（民商法学专业论文）金融消费者核心权利类型研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i $ 华中师范大学学位论文原创性声明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 参弋黟警 日期：易1 1 年s 月妇 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 储张少i 嘭鸭 日期：b - 、年5 砖。日 导师签名敝 日期：加f 厂年了月了口日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库中全文发布，并可按“章程中的 规定享受相关权益。回重论塞握銮卮澄蜃! 旦圭生；旦= 生；旦三生筮查! 储糌龟整垮 日期：参ii 年s 月3 。日 导师签名：乒 日期：历k 年s 碍u 日 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s l 8 摘要 金融业号称百业之首，是整个国民经济的血液。金融业的发展，关系到国民经 济的健康发展，随着现实社会虚拟经济的快速发展，金融法学也逐渐走入法学的主 流视野，金融法律关系调整的法律关系，较一般的法律关系更为复杂，这种财产关 系，与信息权、信用权、财产的安全保障紧密结合在一起，对法律的调整介入提出 了更多的要求。2 0 0 8 年美国金融危机的爆发，对金融消费者的不公正掠夺是一个重 要诱因，这种对金融消费者的不公正掠夺，带来了一时的虚假繁荣，长期却危害了 行业的稳定和有序发展，也是对金融立法正义公正价值观的损害，金融危机之后， 法律关系中对金融消费调整的短见与盲区即凸显出来，尤其是金融立法对保护客户 利益有未尽之处，尽管我国的相关立法，都将保护客户利益作为立法的价值取向， 但是，金融消费者保护的究竟是金融消费者的权益具体指的是什么，学理上而没有 进行深入的论证，更由于金融产品与服务与一般产品和服务有着较为明显的差异， 对金融消费者进行学理上的界定成为必要，对金融消费者所购买和使用的金融产品 进行学理上的分析也有一定的意义，进而言之，随着保护金融消费者成为一种新的 思潮，因而对金融消费者的具体权利类型进行学理论证，就又了一定的学理意义， 保护消费者的利益在我国仍然未引起足够的重视，也没有成为金融体制改革的指导 原则，学理研究的薄弱和金融消费者话语权的孱弱是重要原因，本文即是对金融消 费者及其权益作一个学理上的梳理，为可能的立法实践做一点有益的探讨。 本论文共分为四个部分，主要内容如下：第一部分，金融消费者权利概述。对 于消费的认识已非新鲜事物，但关于金融消费者的界定仍然悬而未决。金融消费者 与一般消费者有区别，学术界亦是各抒己见。本部分介绍了金融消费者的法律界定 观点，介绍了金融消费者的内在涵义，指出了金融消费者包括自然人和机构，并对 此文的写作起点做了说明。分析了金融商品的特殊性，金融商品除具有一般消费者 的权利，还应特别强调财产保障权、信用权、信息权，这三项权能，是金融消费者 所有权能的核心与基础。第二部分，金融消费者财产保护权。首先对保护权进行了 阐述，保护权的法理依据是契约和契约外义务，保护权的深层依据是诚实信用原则， 而是信赖对方会根据诚实信用原则采取积极措施保护自己，包括防止外来因素对自 己利益的损害，将未来不确定性造成的不利影响降到最低。订立契约时很难准确预 见契约履行的实际发展情况，法律也不可能对保护义务作出具体的规定，以及义务 人死否未尽到保护义务，需要在实践中结合主客观方面进行判断。第三部分，金融 消费者信用权。凡民事主体皆有信用，信用还表现为当事主体经济的信赖的社会评 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 价。这种关于经济主体的信赖评价，不是当事人的自我经济评价，而是社会公众的 评价，信用权给金融消费者带来更多的利益，对金融消费者信用权的损害，应当引 起法律上的负面评价。第四部分介绍金融消费者信息权。金融业是信用、信息紧密 结合的产业，由于当事人双方事实上的信息不对称，又金融产品提供者提供更多必 须公开的信息成为必要，包括财务信息、治理信息、即是交易信息等，最后文章结 尾从权利的冲突与平衡角度出发，阐述金融消费者权利法定化的必要性。 关键词：金融消费者；财产权；信用权；信息权；权利类型法定化 l i a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fm o d e r ns c i e n c ea n dt e c h n o l o g y , c o n s u m e r s f i n a n c i a l r i g h t sa r ep r o t e c t e db yl a w sa n dr e g u l a t i o n sc o v e r i n gm a n ys e r v i c e so f f e r e db yf i n a n c i a l i n s t i t u t i o n s c o m p l a i n t sa b o