（民商法学专业论文）论损害以侵权责任法为视角.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 山稿日期：d o1 1 年5 月岁。日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名：p j 7 动 日期：) oi 年s 月3 勺日 导师签名：各也 日期：土i f 年5 月罗d 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程中的 规定享受相关权益。回重诠塞埕塞卮进厦! 旦坐生；旦二生；旦三生发查! 作者签名：￥山动 作者签名：参? 出自 i c 日期如i 年s 月3 q 日 导师签名地 日期沙i 年3 月3 勺日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 民法上的损害是个很大的题目，在合同法里有规定，在知识产权法里有规定，还 在产品质量法以及消费者权益保护法等法律中有规定，尽管这些立法中有些 也是从侵权法的角度来规定的，但也不全然，合同法中的损害往往是合同的履行与违 约责任的问题，产品责任法等对损害范围的规定与我国的侵权责任法也有不 同，但总的来说从侵权责任法的角度把损害作为研究的对象是一个很丰富的内容，也 是其他相关法律的损害问题的概括提升。损害在侵权法上首先是一个重要的概念，作 为一个法律概念，首先是有重要的规范意义，除此独立的功能之外，我国在传统的侵 权法上是经常在侵权行为或者侵权责任构成要件的意义上讨论损害的意义。本文不拘 泥于构成要件的意义上看待损害，并在如下方面进行了重点的阐述： 第一部分讨论损害的概念问题。关于损害的界定本文首先从损害的比较法考察 出发，然后讨论了我国损害的界定问题，并分析了损害与侵权责任的关系问题，这 未后文奠定了基础 第二部分专门论述损害的对象。这个部分对损害的对象进行了分析，特别是在 损害的对象里面重点分析了权利与利益的关系和权利客体和权利本身的关系以及 对它们的区别和联系进行了分析。 第三部分是全文的重点，所占篇幅最大，除了分析了国外的有关学说如差额说、 折中说等学说外，讨论了我国侵权法上损害的范围问题，并就损害范围的确定进行 了分析。 第四部分是关于损害的救济。这个部分在吸收知识产权法制度中的有关做法上 升到侵权责任法的一般理论中来完善侵权法。并将救济分为纵向救济与横向救济， 其中纵向救济包括事前救济、事中救济、事后救济，横向救济包括惩罚性赔偿、全 部赔偿、部分赔偿。这部分也对侵权法与合同法的救济进行分析比较。 关键词：损害；侵权责任；权利与利益；损害范围；损害救济 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t c i v i ll a wi sab i gd a m a g eo nt h es u b j e c t ，i nc o n t r a c tl a wh a sar e g u l a t i o n ，t h e r ea r e p r o v i s i o n si ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yl a w ，a l s oi n ”p r o d u c tq u a l i t ys t a n d a r d ”a n d ”c o n s u m e r r i g h t sa n di n t e r e s t sp r o t e c t sal a wh a sar e g u l a t i o ni n a l t h o u g hs o m eo ft h e s el e g i s l a t i o n , a l s of r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft o r tl a wr e g u l a t i o n , b u tn o tc o m p l e t e l y ，c o n t r a c tl a wi so f t e n t h ed a m a g et h ep e r f o r m a n c eo ft h ec o n t r a c t ，t h ep r o b l e m 晰t 1 1t h er e s p o n s i b i l i t yo fb r e a c h o fc o n t r a c t p r o d u c tl i a b i l i t yl a wo ft h ep r o v i s i o n so fs u c hd a m a g er a n g ew i t ho u r c o u n t r y ”t o r tl i a b i l i t yl a ww i l la l s oh