（民商法学专业论文）论违约精神损害赔偿.pdf

i 摘 要 摘 要 侵权行为法上的精神损害赔偿问题在我国的立法、理论和司法实务层面已经 全面确立下来并不断完善。而在合同法领域中是否适用精神损害赔偿却成为理论 界争论之点。对此，学界占据主流地位的是持否定立场的观点，即认为违约中的 精神损害赔偿可以通过责任竞合理论来解决,且违约的精神损害赔偿违背了合同 法的可预见性规则,所以,不应该确立这样的制度。 侵权责任和违约责任是两个独立的责任体系，存在诸多差别，二者不能替代 和等同。实践中，对两种责任的不同选择会影响当事人的权利和义务，同时也关 系到守约方的精神损害是否能够得到赔偿的问题。因此，仅靠侵权责任是不能充 分保护合同当事人的精神利益的。此外，责任竞合理论不能解决所有由违约产生 的精神损害赔偿的问题，如现实中经常出现的旅游合同违约的情形、服务经营者 违反一般安全保护义务的情形、邮件延误而导致机会丧失的情形以及婚庆合同违 约的情形等。所以，确立违约精神损害赔偿制度可以弥补这一缺陷，符合民法中 完全赔偿原则及诚实信用原则的发展要求。 因此，本文认为，在违约责任中建立精神损害赔偿制度具有其可行性，但是 不能走得过于遥远，应将其限制在一定的范围内。毕竟，合同法的主要功能是为 了鼓励交易，保护交易安全。 本文以合同法和侵权行为法为研究背景，首先对精神损害赔偿、违约精神损 害赔偿的概念进行剖析，同时对精神损害赔偿的法理学基础进行了理论分析，继 而在比较法视野下对这一制度进行立法、司法之考察，最后，通过对学界关于违 约精神损害赔偿制度的否定观点进行分析评价，证实在违约责任中建立精神损害 赔偿制度是具有合理可行性的。最后从立法、司法层面探讨其救济路径以及应以 何种规则对之加以限制。 关键词关键词：违约责任，精神损害，精神损害赔偿 ii abstract it is well known that the issue of compensation for mental damage in the field of the law of tort has been taken into the legislation as well as the judicial level of our country. however, there is still a striking disagreement with whether this issue could be applied to the field of the law of contract or not. certainly, there is a negative judgment about this problem because it is maintained that the compensation for mental damage from the breach of contract could be made by the theory of the concurrence of liabilities, as well as that it would break the principle of predictability in the law of contract to insist upon the compensation for mental damage from the breach of contract. however, the theory of the concurrence of liabilities has no ability to successfully settle all problems about the compensation for mental damage from the breach of contract, i.e. it could not deal with the breach of a contract of tourist, the breach of the contract of marriage celebration and so on. at the same time, it is inadequate for the mental interest of the client only by the liability for tort because there are a lot of differences between the liability for tort and the liability for breach of contract, which would make the right and duty of the client ambiguous in practice. therefore, it is necessary for us to make approval of the system of compensation