u tb a n k s ，s a v i n g sa n dl o a na s s o c i a t i o n s ，a n dc r e d i tu n i o n si n r e f e r r i n gc o m p l a i n t st ot h ep r o p e rr e g u l a t o r ya g e n c yw a sm o r ea n dm o r ef r e q u e n t l y , t h r o u g hm u l t i l i n g u a lf i n a n c i a le d u c a t i o nm a t e r i a l s ，c o m m u n i t yo u t r e a c h ，a n dg r a s s r o o t s a d v o c a c y , c o n s u m e ra c t i o ne m p o w e r su n d e r r e p r e s e n t e dc o n s u m e r sn a t i o n w i d et oa s s e r t t h e i rr i g h t si nt h em a r k e t p l a c ea n df i n a n c i a l l yp r o s p e r t h et h e s i si sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ：t h ef i r s t p a r ti s i n t r o d u c t i o na b o u tt h e c o n s u m e r s f i n a n c e t h es e c o n dc h a p t e ri sa b o u tt h el e g i s l a t i v ep r o t e e t i o no fc o n s u m e r s p r o p e r t y , c o m p a r a t i v er e v i e wo nd i f f e r e n ts i t u a t i o n c h a p t e rt h r e ea n a l y s e sc o n s u m e r s 。 c r e d i tr i g h t ，a tt h eb a s i so fh o n e s t ya n dc r e d i tp r i n c i p l e t h el a s tc h a p t e ri st h ea u t h o r s t h i n k i n ga b o u tt h ei n f o r m a t i o nr i g h to ft h ec o n s u m e r s f i n a n c i a lr i g h t s ，w h i c hi sh i s h r e l a t i v i t y 诚t l la c c o u n t i n g ，c o r p o r a t eg o v e r n a n c ea n di m m e d i a t et r a d ei n f o r m a t i o n , a n d t h el a s tp a r tt h ea u t h o rp o i n t so u tl e g i s l a t i v ep r o t e c t i o ni sn e c e s s a r y k e yw o r d s ：f i n a n c i a lc o n s u m e r s ；l e g i s l a t i v ep r o t e c t i o n ；r i g h tt a p e s i i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 a b s t r a c t 引言 目录 i i i i 一、金融消费者权利 l 3 ( 一) 金融消费者与传统消费者比较3 ( 二) 金融消费者类型4 ( 三) 金融消费者权利类型界定7 二、金融消费者财产保障权 9 ( 一) 金融消费者财产保障权的契约依据9 ( 二) 金融消费者财产保障权与诚实信用原则9 ( 三) 金融消费者财产保障权的损害构成l l 三金融消费者信用权 1 3 ( 一) 金融消费者信用权价值l3 ( 二) 金融消费者信用权的损害构成1 3 四、金融消费者信息权 1 6 ( 一) 金融消费者信息权的内涵1 6 ( - - ) 金融消费者信息权的外延17 ( 三) 金融消费者信息权的即时性与个体差异2 2 结语一一一2 3 参考文献 致谢 2 5 2 7 法学是 法学提供众 的主流视野 有这至关重 的条件下对 所发生的具 特殊性，这种财产关系，与民事主体信用与财产的安全保障紧密结合在一起，对法 律的调整介入提出了更多的要求。