的功利性太强， 视感情和婚姻为自己谋利和享受的手段， 一旦婚姻对自己失去了新鲜感或者已经不能满足自己的需求或不能达到自己的目的， 便 选择离婚。这是不仅是典型的只享受权利而不尽义务的行为，也玷污了婚姻的神圣性和 严肃性，法律必须对其离婚自由进行限制，维护其配偶的合法权益和婚姻的尊严。 当前，一个很明显的现象是：婚姻自主性和自由度增强的同时，婚姻当事人的自我 约束能力也极具减弱。夫妻在尽享情爱之时，缺少对配偶、对家庭的担当，不愿尽对配 偶及家庭的法定义务和责任。 28法律规定，夫妻应当互负忠诚义务，不仅在情爱和精神 上要专一，在物质上也不得自谋或与他人合谋损害配偶的合法权益。有些人为了寻求刺 激，抱着“不在乎天长地久，只在乎曾经拥有”的错误观念搞婚外情和“一夜情” ，甚 至不惜牺牲婚姻和家庭来满足自己的私欲。有些人为了“包二奶”或者夺取更多的夫妻 共同财产，而私自转移财产或与他人恶意串通欺骗配偶，把夫妻共同财产侵夺后便提出 离婚，从而侵犯配偶的财产权利、伤害配偶的感情。这些人提出离婚并不是因为感情破 裂而仅仅是为了满足自己丑陋的不可告人的目的， 这种行为公然违背了对配偶的法定的 26 中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局： 马克思恩格斯选集 （第 2 卷） ，北京：人民出版社，1995 年版， 第 137 页。 27 王海明： “论权利与义务的关系” ， 伦理学研究 ，2005 年第 20 期，第 5 页。 28 顾萍： “当前我国离婚问题的伦理思考” ，江西师范大学硕士学位论文，2007 年 4 月，第 21 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 忠诚义务。为了寻求刺激、为了谋取私人财产利益而背弃对配偶的忠诚义务，轻率离婚 的行为，是为大家所唾弃的“伤风败俗”的行为。法律应当对这种离婚自由加以限制， 不能让这种不良风气继续疯长。 夫妻之间有相互扶助的义务，无论贫穷或者是富有，无论健康或者是疾病，夫妻双 方都应该相扶相持，共同经营婚姻和家庭、抚育子女、赡养老人。受到享乐主义的影响， 当今社会有很多人自私自利，只愿享受配偶对自己的扶养和照料，却不愿对配偶扶助和 关心，对子女和老人更是不管不问。随着污染问题和安全问题的日益严重，人们患病的 几率增加，患难以治愈甚至根本无法治愈的疾病的人也越来越多。很多人，看到自己的 配偶患上重病，害怕拖累自己便提出离婚，逃避对配偶的扶养义务。有些人，看到自己 的子女得了重病首先想到的不是如果尽力给孩子治疗而是想到如何甩掉累赘， 于是他们 选择离婚将重病的子女推给配偶，而自己一身轻松地逃避对子女的抚养义务和责任。在 配偶、子女重病的时候，身心本就受到极大摧残，在最需要另一方配偶或父母照料和精 神依靠的时候，另一方配偶选择离婚来推卸责任，这对重病的配偶和子女无疑是雪上加 霜。在这种情况下，如果法律允许其离婚，就是默许了其逃避责任和义务的行为，侵犯 了配偶、子女的权利，不仅导致是权利和义务的天平严重失衡，也损害家庭和社会的稳 定。正如马克思在论离婚法草案一文中批评那些主张放宽离婚条件的人时说： “他 们总是告诉我们那些不是自愿结合的夫妻的不幸情况。他们抱着幸福主义的观点，他们 仅仅想到两个个人，忘记了家庭可见，他们注意到的仅仅是夫妻的个人意志，或者 更正确些说，仅仅是夫妻的任性，却没有注意到婚姻的意志即这种关系的伦理实体 婚姻不能听从已婚者的任性，相反地，已婚者的任性应该服从婚姻的本质。 ” 29为了维护 当事人的合法权益，实现权利与义务的平衡以及实质正义，法律必须对当事人的不负责 的离婚自由加以限制。 3、从自由与正义的关系分析 自由“是我们所拥有的、享受我们有理由珍视的那种生活的可行能力” 30，意味着 一个人有权按照其自身意愿实现各种不同的生活方式。 正义是对社会现存经济关系的观 念化反映，是关于某种特定事物的理想状态及模式的主观评价尺度和价值标准，它“是 29马克思恩格斯全集（第一卷） ，北京：人民出版社，1956 年版， 第 183 页。 30 英阿马蒂亚森： 以自由看待发展 ，于真等译，北京：中国人民大学出版社，2002 年版，第 286 页。 论离婚自由之限制与衡平 11 社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样” 31。自由包括意志自由和 行为自由两方面的内容，意志自由是精神层面的自由，每个人行使其意志自由，既不用 求助于别人也不会与他人构成利害关系，完全处于其个人的控制之内。而行为自由在本 质上是一种社会关系，每个人的行为自由都会或多或少的与他人产生利害关系。在这里 我们关注的是与他人产生社会关系的行为自由， 同时也正是行为自由的这种社会性使得 它成为正义关注的对象。正义表现为一种法律的价值目标，正义蕴含着公平、公道、平 等等内涵，它是衡量法律优劣的尺度和标准，也是对自由评判的标尺。当一个行为自由 的实现方式是合理正当的时候，它才是正义的行为；当一个行为自由的实现方式不合理 甚至因过度自由而侵犯他人的自由、破坏社会秩序的时候，它就是非正义的。因此，只 有正义的自由才是个人应该追求的价值目标，才受到法律的保护；那种非正义的自由， 对他人和社会是一种“恶” ，个人不仅不应当追求，法律还应当予以限制。 婚姻的自然属性决定了婚姻自由具有天生的正当性，孟德斯鸠称婚姻是“人类最应 该获得自由的行为” 。 32法律赋予了我们在婚姻问题上享有自由，我们可以按照自己的意 愿来决定我们的婚姻事务，包括结婚、安排婚姻生活和离婚。但是，婚姻同时也具有来 自人类理性文明的社会属性，作为一种制度性的存在，婚姻要求“人类在两性关系上的 自由天性相容于社会，服从社会秩序” 33。在政治社会，每个人所享