for mental damage from the breach of contract. it is also practically feasible for us to establish the system of compensation for mental damage in the breach of contract, but it does not mean that there is no limit. in this text, the concept of damage as well of mental damage will be firstly analyzed with the background of the law of contract before the analysis of the theoretic ground of the system of the compensation for mental damage. then, after making an investigation over both the legislation and the juridical level of that system from the standpoint of comparative jurisprudence, it will make a thorough inspection of the negative judgment about that system as well as confirm the practical feasibility of it by the liability for the breach of contract. finally, it will discuss how to remedy on both the legislation and the juridical as well as how to make limit. keywords: liability for breach of contract，mental damage，compensation for mental damage. 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 本人郑重声明： 所呈交的学位论文， 是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明特此声明 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名：学位论文作者签名： 年年 月月 日日 导师签名：导师签名： 年年 月月 日日 1 第第 1 章章 引言引言 传统民法理论认为，精神损害赔偿只能在侵权法领域通过侵权之诉获得救 济，违约责任的赔偿范围不应该包括精神损害赔偿。现今学界对违约精神损害赔 偿问题占据主流的也是持否定立场的观点，即认为违约中的精神损害赔偿可以通 过责任竞合理论来解决,并且认为违约的精神损害赔偿违背了合同法的可预见性 规则,不应该确立这样的制度。然而随着民法的不断发展，这一传统理论也日益 受到质疑。 随着当今世界对精神权益保护的日益重视，人们在订立合同追求经济利益和 其他利益时, 也越来越多地希望精神权益可以在合同中得到法律的充分保护, 侵权行为可以产生精神损害, 同样，违约也有可能产生精神损害，因为当事人的 违约行为也依然可以给非违约方带来生理或精神上的痛苦。所以，为了维护合同 当事人不可侵犯的精神权益, 在合同法中规定对人的精神损害予以赔偿也是有 其合理性的。 从法理上讲，法律给予受害人精神损害赔偿救济与否的客观依据应是精神损 害事实的存在，而不应以基于侵权还是违约的请求权为标准。侵权责任的构成要 件之一就是损害事实的存在，这对于依侵权主张精神损害赔偿同样适用，即有侵 权的行为存在，如没有精神损害事实的存在，受害人也是不能得到精神损害赔偿 救济的。那么，对于同样的精神损害而言，依侵权可以得到赔偿，而依违约就不 能得到救济，有违民法的公平正义之原则和理念。违约行为依然可以给当事人造 成精神损害，因为违约可能会导致当事人的情绪、感情、思维、意识等精神活动 的障碍，使人产生愤怒、恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感，而 这些正是精神损害的表现形式。将精神损害赔偿只局限于以侵权行为为前提, 势 必会使因侵权行为以外的原因引起的精神痛苦得不到救济。 因此，本文认为，把精神损害救济引入合同法领域, 从而完善我国合同法是 有其必要性的，这种实现合同责任的扩张方式可以更好地保护合同债权人的利 益，并且顺应现代法律的发展。 但是，同时，违约中的精神损害赔偿也应有其范围限制，不能走得过于遥远， 要将其限制在一定的范围内。毕竟，合同法的主要功能是为了保护交易安全。 