2 0 0 8 年美国金融危机的爆发，对金融消费者的不 公正掠夺是一个重要诱因，这种对金融消费者的不公正掠夺，带来了一时的虚假繁 荣，长期却危害了行业的稳定和有序发展，也是对金融立法正义公正价值观的损害， 金融危机之后，法律关系中对金融消费调整的短见与盲区即凸显出来，尤其是金融 立法对保护客户利益有未尽之处，尽管我国的相关立法，如商业银行法、证券法、 保险法、投资基金法等都将保护客户利益作为立法的价值取向，国外如英国( 2 0 0 1 年金融服务与市场法也明确规定保护客户利益是监管机构的目的之一，金融危机 后，金融大国美国更是率先祭出了金融改革的大旗，增设消费者金融保护局，对金融 消费者实行定向保护监管，美国的金融改革方案消费者保护是金融体系的一个重要 基石，个人消费者金融保护署法案迅速出台 ，对消费者保护传递给公众金融市场 公平的信息，增强消费者对金融市场的信心，能够使政策制定者和规制机构维护规制 稳定。从长期来看，稳定的规制反过来又能促进增长、效率和创新。但是，金融消费 者保护的究竟是金融消费者的权益具体指的是什么，学理上而没有进行深入的论 证，更由于金融产品与服务与一般产品和服务有着较为明显的差异，对金融消费者 进行学理上的界定成为必要，对金融消费者所购买和使用的金融产品进行学理上的 分析也有一定的意义，进而言之，随着保护金融消费者成为一种新的思潮，关于金 融消费者保护的立法在未来五到十年，在我国较有可能形成制度体系，中华人民 共和国消费者权益保护法没有将金融消费者纳入积极保护范围，证券法银行 法银行业监督管理法保险法信托法等涉及金融业的法律规制中，关于 金融消费者的规定原则性强，具体操作上存在困难。随着金融业的进一步发展，金 融业混业经营已在实践中推进，对金融消费者的保护不力，势比影响整个行业的的 。周仲飞；“以人为本”：金融立法的基本价值观，政治与法律，2 0 0 4 年第6 期。 留戚红梅：美国金融改革方案对金融监管模式与机构的改革，河北法学，2 0 0 9 年第l l 期。 l 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s l s 稳定发展。因而对金融消费者的具体权益进行学理论证，就又了一定的学理意义， 虽然保护消费者的利益在我国仍然未引起足够的重视，也没有成为金融体制改革的 指导原则，学理研究的薄弱和金融消费者话语权的孱弱是重要原因，本文即是对金 融消费者及其权益作一个学理上的梳理，为可能的立法实践做一点有益的探讨。 2 硕士学位论交 m a s t e r st h e s i s 一、金融消费者权利 ( 一) 金融消费者与传统消费者比较 消费者这个概念是相对于经营者、生产者而言的。古希腊的色洛芬在经济论 中最早使用了这个术语，人类社会发展到商品经济阶段后，现行的消费概念指的是 私权利行使的过程，货币的使用和社会化大分工使得生产者与消费者两种身份逐渐 分离，这以过程是以货币为代价自由换取某种利益的一种交易行为。生产者、经营 者向市场上提供各类商品和服务，消费者则通过市场获取所需的消费资料。后者对 前者的依赖也就从此开始。在简单商品经济阶段，经营者与消费者的差异还十分有 限。市场上的商品内容比较简单，技术含量不高，消费者根据日常生活经验也可以 作出判断，与经营者讨价还价，损害消费者利益的情况虽有发生，但尚未成为普遍 的社会问题。随着工业革命的发生发展，公司等现代经济组织开始出现，经营者与 消费者之间的力量均衡迅速被打破。我国的消费者权益保护法规定：“消费者 为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”其中“生活 消费 意指与生产消费相区别的概念。在当今的市场经济条件下，传统的、以购买 有形商品为主导的消费模式早已不能适应当代人的消费心理和消费需求。伴随着金 融市场的不断变化发展，消费者们也更多地将自身的消费行为由有形商品的领域转 向无形商品的虚拟经济领域。相对于消费者而言，消费产品的提供者拥有强大的经 济实力、严密的组织结构，专业化的人才、知识和技术。人类科技和经济的进步又 不断催生出高技术水平的新型消费品，消费者面对五花k f - j 、包装和构造复杂的商 品，不得不依赖于经营者提供的信息，以及对经营者的信任作出交易判断。这使得 消费者在交易中处于极其不利的地位，消费者利益受到损害也迅速演变成为一个群 体性、普遍性问题。对于在商品市场购买、使用商品或服务的个人，各国一般都 认定其在法律上的消费者地位，并予以相应的法律保护。但是保护的对象是否及于 金融消费者，购买金融产品或金融服务，是否归于受保护的范畴，则法律实践着墨 不多，这里首先要明确的是金融消费者的具体含义。 。 。何颖： 金融消费者刍议，金融法苑，2 0 0 8 年第七十五辑。 3 事实上，在金融业发达的西方国家，上世纪末到本世纪初，关于金融消费者已 有法律界定。美国的金融服务现代化法、日本的金融商品交易法、英国的 金融服务和市场法案等，提出了金融消费者保护问题，以促进整个金融行业的 健康发展。英国2 0 0 0 年金融服务和市场法案，首次采用了“金融消费者”的概 念，是立法明确界定金融消费者概念的先河，我国消费领域随着经济社会的发展， 金融消费也逐渐进入了人们的视野，当前关于金融消费者投诉纠纷主要集中于银行 卡、服务态度、服务效率、服务收费、理财产品销售、自助设备、存贷款业务、等 领域，随着我国金融行业的进一步深入发展，金融行业不同利益者之间纠纷必将越 来越多，其涉及的金额、影响以及复杂程度也更将深入，类似于华尔街由证券行业 引发的行业危机，也应做预先防范。