a v ed i f f e r e n t ，b u ti ng e n e r a lf r o mt h ea n g l eo ft o r t l i a b i l i t yl a wt h ed a m a g ea st h eo b j e c to fs t u d yi sav e r yr i c hc o n t e n t ，a sw e l la so t h e r r e l e v a n tl a w so fd a m a g ep r o b l e ms u m m a r yo fa s c e n s i o n d a m a g ei nt o r tl a wf i r s to n e i m p o r t a n tc o n c e p tf i r s t ，a sal e g a lc o n c e p t ，f i r s ti si m p o r t a n ti nr e g u l a t i n gt h ef u n c t i o no f s i g n i f i c a n c ei nc h i n a , i n d e p e n d e n to u t s i d ei n t h et r a d i t i o n a lt o r tl a wi so f t e ni nt o r to rt o r t l i a b i l i t ye l e m e n to ft h ed i s c u s s i o no nt h es i g n i f i c a n c eo fs i g n i f i c a n c ed a m a g e t l l i sp a p e r w i l ln o tg e tb o g g e dd o w ni nt h ee l e m e n to ft h es e n s e ，a n ds e ed a m a g ei nt h e s ea r e a so f f o c u s i n go nt h ep a p e r ： n ef i r s tp a r to ft h eq u e s t i o no fc o n c e p t d i s c u s sd a m a g et h ed e f i n i t i o no fa b o u t d a m a g ef r o md a m a g ei n t h i sp a p e rf i r s t l y ，t h e nt h ed i s c u s s i o no n c o m p a r a t i v e i n v e s t i g a t i o ni nc h i n a , a n dt h ed e f i n i t i o no fd a m a g ea n a l y z e dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n d a m a g ea n dt o r tl i a b i l i t y ，t h i sn o tl a t e ru n d e rl a i daf o u n d a t i o n t h es e c o n dp a r ti nd e t a i lt h eo b j e c to fd a m a g e t 1 1 i sp a r to ft h eo b j e c to fd a m a g ea r e a n a l y z e d ，e s p e c i a l l yi nt h eo b j e c ti n s i d ed a m a g ee m p h a t i c a l l ya n a l y z e st h er i g h ta n d i n t e r e s t so fr e l a t i o n sa n dr i g h to b j e c t ta n dr i g h t st ot h e ma n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e i t s e l ft h ed i f f e r e n c ea n dr e l a t i o n s h i pw a sa n a l y z e d r n l et h i r dp a r ti st h ek e yo ff u l ll e n g t h ，t h eb i g g e s t ，b e s i d e sa n a l y s i so ff o r e i g n r e l e v a n tt h e o r i e ss u c ha sb a l a n c es a i d ，c o m p r o m i s