本文采用比较和实证的研究方法，以合同法和侵权行为法为研究背景，从精 神损害赔偿的概念和法理学基础着手，同时在比较法视野下对这一制度进行立 2 法、司法之考察，最后，通过对学界在违约精神损害赔偿这一问题上存在的否定 观点进行分析评价，以证实在违约责任中建立精神损害赔偿制度是合理可行的。 并进一步探讨违约精神损害赔偿的救济路径以及如何对其加以合理限制。 3 第第 2 章章 违约精神损害的含义与法理基础违约精神损害的含义与法理基础 2.1 精神损害赔偿的含义 哲学意义上的精神具有主观性和抽象性， 并且包括两个层次： 一是精神生产； 二是社会精神生活。在范围上主要表现为精神生产、精神生产成果的传播与意识 的传播、精神享受。精神享受与精神生产、精神传播三者相互联系，构成一定社 会的丰富多彩的精神生活。 1 本文讨论的是法律意义上的精神，主要是指自然人的精神活动，更多的是反 映客观事物的现象及其与人的感情、思维、情绪、意志的关系，具有一定的实在 内容，因而呈现出更多的客观性与具体性，较哲学意义上的精神概念为窄。 通常意义上说的精神损害都是指因侵权造成的精神上的痛苦。通说认为的精 神损害是因侵权行为而给被侵权人所造成的精神上的痛苦以及精神利益方面的 损失，它对人们的身心健康有着相当的负面影响。这种思维路径造成了人的思维 定势，即认为精神损害与违约不存在任何联系，即精神损害赔偿的前提是侵权。 这正如有的学者所言，在违约非财产损害赔偿问题上，一种法学原教旨主义思潮 弥漫于中国法学界。 2 这种思维路径是深受传统民法影响的结果。传统民法理论上有关精神损害赔 偿的认识发展轨迹是这样发展而来的： 先是人的概念的产生， 然后是人格权概念， 继而产生非财产上损害（精神损害）之概念，最后提出非财产损害赔偿之概念。 。 但是，精神损害的法律事实并非只有在侵犯人格权的时候才存在。很多精神 利益没有被纳入人格权的内容，当这些精神利益受到侵害的时候，受害者也承受 着巨大的精神痛苦，但却不能通过侵权法得到救济，而合同法对于这类损害如何 赔偿也没有明确的规定，因此法律在这里便出现了空白。所以，本文认为，损害 赔偿的前提应该是基于损害事实本身，而不应该以基于侵权或违约的请求权为标 准。尽管人格权的范围不断扩大，但始终不能包含全部，“人格损害赔偿”已经 不能反映社会生活的需要，当受害者因对方的违约行为遭受精神上的痛苦时，即 1中国大百科全书哲学，中国大百科全书出版社，1987 年版，第 379 页。 2 程啸：“违约与非财产损害赔偿”，民商法理论争议问题精神损害赔偿，中国人民大学出版社， 2004 年版，第 281 页。 4 使不属于法律规定的人格权范围，也应当给予救济。 精神损害一般体现于以下几个方面：一是内在的精神损害，如侵害行为导致 受害人悲痛、精神忧郁甚至精神失常，此点可依据被侵权对象本身的自然反应和 外部表现来验证；二是外在的精神损害，如侵害行为使公众舆论或有关组织对受 害人的品德、声望、信用等评价有所降低，此点可依据社会的反应来验证；三是 依据间接的财产损失来验证，如自然人受到侵害后，无法正常工作劳动，以致收 入下降。存在此三种情况中的任何一种既可认定为有精神损害事实。 因此，界定精神损害赔偿这一概念的前提不应该只是侵权，还应包括违约行 为，其内涵应概括为：基于民事主体的不法行为（侵权行为或违约行为） ，使权 利人遭受精神痛苦和精神利益的丧失或减损，而用物质的方式给受害人赔偿的制 度。 2.2 违约精神损害赔偿的含义 通过以上对精神损害赔偿实质的分析可以看出，侵权行为并不是精神损害赔 偿的唯一前提条件。精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦和精神利益丧失或 减损，这种损害的产生的来源可以来自于生理的损害，可以源于精神、心理的损 害，也可来自于特定财产的损害。事实上，任何一个违约行为都可能造成非违约 方的一些心理波动，这种心理波动可以是轻微的，也可能是剧烈的。 3违约事实上 有可能会导致当事人情绪、感情、思维、意识等精神活动的障碍，使人产生愤怒、 恐惧、焦虑、沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感，而这些正是精神损害的表现 形式。如现实中经常出现的旅游合同违约的情形、服务经营者违反一般安全保护 义务的情形、邮件延误而导致机会丧失的情形以及婚庆合同违约的情形等。 因此，违约精神损害赔偿的定义应为：因一方的违约行为导致相对方严重的 精神损害时,受害方可以提起违约之诉,请求精神损害赔偿的一种违约救济方式。 3 王利明、杨立新： 人格权与新闻侵权 ，中国方正出版社，2000 年版，第 190 页-191 页。 5 2.3 违约精神损害赔偿的法理学基础 首先，从理论上看,权利主体的权利受到非财产损害可获得的物质赔偿,叫做 “精神权利物化”,它包含了人格权物化、人身权物化和其他非财产权利的物化。 这里涉及到精神能否变物质的“精神价值观”问题。现代哲学揭示了,物质可以 变精神,精神也可以变物质,物质和精神之间存在着一种质的飞跃现象和内在交 换关系。