我国商业银行法、银行业监督管理法 等金融法律虽然都原则性地要保护或维护存款人或投资者、公民的合法权益，但在 规范设计上并未对金融消费及其权益问题作出明确的规定，在我国金融立法中首次 使用“金融消费者”概念是2 0 0 6 年1 2 月银监会颁布的商业银行金融创新指引且 该指引还专章规定了“客户利益保护规则”，但是，这里的金融消费者多指的自然人 和个体消费者，未包括机构法人金融消费者。 ( 二) 金融消费者类型 随着金融创新的不断推陈出新，使金融业务分局限于个人身份的方式失去了原 本的意义，凡是购买和使用金融产品和服务的权利主体，都应当纳入金融消费者的 范畴，美国1 9 9 9 年金融服务现代化法中把“金融消费者”( c o n s u m e r ) 定义为：主要 为个人、家庭成员或家务目的而从金融机构得到金融商品或服务的个体。而该法对 另一概念“金融机构客户”( c u s t o m e r ) 的界定则为“与银行有不间断业务关系的消费 者”。美国2 0 0 0 年消费者财务隐私保密最终规则则进一步规定受保护主体有一 般的消费者和客户两类，这两部法律将自然人消费者和机构法人消费者都纳入金 融消费者的范畴一并予以保护。具体而言，金融消费者与一般消费者又有区别，一 般消费者所消费的商品或服务是消耗性的，具体具象的实物，消费者有一定的接触 了解，而金融消费者所消费的产品和服务是不以实物为定规的，甚至是虚拟的符号 凭证，金融消费者对金融产品信息的掌握程度相对于金融产品的提供者来说信息的 数量和质量上不对称，金融产品比一般产品所包含的信息更为复杂，交易过程和交 易成本也较一般交易繁琐，因此，金融消费者的信息需要显得迫切。同时，金融消 。郭丹：金融消费者之法律界定，学术交流2 0 1 0 年第8 期。 4 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 费者购买金融消费品，含有增值保值的含义，即便是借贷，也是为了来增加当期可 支配财产。金融消费者有着对金融产品价格上的预期，无论是利率、股息或是证券 价格，金融消费者都有着自己的预期，这种预期，类似于投资者对于利润的预期， 可以说，金融消费者的金融产品消费，是投资性消费。 市场经济条件下的金融交易种类繁多、内容各异，但是，根据交易主体、交易 内容和交易形式的不同，大体上可以把金融交易分为如下两类：债权人与债务人之 间以资金借贷为目的的借贷交易；投资者与资金使用者之间以金融产品为标的物的 金融产品买卖交易。回一般情而言，资金借贷交易的债权人是银行，在发行债券的 场合，市场中的投资者即是债权人。而不同的金融机构，如银行、证券公司、保险 公司等，则提供了各种纷繁复杂的金融产品，公司、政府机构、证券经营机构、银 行金融机构、保险经营机构、合格境外投资者、主权财务基金等各种机构投资者都 在参与金融产品的交易过程，当然，从事证券投资的社会自然人即个人投资者，是 数量最为广泛的投资者，因此，金融消费者不仅仅指自然人，也包括各类机构法人。 对金融和商品和服务的使用，同样也包括机构法人和自然人。 个人诸如购置房屋、养老、医疗，甚至是生活中的水电费用的缴纳，都会与货 币发生联系，会与各类型金融机构接触交易，会涉及股票、保险、存款等各类型金 融商品的购买使用。无论是去银行办理存贷款，与保险公司签订保险合同，或是在 证券交易所买卖有价证券，均是交易金融商品的过程。由于自然人收入水平的差异， 在购买商品和服务是，往往需要跨期调动资源，如收入盈余则进行储蓄，用于夸大 消费或投资。如收入低于预期，则需借贷，预支未来收入，实现当期的需求。这种 商品和服务可划分为支付结算、信用需求和金融理财三个方面。在支付结算方面是， 随着生活方式和社会的发展，水、电、煤气等基本生活资料需要通过金融机构进行 结算，购买有价证券或是保险产品也需要结算。在金融理财方面，“你不理财，财 不理你的理财意识，正逐渐被普通百姓接受，各种利息有保证、风险较小的债券， 收益较为稳定基金，正越来越受到普通百姓的欢迎，而其，截止到2 0 11 年1 月， 我国居民的个人储蓄已达3 1 8 万亿圆，个体自然人的投资性消费需求，有着很大的 上升空间，基金，各种有价证券，基金的需求比将更加旺盛。在信用需求方面，一 是提供一般消费的信用支持，如延期付款和分期付款，提供间接贷款，即消费信用。 二是贷款信用，提供直接贷款。信用卡的出现，更是将多种信用功能集于一体。是 金融消费者能得到更为多样便捷的金融服务。 o 金先银、胡滨；物权法与金融发展中国金融，2 0 0 7 年第2 0 期。 。参见h t t p ：w w w p b c g o v c n p u b l i s h h t m l 2 0 1 1 s 0 5 h t m ，2 0 1 1 年3 月3 日访问。 5 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 对于机构法人而言，金融也是不可或缺的，公司、政府机构、证券经营机构、 银行金融机构、保险经营机构、合格境外投资者、主权财务基金等各种机构投资者 都在参与金融产品的交易过程。