ei ss a y i n g ，i nt h e o r y ，d i s c u s s e st h e o u t s i d et h es c o p eo ft o r tl a wd a m a g e ，a n dc o n f i r mt h er a n g eo fd a m a g ea r ea n a l y z e d 1 1 1 ef o u r t hp a r ti sa b o u td a m a g er e l i e f t l l i ss e c t i o no ft h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t y s y s t e mi na b s o r p t i o na b o u tp r a c t i c e su pt ot h eg e n e r a lt h e o r yo ft o r tl i a b i l i t yl a wt o p e r f e c tt o r tl a w a n dw i l lr e l i e fi n t ol o n g i t u d i n a lr e l i e fa n dt r a n s v e r s er e l i e f , i n c l u d i n g l o n g i t u d i n a lr e l i e fi n c l u d i n gr e l i e f , m a t t e rb e f o r e h a n dr e l i e f , a f t e r w a r d s ，t r a n s v e r s er e l i e f i n c l u d i n gp u n i t i v er e l i e fc o m p e n s a t i o n ，f u l lc o m p e n s a t i o n ，p a r to ft h ec o m p e n s a t i o n ，n l i s p a r to ft o r tl a wa n dc o n t r a c tl a wa l s oc a r r i e so nt h ea n a l y s i sc o m p a r i s o no fr e l i e f k e yw o r d ：d a m a g e ；t o r tl i a b i l i t y ；r i g h t sa n di n t e r e s t s ；d a m a g er a n g e ；d a m a g e r e l i e f ； i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 a b s t r a c t 导语。 一、损害的概念。 目录 i l ( 一) 损害概念的比较法考察3 1 、古罗马法上的损害概念3 2 、德国法上的损害概念4 ( 二) 我国侵权责任法中的损害概念分析4 二、损害的客体 ( 一) 损害客体的相关理论1 1 ( 二) 损害的对象1 3 三、损害的范围 ( 一) 关于损害范围的学说评析1 7 ( 二) 我国侵权责任法上损害的范围2 2 四、损害的救济2 5 ( 一) 侵权责任法与合同法上损害救济的关系2 5 ( 二) 侵权责任法中损害救济的方式2 6 参考文献3 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 导语 在我国侵权责任法中，损害的概念并没有完全被赋予统一的含义。在一些 情况下，损害被加以狭义的解释，与妨碍、危险等概念仍有较大的区别，如侵权 责任法第1 6 条所说的“人身损害”概念，就是指生命、身体、健康等实际损害。 但是在某些情况下，侵权责任法也采广义的损害概念。例如，该法第8 条规定： “二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。此处的“损 害 ，应认为既包括实际损害，也包括危险和妨碍。例如，数人在施工中未遵循有 关操作规范，对邻人的安全造成极大的危险，邻人有权要求其共同承担消除危险的 责任。由于损害在我国侵权责任法里被赋予了狭义与广义的理解，狭义的损害也就 是传统侵权行为法对损害的理解，广义的损害是考虑了现实中经常出现的妨碍行 为、危险行为等现实情况的符合国情和侵权行为法发展趋势的做法。与此相对象， 侵权行为在我国的侵权责任法中有时采传统的概念，如侵权责任法第1 7 条，因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。