法律上的精神权利中的“精神”概念,不光具有心理和神经活动的具体 属性,而且带有哲学中思想意识的抽象特性,这是精神权利物化的哲学依据。然而 精神权利是不能直接实现物化的,但当它一旦被抽象为法律权利时,便可以借助 法律技术的作用下实现物化。这种物化,不是权利主体的物化,而只是权利客体的 物化,也就是说,作为权利主体的“人”是不直接物化的,而“人”所享有的各种 精神利益是可以物化的。 4 其次，从精神损害赔偿和财产损害赔偿的本质区别上看，虽然二者在法律上 都表现为受害人支付一定的财产,但本质却不同，即补偿物质损害的财产是受害 人本身物质利益所拥有的直接或间接形式的经济价值,可见财产损害赔偿制度是 消极的,它的目的在于消除损害或尽量恢复原状, 所以它的赔偿总是指向过去。 而精神损害赔偿则是积极的,它的目的在于帮助受害人战胜精神损害, 尽快恢复 心理上和精神上各种平衡,从而创造出新的精神生活。精神损害赔偿永远指向未 来,受害人将这种物质补偿作为一种手段,在一定时间里, 经历了一个物质参与 过程, 受害人进行一定的身心健康和人格恢复的活动,才能使自己所遭受的精神 损害尽量得以复原。也就是说,在未来的受害人的配合行为中,其时间的花费和物 质的参与过程,都使受害人支付了一定的金钱,这就是精神损害恢复为正常状态 的物质性。 5 再次，依据合同的本质分析。合同的本质是双方当事人的合意，当事人以其 自身利益的实现为目的,通过自由意志的相互作用而规定彼此权利义务关系的协 议，因此，合同本身并不排斥非财产利益成为它的内容,从而当成为合同内容的 非财产利益受有损害时,合同法理应提供对它的保护。一般而言，合同内容对于 债权人要有利益。所谓利益,一般指金钱利益,但又不限于金钱利益,也可包括精 4 关今华： “中国精神损害赔偿制度确立的法哲理基础” ， 福建政法管理干部学院学报 ，2003 年第 1 期。 5 关今华： “中国精神损害赔偿制度确立的法哲理基础” ， 福建政法管理干部学院学报 ，2003 年第 1 期。 6 神上的利益。 6而且,英美学者还认为,合同对于原告而言意味着一种主观价值,这 种主观价值与由市场价格所代表的合同的经济价值截然不同。 7他们认为这种主观 价值是非金钱性质的,但是受合同保护的。因此，从理论上讲,当事人的合意既然 可以是精神利益方面的,从合同的本质和功能来说,当这类合同被违反时就应允 许受害者提起非财产损害赔偿；在实际中,在那些以精神上利益享有为目的的合 同中,受害者往往是弱小的一方,如果不予赔偿非财产上的损害无异于鼓励债务 人违约,不利于建立规范的市场秩序。 最后,就合同损害赔偿之债的性质而言，合同损害赔偿是合同义务的转化形 态,其范围应与合同义务相同,其限度在于填补他方因合同不履行所生之损害,其 目的在于能够使当事人通过获得损害赔偿而达到如同合同得当正常履行的状态。 质言之,合同损害赔偿是对履行利益的赔偿。当纯粹精神上的利益通过合同这种 法律形式而成为合同中履行利益的主要内容时就应受到合同损害赔偿制度的保 护。所以,当此类合同被违反时若不赔偿非财产上的损害,损害赔偿制度的目的就 会落空。但是,现实生活中,财产利益与非财产利益相伴相随,非财产利益的损害 与财产利益的损害也是如影相随,任何一个合同的违反都有可能给当事人带来非 财产上的损害。 8 6 王利明、崔建远： 合同法新论总则 ，中国政法大学出版社，1996 年版，第 70 页。 7 宁红丽： “旅游合同研究” ， 民商法论丛第 22 卷，金桥文化出版有限责任公司出版，2002 年版，第 48-51 页。 8 雷桂森、付德奎： “试论违约非财产损害赔偿的法理基础” ， 云南财贸学院学报 ，2003 年第 5 期。 7 第第 3 章章 违约精神损害赔偿之比较法考察违约精神损害赔偿之比较法考察 在国外的判例和学说中，关于违约责任中能否主张精神损害赔偿这一问题， 观点也不完全一致，但总体来说，各国都是持慎重态度的，但也不是完全拒绝和 否定。从其立法和司法实践的发展趋势上看，正在逐步接纳和认可精神损害赔偿 在违约责任中的存在。这与人类文明不断向前发展、权利意识不断提高以及法律 文化不断深化的社会进步是一致的。 3.1 大陆法系 3.1.1 法国法 法国学术界长期以来认为,合同关系的目的不在于保护当事人的人身利益而 仅仅在于保护其经济利益,故不履行合同所造成的人身损害不属于赔偿的范围。 但现在人们改变了看法,谁也不会怀疑合同关系中的人身损害可以像侵权行为所 造成的人身损害那样得到赔偿。这就表明,就损害本身来说,合同中的损害与侵权 中的损害并无本质的不同。 9 法国的判例也承认因违约造成的精神损害是可以赔偿的。如赛奴商事法院通 过判决，就剧院的广告画面没有对女演员的名字按照约定使用大号字体凸现出 来，承认了违约中的精神损害赔偿； 10 赛奴民事法院通过判决，承认了殡仪公司 就迟延而承担死者亲属的精神损害赔偿责任；因屠夫违反了不出售违背犹太教戒 律之肉的约定而对犹太社会宗教感情的侮辱，获得赔偿；还有对家庭合影的丢失 等引发的感情损失的精神损害赔偿等。