金融被称为公司的血液，是公司维持正常生产经营 和生产发展的重要资源，随着科学技术的进步和资本有机构成的不断提高，公司对 长期资本的需求将越来越大。公司间接融资的规模不断扩大，直接融资的广度和深 度也在走向深入，公司在消费金融产品的同时也向金融市场提供金融产品，公司可 以通过投资实现对其他企业的控股或参股，也可以将暂时闲置的资金通过自营或委 托专业机构进行金融产品投资以获取收益。公司既可以参与金融产品的销售发行， 也可在金融市场购买金融产品。其他的机构消费者主要有金融机构、政府机构以及 各类基金等。金融机包括证券经营机构、银行业金融机构、保险公司等金融机构。 证券经营机构主要活跃于证券市场，按我国证券法的规定，证券公司可从事证券自 营业务和资产管理业务，以自己的名义或代其客户进行证券交易。其交易的金融产 品包括股票、基金、认沽权证、国债、公司或企业债券等。银行金融机构主要是指 吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。按我国银行法的规定，银行金融机构可 从事的金融交易主要是买卖政府债券和金融债券，除国家另有规定外，银行金融机 构在我国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向 非银行金融机构和企业投资。外资银行可买卖政府债券、金融债券，买卖股票以外 的其他外币有价证券。银行金融机构因处置贷款质押资产而被动持有的股票，只能 单向卖出。按商业银行个人理财业务管理暂行办法的规定，商业银行可以向 个人客户提供综合理财服务，向特定目标客户群销售理财计划，接受客户的委托和 授权，按照客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理。保险金融机构除 投资于各类政府债券、高级公司债券外，还广泛涉足基金和股票。按我国保险法的 规定，债券、证券投资基金份额等有价证券均属保险公司资金交易范围，经国务院 保险监督管理机构会同国务院证券监督管理机构批准，保险公司可以设立保险资产 管理公司从事证券投资活动，还可运用受托管理的企业年金进行投资。基金性质的 机构投资者包括证券投资基金、企业年金、社保基金和社会公益基金。证券基金是 指通过公开发售基金份额筹集资金，又基金管理人管理，基金托管人托管，为基金 份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动的基金。按我国证券投资基 金法的规定，证券投资基金可进行股票、债券和国务院证券监督管理机构规定的其 他证券品种。社保基金，一部分是社会保障基金。可投资于银行存款、国债、证券 投资基金、股票、信用等级在投资级以上的的企业债、金融债等邮件证券。另一部 。参见h t t p ：w e n l c l l b a i d u c o m v i c w 8 7 e d d a 2 1 d d 3 6 a 3 2 d 7 3 7 5 81 5 7 , h t m l ，百度文库，2 0 1 1 年3 月6 日访问。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 分是社会保险基金，即社会保险制度确立的用于支付劳动者或公民在患病、年老伤 残、死亡、失业、生育等情况下所享受的各项保险待遇的基金，现阶段，我国法律 未许可社保基金可进行金融产品的买卖交易。企业年金，是企业及其职工依照法律 参加基本养老保险的基础上，按照意思自愿建立的补充养老保险基金。这种基金科 进行存款、国债和其他良好流动性的的金融产品交易，如短期债券回购、可转换债、 股票等。 ( 三) 金融消费者权利类型界定 综上所述，无论是自然人或各类机构法人，对金融产品的投资性消费有着巨大 的需求，居民的个人储蓄已达31 8 万亿，机构法人也在参与和推动各层次资本市 场的深度发展，金融产品不断的推陈出新，衍生产品市场在快速崛起，2 0 0 5 年4 月， 中国人民银行、中国银监会发布信贷资产证券化试点管理办法，同年1 1 月发布 了金融机构信贷资产证券化管理办法，1 2 月，中国建设银行和国建开发银行以 个人住房抵押贷款和信贷资产为支持，发行了第一期资产证券化产品。标志着资产 证券化元年的开始，金融业务在不断创新，相关的交易法规也相继出台，虽然“消 费者”的概念在金融领域内已经兴起，相关学者也在疾呼要对金融消费者进行立法保 护圆，借鉴国外的先进经验，在金融法中引入“消费者 的概念，将保护金融消费者利 益作为金融法立法的原则，关于金融消费者的权利内容，学者亦是各有己见。有的 认为类同与一般消费者，应有9 项权利 ，有的认为还应加上保密安全权、金融服 务权，还有的主张应涵盖消费自由权 。笔者以为，应着重强调财产保障权、信用 权、信息权，其他权能是这三项核心权能的从权利。由于金融产品不同一般的产品 和服务，现阶段金融产品从有形财产转化成各种权益类财产状态的证券，权利证券 化使得财产的流通与转化越来越简洁迅速，随着金融创新的不断发展，财产日趋多 样化，证券作为权利的表征是最为明显的特征，美国在1 9 9 9 年金融服务现代化 法中规定通过“灵活判断 的方式来定义新型金融产品，广义的金融商品作为商 品的一种，是指具有记载金钱交易内容或本身具有金钱价值的商品，涵盖股票、债 券、基金、银行存款、信托、保险、集合投资计划以及各种衍生商品等。