但多数情 况下，我国侵权责任法采广义的侵权行为的概念，如第l o 条二人以上实施危 及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定 具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定确定具体侵权人的，行为人承担连带责 任。本条文事实就是把危及他人人身、财产安全的行为做为侵权行为的，这里的侵 权行为超出了传统的侵权行为，因为本条里的损害包括了危险。第1 l 条二人以上 分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的亲切行为都足以造成全部损害的，行为 人承担连带责任，以及第1 2 条的二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够 确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任， 此两条的损害均是作广义的理解包括妨碍和危险等，相应地此两条的侵权行为也是 作广义的理解包括妨碍行为和危险行为。由于我国侵权责任法对损害和侵权行 为均有扩展性解释，随之，我国的侵权责任承担方式也有扩展，在传统的损害和侵 权行为的范围内继续适用损害赔偿的责任承担方式，而在扩展了的新的损害以及侵 权行为的范围内，除了适用损害赔偿的责任承担方式外，我国侵权责任法还规 定了排除妨碍、消除危险、停止侵害等责任承担方式。由此可见，对于损害概念的 理解上的进步，我国的侵权责任法对侵权行为的范围也有很大的扩展，由此所 导致的侵权责任承当方式的多样化，一方面更能适应社会现实的特点，也是对我国 民法通则开创的责任承担方式的很好继承，也对传统理论有很好的完善。对于 侵权责任法有的是从侵权行为的角度展开的，有的从债的发生原因来认识侵 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 权责任法，有的是从侵权责任的角度的研究，还有的是从主观状态或者规则原则 为出发点进行研究，而本文是从损害的角度来认识我国侵权责任法，首先分析 损害作为行为的状态与传统侵权行为的区别，主要是研究损害的主观状态和外在的 状态，然后分析了损害作为结果的范围问题，并比较了国外的一些理论和对纯粹经 济损失进行了分析。在此基础之上对损害的救济进行分析，并援用知识产权法的相 关做法来完善我国的侵权责任法。最后比较了我国合同法与侵权责任法 中损害的联系与区别。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i $ 一、损害的概念 ( 一) 损害概念的比较法考察 1 、古罗马法上的损害概念 现代侵权责任法的历史基础是古代罗马法，十二铜表法是古罗马最古老的成文 法，它在处理对物私范的过程中只制裁最常见的或者比较严重的对物加害行为，而 没有规定比较轻的或者不常见的侵害行为，同样十二铜表法也是没有规定由后者所 带来的损害。与十二铜表法相比，公元前2 8 7 年制定出的阿奎利亚法，在损害 赔偿方面有了很大的进步。该法对有体物的灭失、毁损甚至某些无体物的丧失都规 定应按实际损失赔偿，已经初显完全赔偿原则的端倪。但此法对损害的理解和接纳 仍然非常的狭隘和保守，主要表现为：损害“须标的物本身受损，否则即使所有人 受到损失也不能请求赔偿。如释放他人的奴隶使其逃亡，丢弃他人的金币于海中， 由于该奴隶和金币并未受损，故行为人即无须承担责任 。损害还必须是行为人积 极的行为所造成，消极行为所造成的损害并不为法律所承认。另外，损害之成立， “须行为人与标的物之间有直接的接触，包括使用工具的接触。因此用棍棒打死他 人的奴隶要赔偿，但用棍棒追逐他人奴隶致使其跌入悬崖而死，或哄引狗去咬伤奴 隶，就均不属于侵害的范围”。随后的历史实践证明，这种狭隘、保守的损害概念 既不利于对受害人的保护，也不利于社会的安宁。当面对其法律短期内难以获得 改动的现实，法官便自己动手，根据实际的需要对损害概念作了扩展解释符合 阿奎利亚法严苛条件的损害应获得赔偿，自不待论；虽然不符合条件，但是由 加害人的行为或者不行为带来的被害人的损失，也允许被害人以事实诉申请救济。 这里需要说明的说，罗马法的程式诉讼可分为“市民法诉讼”和“大法官法诉讼 两类。前者为市民法规定的诉讼，后者为大法官等依据其统治权而创设的诉讼。在 法定诉讼时期，所有诉讼，均需由法律规定，故无所谓诉讼。自艾布体亚法正 式规定长官有自制诉讼程式权之后，大法官等即可根据实际情况的需要，创设新的 诉讼。事实诉讼，就是大法官遇到新出现的法律关系而市民法无类似的诉讼可以比 拟时，根据事实制定出来的程式诉讼。如此这般，大法官对损害做出的扩展解释正 好通过事实诉讼得以实践。但这样的操作模式隐藏重大问题：在很多情况下，要达 到对一个加害行为带来的各种损害进行求偿的目的，须同时动用不同的程式诉讼方 。参见孙森淼：论对债权的侵权行为，载法令月刊第1 9 9 5 年第5 期。 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 能成功。