这些案件的判决依据是法国民法典第 1149条规定： “应当给予债权人的损害赔偿，一般来说，为债权人发生的损失以 及丧失的可得利益， 但以下所指例外与变更情形， 不在此限。 ” 第1382条规定： “人 的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。 ” 11这 里的“损害”并没有限定于物质损害， “而且认为对精神损害赔偿问题，根据合 9 尹田：法国现代合同法，法律出版社，1995 年版，第 320-324 页。 10 韩世远： 违约损害赔偿研究 ，法律出版社，1999 年版，第 38-39 页。 11 罗结珍译： 法国民法典 ，法律出版社，2005 年版，第 246 页、第 1073 页。 8 同之诉还是侵权之诉而做不同的处理，没有正当理由。 ” 12 3.1.2德国法 德国早期的判例和学说都宥于德国民法典第 253 条的规定，即“仅在法 律所规定的情况下，才能因非财产损害而请求金钱赔偿；因侵害身体、健康、自 由或性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔 偿。 ” 13固守债务不履行责任限于财产损害的立场，主张对于非法律规定的特殊 情况下的精神损害不予赔偿。为了克服这一条款的限制，德国法院开始了两项重 要的造法活动：其一，为以宪法保护人格的规定为依据，创设了一般人格权；其 二，则为精神损害的商业化。所谓精神损害的商业化，是指凡是基于交易可以金 钱方式购得的利益（如享受愉乐、舒适、方便） ，依据交易观念，此种利益就具 有财产价值，从而对其侵害而造成的损害，应属于财产上损害，被害人可以请求 金钱赔偿，以回复原状。 14这一理论主要应用于旅游合同。 1956 年德国联邦法院正式就违约案件中的精神损害给出了意见。 基本案情如 下：原告预定与妻子于 1953 年 3 月 27 日开始搭乘轮船前往国外度假 18 天,其 于 3 月 23 日将装有衣服的行李箱报关检验。由于检验员的疏忽,致使行李被另 一海关官员怀疑报关手续尚有欠缺,予以扣留待查。之后经核对确认手续无误后, 海关答应继续运送行李。在海上旅行起程后的 4 月 7 日以空运送达原告。原告主 张因行李迟到,使夫妻二人无法于旅行途中正常地换穿衣物,要求海关赔偿其由 此遭受的损害。法院判决被告赔偿原告因此遭受的不便。法院认为,原告所遭受 的实为财产上的损失。原告与船运公司缔约,其目的不仅在于送二人到达目的地, 而且在于提供包括原告夫妻在内的所有游客享受不受干扰的旅行快乐,原告用总 额 1800 马克“购得”这一享受。由于行李箱被扣,致使原告遭受严重侵害。这种 侵害属于对具有财产价值对价的侵害。 15 自此之后，该理论在司法实践中也被法官广泛引用。 12 叶金强： “论违约导致的精神损害赔偿” ， 民商法理论争议问题精神损害赔偿 ，中国政法大学出版社 2004 年版，第 290 页。 13 陈卫佐译： 德国民法典 ，法律出版社，2006 年版，第 86 页。 14 王泽鉴： 民法学说与判例研究 （第 7 册） ，中国政法大学出版社，1997 年版，第 134 页。 15 王泽鉴： 民法学说与判例研究 （第 7 册） ，中国政法大学出版社，1997 年版，第 140-141 页。 9 3.2 英美法系 英美法一般认为,合同之诉不适用精神损害的赔偿,如果某个雇员因被解雇 而蒙受羞辱,某个委托人因律师未能在离婚之诉中采取适当步骤保护其利益而遭 受精神损害等,都不能根据合同要求赔偿。 16美国 合同法重述 (第二版)第353 条 规定:“禁止对精神损害获取赔偿,除非违约同时造成了身体伤害,或者合同或违 约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果。 ” 但是司法实践中， 在例外的情况下，允许精神损害赔偿。 3.2.1英国法 英国的上诉法院在1909年就通过addis v. gramophone co. ltd. 17一案确立 了基于违约导致的精神损害不予赔偿的原则性规定即除非在例外的情况下， 当事人的精神损害不能通过违约之诉获得赔偿，然而这一判决没有禁锢住人们的 思想，其权威性也在随后的实践中不断受到挑战。 司法实践中，法官也逐渐突破该案判决，以 jarvis v. swam tours ltd.案 为起点， 发展出三大主要例外规定： 一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受； 18二是合同的目的就是要解除痛苦和麻烦；19三是违反合同带来了生活上的不便并 直接造成了精神上的痛苦。 20以 jarvis 案为例：该案是一个有关度假的合同。原 告参加了被告举办的冬季旅游团，根据被告公司的手册，由被告保证在原告行程 期间举行联欢会，在旅游地会有足够的滑雪设备及其他诱人的设施，原告将会被 安排在像家一样温暖宾馆，承诺会给原告带来一段幸福无比的时光。然而，被告 吹嘘的种种在旅行期间均未兑现。对于原告来说完全是一场痛苦的经历。