这种产品 。参见h t t p ：w w w p b c g o v c r d p u b l i s h h t m l 2 0 1 1 s 0 5 h t m ，2 0 1 1 年3 月3 日访问。 雪何颖：论金融消费者保护的立法原则，法学，2 0 1 0 年第2 期。 国王伟玲：金融消费者权益及其保护初探，重庆社会科学，2 0 0 2 年第5 期。 回赵宁：金融消费者的特殊权利，北京晚报，2 0 0 1 年6 月1 9 日。 韦冉、陈德敏：论服务消费与我国消费者权益保护法的完善，河北法学，2 0 0 5 年第4 期。 7 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 的特殊性在于：一是具有高风险。除了市场本身的风险，由于金融产品本身设计的 复杂专业，尤其是不断创新的金融产品，更是同步放大了利润和风险。如违约风险、 市场风险、结算风险、操作和法律风险等。第二个特点是高信用性。金融市场以信 用为基础，金融产品出生于信用当中，其基本的证明交易金额、期限与价格的功能 正不断扩大，信用功能不断放大，尤其是金融衍生产品，其具有强大的构造性，不 仅用衍生产品合成新的产品，还可以复制几乎所有的基础产品，这种产品的跨期性、 流动性、高杠杆性、联动性，进一步放大了信用和风险。第三个特点是信息性。金 融产品是权利的表征，体现为信息的组合，包括金融产品提供者的财务信息、治理 信息、经营管理信息、资产运营情况等。而在金融产品的交易过程中，信息的传递 又尤为重要，流动性的信息形态影响交易双方的参与度，即时信息的披露在此过程 中就显得尤为关键。由于金融产品的这一特殊品质，保护金融消费者权利，着重强 调的即是财产保障权、信用权、信息权，随着消费者金融需求的扩大，证券、银行、 保险等领域，损害消费者权益的情况也日益增多。在金融创新活跃的大环境下，金 融消费者权利，其权项并非一成不变，而是随着金融市场的变化而变化，其权利的 种类与内容处于变化中，但是，由于金融产品的特殊品质，即高风险、高信用、信 息性，则财产保障权、信用权与信息权是不变的核心权能。其他权项，则是以这三 项核心权能为基础而确定的从权利，核心权能法定化，其他从权利则应根据具体情 势和金融市场的发展变化在具体金融业务中依约定或交易习惯、经验判定。 3 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 金融消费者财产保障权 ( 一) 金融消费者财产保障权的契约依据 金融消费者核心权益的内涵，首先强调的是财产权，保护金融消费者利益，首 先即是财产权的安全性。金融消费者与金融产品提供者之间的结合关系不仅仅处在 契约履行阶段，如缔约阶段的接触与磋商关系、契约履行阶段的给付与接受关系、 后契约阶段的协助与保护关系、特定场所内的管理与被管理关系等。当事人之间拥 有各自特定的身份、后契约阶段的关照身份与被关照身份、特定场所内的管理者身 份和被管理者身份。有此关系的存在，当事人之间即产生一种信赖关系，相信对方 会尽必要合理的的注意维护己方的财产固有利益安全。金融消费者和金融产品提供 者之间人格平等、不存在人身依附关系，双方因信息、物理环境掌握的不同而产生 特定的身份。虽然古典的契约法认为交易双方都是理性人，有着完全的意思自治能 力，但是金融产品交易双方的不平等事实上是存在的，金融产品提供者，在产品控 制、产品相关信息方面居于优势地位。基于事实上的不平等，从诚实信用原则出发， 金融消费者理应要求产品提供者，尽到合理注意义务，不损害金融消费者固有利益， 保护消费者财产安全，这种保护义务甚至也针对相对第三人。 ( 二) 金融消费者财产保障权与诚实信用原则 这种保护义务，不仅是基于双方的意思合意，基于契约拘束，更是基于双方的 信赖关系，有理由相信对方会按照约定履行，如果是不履行或者履行不符合约定即 按照契约拘束追究对方的违约责任，无论是处于契约履行的哪一个阶段，相信对方 不会以积极或消极的行为加害于自己，而是信赖对方会根据诚实信用原则采取积极 措施保护自己，包括防止外来因素对自己利益的损害，将未来不确定性造成的不利 影响降到最低。 判断这种安全保护义务的要件包括两方面：一是客观方面，时间和地点上的判 断，即从当事人双方之间进入契约缔结到契约终了为止，当事人以缔结契约为目的 开始接触，互负保护对方当事人人身和财产完整利益的义务，契约履行完毕后，当 事人仍互有履行通知、协助等保护义务。二是主观方面，基于双方当事人契约双方 9 意思拘束而产生的主观信赖关系，这种信赖是建立在当事人特定身份联系基础上 的，处于特定时空范围内的当事人之间均存在一定的社会联系，缔约的事实联系是， 非缔约的法律行为也是，如金融产品提供者给产品消费者提供投资意见，进行产品 业务推荐，消费者与产品提供者在信息掌握、知识能力、空间范围控制等方面存在 一定的不均衡，使得当事人之间产生不同的身份，从而导致信赖的产生。 