这样，一个加害行为就要在不同的程式诉讼中与其带来的不同损害分别组 合，再分别加上行为的过错、因果关系等要素，由法官判断侵权责任的成立与否。 这也就意味着同一个加害行为带来的不同损害是否应获赔偿，也即各个侵权责任的 成立的认定均受到加害人过错的阀门控制。可以想见，要说服法官认定加害人对其 带来的所有损害特别是间接损害具有过错，是何等艰难。因为衡诸常理，一般人对 许多间接损害既无预见的可能，也无从去尽注意的义务。想借事实诉讼扩大损害赔 偿范围，充分保护受害人的良好初衷，在司法实践中自然会大大折扣。而问题的关 键在于，不同的程式诉讼使得同- a n 害带来的多个现实损害结果没有条件被当作一 个统一的损害来把握。 2 、德国法上的损害概念 德国民法一直以来受到罗马法的影响很大，对损害的认识和解决的思维一直以 来受到罗马法的影响很大。1 9 世纪之前的德国普通法，关于损害的理解是分离的， 它是区分损害为直接、间接、普通、特殊、约定等而为适用，并考虑行为人的过错 程度和对损害的预见的情况来判断应予赔偿的损害范围。随之而起的是德国学者毛 姆森提出了差额说，该学说把损害的概念进行了统一，并将其与因果关系作为认定 损害的发生与否和范围的理论基点，贯彻全部赔偿原则，同时剔除法官在审判案件 上的主观随意性，通过这样可以很好的保护被害人。在德国差额说一旦被提出，很 快发展成为认定损害的主流学说，尽管后来也有不少人对其提出了批评，但经过不 断的修改完善后，差额说仍然是德国法学界的通说。差额说所认为的损害就是被害 人某个损害对某个利益的损害，这里的利益就是被害人的总财产状况，就是损害事 故发生前后财产发生的差额量。由此可见，差额说强调从利益总量的增减认定损害 的成立与否和大小。此后还在德国出现过不少影响很大的学说，如德国学者奥特曼 于1 9 0 1 年提出的真实损害说和德国学者诺伊勒于1 9 3 1 年提出直接损害说，还有德 国著名的法学家拉伦茨于1 9 5 0 年后提出了组织损害说，此外德国学说上还提出过 规范的损害概念，是指由法律评价和认定的损害。 ( 二) 我国侵权责任法中的损害概念分析 1 、规范性分析 我国侵权责任法第2 l 条规定，侵权行为危及他人人身、财产安全的，被 侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。而我国传 统及大陆法系国家都将损害事实，行为的违法性，两者的因果关系和主观过错作为 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 侵权行为的构成要件，但本条的侵权行为只是危及他人人身、财产安全，并没有造 成他人人身、财产的损害，说明立法上的侵权行为并没有完全采纳传统的理论，或 者是立法上的侵权行为对损害的理解超出了传统的实际损害的范围，包括损害状 态，或者是立法上采取的一种变通，将本不是侵权行为的危及行为规定于侵权行为 中试考虑到了两者的前后相继特点，或者是为了更为有效的保护权利人的权利，将 危及他人人身、财产安全的行为也涵盖在侵权行为的范畴中。再仔细阅读我国侵 权责任法第4 5 条的规定，因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有 权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。由此条可以看出只要 是危及他人人身、财产安全的，就构成侵权行为，而不是传统理论那样要求造成实 际的损害，因此我国立法大大扩展了传统理论的侵权行为，将危及行为，妨碍行为 等并没有造成实际损害的行为也都纳入侵权行为之中，以此来保护权利人，而不是 将它们与侵权行为并列，作为与侵权行为有很大关联性的特殊行为来保护权利人 的。由于侵权行为的范围大大扩展，相应地，侵权责任的承担方式也大大扩展了， 因为立法上并以实际损害作为侵权行为的构成要件，随之侵权责任的承担方式也超 出了损害赔偿的范围，包括了停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任承当方式。 这样我国的立法上的侵权行为与侵权责任的承担方式与社会实际的发展相适应均 对传统理论进行了发展与创新。这种对传统侵权行为的改造，与损害行为的不利性 的内涵是一致的，也有利于对权利人对层次性的保护，如果我国的侵权责任法不对 传统侵权行为之外的危及行为、妨碍行为等做出相应的规定的话，那么我国的侵权 责任法将会有很大的欠缺性。同时我国侵权责任法的侵权责任的承担方式的扩展也 是有一定意义的，其一，除了认可损害赔偿的责任承担方式外，侵权责任法还规定 还认可停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任承担方式，这样侵 权责任就往往在承担损害赔偿方式的情况下，归属于侵权之债的法律关系，在承当 停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式的情形下，侵权责任所形成的法律关系 也就并非属于通常债的法律关系，侵权责任法也就不能完全统摄于债法的范围 之内，侵权责任法就因此获得了独立的法律地位并且因此需要单独制定，这也 是可能创造独立的侵权责任法的条件。