于是原 16 国际比较法百科全书侵权行为责任之结果：赔偿 ，中国大百科出版社，1987 年，第 34-83 页。 17 该案的案情是：原告由被告雇佣为经理,经营被告在加尔各答的事业。被告与原告约定采用周薪制,每周 为 15 英镑,并且每做成一笔生意便有相应的提成。如果被告想解雇原告,必须提前 6 个月通知原告。后来被 告提前 6 个月通知原告,但却以粗暴的、令人感到屈辱的方式立即解雇原告并指派另外一人取代他。原告向 法院起诉，要求被告赔偿其 6 个月的薪金和提成,同时要求赔偿由于被告“突兀的、压迫性的、难以忍受” 以及“屈辱性和粗暴性”的解雇方式所造成的情感和名誉损害。这一判例对于英国,甚至可以说对于整个英 美法系国家产生了基础性影响。对此，英国学者指出：如果认为现代整个合同法的基础的生长奠基于上议院 于阿迪斯诉格兰冯一案中所作判决,这种说法并不为过。许多判例一再重申这一规则:对于因违约导致的创 伤、精神痛苦、情感伤害或者烦恼不允许给予一般的赔偿。 18 jarvis v. swan tours ltd. 1973 1 aii er 71. 19 see heywood v. wellers, 1976 1 aii er 300 (c.a.). 20 see perry v. sidney philips & son, 19821 wlr.1297. 10 告向法院起诉请求被告赔偿一切损失， 包括精神损害赔偿。 该案经过了两次判决， 最终二审法院支持了原告要求精神损害赔偿的诉讼请求。英国上诉法院的院长丹 宁勋爵指出： “常常有人认为在违约的案件中，对非财产损害不应给予赔偿 法院只有在原告受到身体上的不便时，才能允许提起赔偿的诉讼请求这样的 限制已经落伍了，不合时宜。在一个适当的案件中，透过合同时可以给予当事人 精神上遭受的痛苦以赔偿的，就如同通过侵权行为给予精神震惊非财产损害赔偿 一样。度假合同或者提供休闲娱乐与享受的合同，就是这样适当的案件。倘若合 同的一方当事人违反了合同，那么，因违反合同给对方当事人造成的失望、痛苦、 烦恼和挫折的，受害人可以获得非财产损害赔偿。 ” 21该案的法官史蒂芬森勋爵在 其判决中进一步明确指出： “在一些特定的合同中双方应该能够预见因违约而造 成的精神挫折、愤怒以及失望。 ” 22 到了 20 世纪 90 年代， “消费者合同的额外值”的概念被引入，有效减轻了 消费者在诉请违约精神损害赔偿时的困难，为解决违约中精神损害赔偿问题提供 了新的视角，使违约中精神损害赔偿在英国有了新的发展。所谓消费者合同的额 外值是指： “在消费者合同里，双方的约定对于消费者来说超过了他在合同全面 履行所获得的经济上的增值的部分价值。 ” 23这一额外值代表了消费者个人的、主 观的和非金钱的收益，是客观存在的，法律也应当予以认可。 可见，在英国，违约中精神损害赔偿经历了对例外规则进行严格限制，到较 为灵活的使用，再到对例外规则赋予更广阔的空间这样的过程，实践中越来越多 的判例对违约中的精神损害给予了赔偿，顺应了社会发展的需要。 3.2.2美国法 美国的判例、立法与学说对于此一问题的态度与英国基本相同,即作为一般 原则不承认对非财产性损害的合同救济,但在例外的情况下也对其给予救济。 美 国合同法重述(第二次)第353条非常清楚地表达了这一思想:不允许对因情绪受 扰产生的损害获得赔偿,除非违约同时造成了身体上的伤害,或者合同或者违约 21 转引自程啸： 违约与非财产损害赔偿 ， 载于杨立新主编： 民商法理论争议问题精神损害赔偿 ， 中 国人民大学出版社 2004 年版，第 252 页。 22 jarvis v. swan tours ltd. 1973 1 aii er 71. 23 陈建刚： 英国法中关于违约造成之精神损失赔偿的新发展评法尔利斯根纳（第 2 号）案和罗克斯电 子和建筑有限公司诉佛斯福 ，载于唐明毅、单文华主编： 英美法评论 （第 1 辑） ，法律出版社 2003 年版， 第 294 页。 11 是如此的特殊以至于严重的情绪受扰成为一种极可能发生的结果。 24 然而尽管其是一般规则，很多法院仍认定存在例外。如 sullivan v. oconnor 25案。该案是一宗有关美容合同的案件。案件中原告与被告整形医生之 间签订了整形合同，合同中被告承诺通过两次手术使原告的鼻子低一点和短一 点，以便看上去与原告脸部其他部位更加匀称。但是两次手术均告失败，并且最 终导致原告容貌毁损并且无法通过进一步的整形手术进行修复。于是原告诉求精 神损害赔偿。案件争议的焦点在于原告的这种精神损害是否具有可预见性。否定 观点认为：这种精神损害是不能预见的，因为即便是手术成功了这种痛苦也是难 以避免的。肯定观点则认为：这种精神损害是可以赔偿的。原因在于如果手术失 败了，那病人因手术所遭受的痛苦就被浪费了，而这种痛苦是可以预见的。法院 最终支持了原告精神损害赔偿的诉讼请求，认为：在合同之诉中，疼痛和折磨以 及其他类似的东西是不能赔偿的。但是，在违约之诉中并不存在禁止此种赔偿的 一般规则，这完全取决于合同的标的和背景。