这种保护义务，并非如约定业务从开始即确定，随着情势变更，订立契约时很 难准确预见契约履行的实际发展情况，法律也不可能对保护义务作出具体的规定， 法律并不具体地设定某项义务，实践中保护义务的种类相当丰富，并不是一条义务 性规范所能完全涵盖的，需结合具体实践因素才能确定，因此根据诚实信用原则随 着契约关系的发展变化确定具体阶段的具体保护义务，并根据契约的性质、目的和 交易习惯等具体情况加以确定，如随着金融交易的进行，金融消费者有权享受金融 产品提供者提供的场所休息、保暖、降温、茶水、咨询等文明服务，保障消费者在 一个相对舒适的环境中去进行金融交易，金融产品提供者应当以作为的积极的方式 去保护消费者的权益。 保护义务也有他的独立性，缔约初始阶段，保护义务自接触磋商开始即产生。 契约履行阶段，消费者固有利益的保护当然是题中之意，若其他原因导致契约关系 无效或被撤销，产品提供者仍需对消费者完整利益的损失承担损害赔偿责任。保护 义务事实上是双方交易接触而产生的民事义务，不是双方是否意思约定为必要。无 论是缔约阶段、契约履行阶段还是契约终了阶段，当涉及当事人完整利益侵害时， 当事人之间是否存在契约关系已不重要，保护义务依然存在，以信赖思想为基础发 生的保护义务，是信赖关系中最重要的行为义务，其保护的法益也更周延丰富。这 种安全保护义务，通过城市信用原则，对契约缔结、履行甚至履行之后，消费者和 金融产品提供者的权利义务关系进行调整，由于契约发展过程中当事人在地位上实 质性不平等，对处于优势地位的当事人课以一定的义务要求。保护义务衍生于诚实 信用原则，而诚实信用原则是对行为人心理状态的考察和要求，具有较强的道德评 价。一个人对自己的行为所造成的损害承担责任是因为其行为是道德所谴责的。过 错是行为人主观心理上的故意或过失，并在伦理上或道德上具有非难性，亦称为人 格过失或道德过失。如法学家耶林所言：“使人互损害赔偿责任的，不是因为有损 害，而是因为有过失。其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的不是光而是氧一 般的浅显明白。”圆 。参见王利明：违约责任论，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第4 7 页。 。转引自邱需梅：民事责任体系重构，法律出版社2 0 0 8 年版，第2 3 4 页。 l o 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( - - ) 金融消费者财产保障权的损害构成 法律鼓励金融交易，鼓励主体的行为自由，故安全保护义务的应适用过错原则， 是一般的过错还是推定过错推定，是一种利益衡量，外部注意义务的违反推定内部 注意义务的违反，至少可以作为过错的推定证明。因为推定行为人又过错具有客 观的事实依据，是在法律有规定的场合，对行为人的过错实行推定的方式确定，而 不是采取认定的方法来确认过错条件。过错推定条件下，实行举证责任倒置。现代 各国对于民事责任大都采取了“过失客观化 之标准，即以“善良管理人 之注意 义务，作为过失判断的依据。举凡行为人之损害行为，违反注意义务，作为过失判 断的根据。举凡行为人之损害行为，违反注意义务，除有法定的无责任情形外，即 认为过失成立，不再论行为者之注意能力是否预见该损害之理论。 负有保护义务之民事主体，于应为之时而不为，足以推定其主观上具有过失。 而金融消费者的损害事实表现为，当事人违反保护义务致使金融消费者完整利益受 到损害，包括固有利益、信赖利益和履行利益，甚至非财产利益遭受损害的客观事 实，例如信赖利益，对金融产品的信赖，对金融产品提供者的信赖，而这种信赖的 深度往往是有金融产品提供者给出，如我国的信用评级机构大约有5 0 家，业务范 围主要包括企业信用评级、贷款项目评级、企业债券及短期融资债券资信等级评级、 保险及证券公司等级评级等，但专业从事企业质量信用评估的机构目前屈指可数。 每年我国因为失信造成的经济损失非常巨大，评级机构的独立性和公正性，并没有 完全得到金融消费者的信赖。从损害的范围而言，其最主要的即是造成受害人固有 利益的损失，在先契约阶段还可能造成受害人信赖利益的损失，在具有契约关系的 情况下，可能存在履行利益的损失，有时还可能存在精神损害，以德国民法典 中积极侵害债权和缔约过失赔偿范围的扩大为借鉴，保护责任应实行完全赔偿原 则，其赔偿范围包括受害人的固有利益、信赖利益和履行利益的损失，一定条件下 还可请求精神损害赔偿。 民法以权利为本位，以保护权利的实现或不受侵犯为己 任，当事人双方处于一个相互紧密结合的社会关系之中，当事人双方对他人都互有 积极的保护义务，以防止他人遭受不当损害。同样，消费者也信赖别人会采取合理 措施来保护自己免受不当损害。我国现有法律中消费者受产品侵害的问责，主要是 指产品责任，为包括金融产品，笔者以为，金融产品的消费已是历史潮流，未来金 。参见周友军：“社会安全义务理论及其借鉴”，载梁慧星：民商法论丛( 第3 4 卷) ，法律出版社2 0 0 6 年版， 第2 0 7 页。 o 邱聪智： 从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第5 l 页 国黄茂荣：债法总论( 第二册) ，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 1 9 页。 