在某些特定的合同中，心理上损害 和精神上的损害都因该在赔偿时被考虑在内。应对手术给受害人造成的精神损害 赔偿，但应限于违约人可预见到的精神损害。 综合以上分析对两大法系主要国家的立法、判例和学说中对于违约中精神损 害赔偿的态度和处理方式，体现了以下几个方面： 第一，精神损害并不属侵权法领域专有，基于违约也可以导致精神损害的发 生，并且有时这种损害还是巨大的。 第二，各国法院在实践中通过不同的方式对特定类型合同案件中当事人的精 神损害给予了合同救济，违约中精神损害获得赔偿具有现实的可操作性。 第三，深入问题背后的价值考量，莫过于对人性的尊重，以实现民法对人的 终极关怀。对违约中精神损害予以赔偿，顺应社会发展的需要，正逐渐被两大法 系所共同接受。 3.3 国际统一立法 3.3.1国际商事合同通则 24 李永军： 合同法 （第二版） ，法律出版社，2005 年版，第 772 页。 25 sullicon v. o connor, 363mass. 579 .296n.e. 2d 183 (1973). 12 国际商事合同通则是国际统一私法协会组织制定的，以一般条件或惯例 的形式出现，具有更广泛的适用性。该通则第 742 条规定： （1）受害方当事 人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受 的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免 发生的成本或损害而得到的任何收益。 （2）此损害可以是非金钱性质的，例如包 括肉体或精神上的痛苦。协会在对此条的解释中说道：本条第 2 款明确规定对非 金钱性质的损害也可以赔偿。这可能是悲痛和痛苦、失去生活的某些愉快、丧失 美感等，也可以指名誉或者荣誉的攻击造成的损害。 26在国际商业中，本规则可 能会适用于受雇于一个公司或一个组织的艺术家、杰出的男女运动员、顾问等人 员签订的合同。 3.3.2欧洲合同法原则 欧洲合同法委员会起草完成的欧洲合同法原则第 9501 条规定： （1） 受害当事人有权对因对方不履行而造成的损失请求赔偿，只要该不履行没有依第 8108 条而免责。 （2）可获取损害赔偿的损失包括： （a）非金钱损失；和（b） 合情合理的易于发生的未来损失。 27条文中明确规定了对基于违约导致的精神损 害给予赔偿。 通过以上在比较法视野下对各国以及国际立法、司法实践进行的分析比较， 可以看出，虽然各国在具体对待违约精神损害赔偿问题的处理方法上虽各有不 同，但都相同地承认了在一定情形下基于违约导致的精神损害是可以获得赔偿 的，突破了传统民法理论的限制，并在司法判例中进行了类型化的实践。国外的 立法及司法实践可以在违约损害赔偿问题上带给我们很多启发，具有借鉴意义。 3.4 中国立法、学说及司法实践 3.4.1 立法 26 李永军： 合同法 ，法律出版社，2005 年第二版，第 775 页。 27 韩世远译： 欧洲合同法原则 ， 民商法论丛 （第 12 卷） ，法律出版社，1999 年版，第 864 页。 13 我国最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释 规定了精神损害赔偿适用的范围：其一， 民法通则规定的姓名权、肖像权、 名誉权、荣誉权等人格权受到损害，请求精神损害赔偿，直接依照民法通则的规 定进行；没有规定的人格利益受到侵害也可请求精神损害赔偿。其二， 民法通 则没有规定的下列的权利受到损害，也可以请求精神损害赔偿：一是身体权、 健康权、生命权受到损害，可以请求精神损害抚慰金；二是人身自由权、隐私利 益受到损害，可以请求精神损害赔偿；三是死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐 私以及遗体遗骨受到损害，其近亲属可以请求精神损害赔偿；四是某些身份权受 到损害，受害人可以请求精神损害赔偿；五是具有人格利益因素的某些特定纪念 物品受到损害，受害人可以请求精神损害赔偿；精神损害赔偿只适于自然人而不 是适用于法人。同时， 解释的第 8 条第 1 款还规定：“因侵权致人精神损害， 但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以 根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”。按照该解释， 给予受害人精神损害赔偿，不仅要有精神损害的事实存在，而且还要求精神损害 达到一定的严重程度。虽然扩大了精神损害赔偿的范围，将因侵害具体人格权、 侵害身份权、侵害特定的财产权以及因违反公序良俗而侵害人格权所遭受到的精 神损害纳入到了法律的保护，但是该解释也明确地将精神损害赔偿限定于侵权领 域，而不适用于违约。 然而， 这并不意味着按照我国大陆地区的法律， 违约中精神损害是被禁止的。 如合同法第 107 条规定： “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不 符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。 ” 合同法第 112 条规定： “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符 合约定的，在履行义务或采取其他措施后对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 ” 合同法第 113 条规定： “当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合 约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。 ” 本文认为，以上条款的表述并没有将因违约造成的损害赔偿仅限定于物质损 害赔偿，对此法官可以进行目的性扩张解释，即条文中的“损失”不仅包括物质 性损失，还包括精神性损失，即精神损害，从而为违约中精神损害赔偿的适用留 下了法律解释的空间。 14 3.4.2 学说 学说中，关于违约损害赔偿这一制度的建立，以王利明先生为代表的否定观 点占据主流地位，即认为在违约中实行精神损害赔偿，将会使订约当事人在订约 时形成极大的风险，从而极不利于鼓励交易；不符合合同的性质和特点；在司法 程序中不好操作会给予法官过大的自由裁量权；在因违约造成精神损害的情况 下，如果行为人的行为已构成了侵权，受害人完全可以通过侵权的途径而不是违 约的办法来解决。并认为违约的精神损害赔偿可以通过责任竞合理论来解决,且 违约的精神损害赔偿违背了合同法的可预见性规则,所以,不应该确立这样的制 度。 28 有学者认为： “我国可以依照美国合同法重述的做法，原则上不允许在 违约之诉中请求非财产损害赔偿，但例外地在违约责任与侵权责任竞合的场合以 及在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许 债权人请求非财产损害赔偿，对于所谓依通常观念可预期到容易引发精神损害的 特定类型的合同，可以归由判例及学说加以发展与类型化。 ” 29 还有学者认为： “基于公平观念，违约可以产生精神损害，且受害人得基于 违约请求精神损害之赔偿。比如，在受害人因美容院之过失被严重烫伤而毁容的 情况下，允许受害人基于违约请求精神损害赔偿，在责任构成要件方面更有利于 受害人行使权利。 ” 30 相比之下，英美法系中，精神上的打击及单纯精神上的伤害均属人身伤害， 可以请求精神损害赔偿。而我国对那些属于对身体权健康权的伤害并未规定，一 般只将损害理解为肉体上的。这也是致使我国因违约导致的精神上的损害得不到 法律支持和司法上的救济的原因之一。 3.4.3司法实践 以下是我国法院关于违约精神损害赔偿的典型案例，有的持肯定态度，有的 持否定态度： 28 王利明： 合同法研究（第二卷） ，中国人民大学出版社，2003 年版，第 672 页。 29 韩世远： 违约损害赔偿研究 ，法律出版社，1999 年版，第 47 页。 30 郭卫华、常鹏翱： 中国精神损害赔偿制度研究 ，武汉大学出版社，2003 年版，第 75 页。 15 案例 1：肖青、刘华伟婚礼彩色胶卷丢失案 31 1992 年 9 月 3 日，原告肖青将一卷拍有原告肖青、刘华伟举行婚礼活动的富 士牌彩色胶卷交给国营旭光彩色扩印服务部（以下简称彩扩部）冲印，并预交冲 印费 18 元。彩扩部工作人员开出冲印单一张交给肖青。第二天，肖青去彩扩部 取件时，被告知其胶卷暂时找不到，可能被他人误领，让原告等等再来。后肖青 多次催要无果，为此要求被告赔偿损失。被告只愿意按照南京市摄影行业协会的 规定，赔偿胶卷和退还预收费。肖青、刘华伟遂于 1993 年 4 月 4 日向南京市秦 淮区人民法院起诉，以被告将原告拍有结婚活动内容的胶卷遗失，给原告带来无 法弥补的损失为理由，要求被告赔礼道歉，并赔偿经济损失 5000 元。 南京市秦淮区人民法院经过公开审理后认为：丢失他人的结婚纪念活动的胶 卷，不仅给消费者造成了财产损失，更重要的是造成了精神伤害。因为婚礼照片 可以让新郎、新娘及其亲属朋友在数年之后仍旧能够重温美好的瞬间并获得愉快 的体验，而被告的违约行为使这种愉悦体验的可能性永远消失。如仅按摄影行业 协会规定，只赔偿胶卷和退还预收费，有悖于民法通则和消费者权益保护 法的立法精神，显失公平。因此支持原告精神损害赔偿的诉讼请求。 案例 2：冯林等出国旅游被扣案 32 原告冯林、段茜倩于 2000 年 1 月 12 日与自称是海峡旅行社市场部工作人员 的张某签订了有偿境外旅游合同（查明张某并非海峡旅行社人员，其为非法经营 点） ，后在原告夫妇没有被征求意见，更没有同意转让的书面合同的情况下，张 某又将原告夫妇转让给招商国旅总公司所组织的马来西亚旅游团中。招商国旅在 接受原告参加其旅游团后，没有审核二者的手续和签订的书面旅游合同书，也未 将原告夫妇列入其旅游团旅客名单中，以致于原告夫妇在马来西亚的滨城刚下飞 机就因证件不符而被当地