1 l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 融市场必将继续扩大，在我国经济生活中占据重要地位，将金融产品责任纳入立法 规划，是未雨绸缪之举，正如江平教授所言，产品质量不合格的事实本身，就应视 为产品制造者有过错，民法通则第1 2 2 条的规定属于“视为有过错的侵权责任 金 融产品是金融社会的产物；金融社会是在农业社会、工业社会的基础上逐渐发展起 来的；金融产品是由农业产品、工业产品衍生而来。其设计和出售有着比一般产品 更为严格的要求，因为其对消费者的潜在损害较一般产品更为隐蔽，金融消费者先 天对其不掌握信息优势，金融发展是一环扣一环，循序渐进的，因此金融产品可分 为基础证券如股票、债券等，和衍生证券如期货、期权等两大类；根据所有权属性， 金融产品又可分为所有权权产品如股票、期权、认股权证等，和债权产品如国库券、 银行信贷产品等两大类，前者是所有权权关系，后者是债权关系，特别是近年自由 化思潮的滥觞泛起，金融产品创新不断推出，金融消费者对金融产品的掌握能力相 对弱化，即使是金融产品的提供者，如美国华尔街的精英们，花样翻新的推出各种 连产品提供者自己都搞不懂的金融产品，扩大了当事人双方的潜在风险和损失，所 以，金融消费者的金融权益，首先强调的是金融权的安全保护。 国江平：民法中的视为、推定与举证责任，政法论坛1 9 8 7 年第4 期。 1 2 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 三金融消费者信用权 ( 一) 金融消费者信用权价值 金融消费者核心权益的内涵，信用权当然也包括其中，这种信用权，是建立在 信赖利益基础上的，是对金融产品提供者的认可，同样，消费者的信用权，也应得 到相应的保护和认可。依法学理论看来，凡民事主体皆有信用，包括自然人与法人， 乃至个体工商户、合伙以及国家等，在信用关系中，授信人采取信用方式贷出货币 或赊销商品，受信人则遵守信用诺言按期偿还款项并支付利息。当事人的资金实力、 兑付能力、结算信誉等特殊经济能力即是产生信用的主观要件，信用还表现为当事 主体经济的信赖的社会评价。这种关于经济主体的信赖评价，不是当事人的自我 经济评价，而是社会公众的评价，是对特定经济主体经济信赖的评价，可能但不一 定是肯定性的社会评价，这种信用权，应当归属于无形财产的范畴，是特定主体的 财产利益，当事人通过信用交换的形式获得对等的交换价值。如金融市场采取票据 贴现、抵押贷款、信用贷款等，信用权扩大了资金规模，导致收益增加，因此信用 权具有经济价值。而且信用权没有具体的物质形态，是通过专门的评估机构用科学 的评估方法加以量化，如信用评级机构的信用评级，包括企业信用评级、贷款项目 评级、企业债券及短期融资债券资信等级评级、保险及证券公司等级评级等，使得 信用权以量化、可测的方式出现在金融交易双方的交易行为中。再则，信用权的载 体涵盖了众多金融产品，如汇票、信用证，评级机构开具的资信文件等。 ( 二) 金融消费者信用权的损害构成 德国民法典第8 2 4 条确认了信用权：“违背真相主张或传播适于妨害他人的信 用或对他人的生计或前途造车其他不利益的事实的人，即使其虽不明知、但应知不 真实，仍应向他人赔偿由此而发生的损害。” 由此见得，金融产品提供者没有尽到 完全保护义务，提供不真实产品，或是提供有瑕疵，提供者本身都无法驾驭的产品， 造成事实损害的发生，是对信用权的侵害。信用权是民事主体对其所具有的偿债能 。吴汉东：论信用权，转引自中国法学高影响论文评价，徐健，何渊编，上海交通大学出版社2 0 0 9 年版， 第3 8 1 页。 圆德国民法典，杜景林等译，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版。 1 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i $ 力在社会上获得的相应信赖与评价而享有的利用、保有和维护的权利。是人资信活 动的产物，属于无形财产。 信用是基于对手交易所形成的资信评价，信用权却是一种与相对权相区别的绝 对权。资信评价作为一种社会评价，亦包括当事人对对方的评价，信用权是通过资 信利益直接支配的权利。金融消费者的这一权利，有助于扩大资金规模，增加交易 和收益能力。是可以向任何人主张资信利益的对世权，具有独占排他性的基本特征， 可以对抗除权利人以外的任何人，是资金的有条件让渡，倘若当事人一方违背事实 真相，贬损另一方的信用，则有可能致侵权损害事实的发生。信用具有专属性，是 特定主体的特殊经济能力的社会评价，其权利形态具有人格权的某些属性，而信用 权是从一般人格权中分离出来的新型民事权利，具有财产权与财产权的混合型权利 属性，若在财产权的框架内，则是新型财产权。信用权的独占效力有着非确定性的 特点，信用虽然是经常持续的产生效益，但这种效益具有可变性，在经济因素、道 德因素以及其他社会因素的影响下，信用会发生一些变化，其独占效力就具有不确 定性，金融消费者参与金融交易，其信用权独