反之理论上将侵权责任承担方式仅仅规定为 损害赔偿，则因为侵权行为所形成的责任关系就是债的法律关系的内容，侵权责任 法随着就完全变成了债法的范畴，那么我们将侵权责任法独立成编就会导致缺少理 论的说服力。其二，同样的如果把损害赔偿排斥在侵权责任承当方式之外的话，侵 权责任承当方式还规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任的承担方式， 因为侵权责任法律可以对各种类型的民事权利和利益进行统一保护的发挥很大的 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 作用，这样返还财产、排除妨碍、停止侵害、消除危险等侵权责任承担方式将可能 保护各类民事权益的的功能，这种规定和做法很好地克服了过去民法仅仅保护绝对 权的不足和缺陷。因此在立法上很好的规避了民法的问题，在保护相对权和民事利 益方面由于救济方式简单可能导致的麻烦。 一直以来民法领域关于于侵权责任承担方式除了应该对损害赔偿做出规定之 外是否还规定其他的责任承当方式，现在已经基本上形成了一些共同的观点。在侵 权责任法出台之前的全国人大常务会法制工作委员会召开的侵权责任法专家研讨 会上，参加会议的侵权法专家普遍提出：“我国未来制定的侵权责任法应当对 侵权行为禁令的规定做出明确的规定。禁令，一般称之为禁止令，是指为了禁止或 者防止侵权行为的发生，因此使权利免于受到侵害和侵害危险发生的一种法律措 施。它的内容与目的与我国民法通则第1 3 4 条规定的停止侵权和在诉讼中的对 停止侵权先予执行的裁定规定差不多。 在侵权法上的禁令就是人民法院依据当事 人的申请，发布的要求侵权人停止正在实施或即将实施的某种侵权行为，通过这种 手段使权利人事前就可以规避侵害或侵害危险的一种强制性措施，其法律目的在于 保护权利人免受继续发生或将要发生的侵害，因此预防难以弥补损害的发生。提交 立法机关进行第二次审议的侵权责任法( 草案) 第1 7 条就侵权责任承担方式的规 定，除了坚持了由民法通则开创的民事立法传统，没有把侵权责任的承担方式 仅仅规定为损害赔偿，同时还规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任方 式。 2 、语义和价值分析 损害既在日常生活中使用广泛，也在法律文本上经常出现，而且是侵权法理论 上的特定概念。日常生活中使用损害有时用作动词，后面往往可以接具体的物，财 产，权利和利益等作为宾语，也可以接关系、感情、心情、道德等抽象的概念，前 者往往是法律上的权利客体，因而受法律保护，而后者并没有上升为法律上概念和 权利客体，并不通过法律保护。在日常生活中损害也经常用作名词，如造成很大的 损害等。法律文本上的损害与日常生活中的损害的使用有很多相同之处，也可用作 名词和动词，只是做动词时损害的对象往往是法律上权利客体，如财产，财产权， 人身，人身权，法律上的利益等，而不包括没有上升为法律概念的客体，同时在法 律文本上经常出现和损害近义的词，如做动词的侵害，妨害等，做名词的损失等。 作为侵权法理论上的损害，是作为名词，与违法行为，主观过错，因果关系起构 。参见王轶：论侵权责任承担方式，中国人民大学学报2 0 0 9 年第3 期。 。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编： 条文说明、立法理由及相 关规定，北京大学出版社2 0 1 0 版。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s _ ii i i i ij m i m l _ 卅- i ! i 鼍墨! = ! 詈! 詈! 詈鼻 成侵权行为和侵权责任的构成要件，被称为损害事实。 这样分析就会发现，当损害做动词时往往就是侵权行为的内容或者表现形式， 侵权行为尽管表述的是一类行为，但其后面往往不接宾语作为行为对象，这是因为 侵权行为这一概念本身只是对特定行为的类型化合和概念化，是用名词表述行为而 己，因而不能在名词后面接行为的对象做宾语，如果要表述侵权行为这个名词表述 的动态过程就必须借助损害，侵害等动词，然后再损害或者侵害的前面加上主语和 后面加上损害或侵害的对象做宾语，这样一个侵权行为才得以表现。侵权行为事实 上是用一个名词表述一个动态的行为过程，它在概念上是名词，静态化的，在内容 上是违法行为，动态化的。侵权行为而且是只能作为名词，不能作为动词，后面不 能接宾语，这与损害不同。这是从语言学的角度看损害与侵权行为的不同。如果从 价值分析的角度看两者的差异，损害行为与主观状态无关，而侵权行为与主观状态 有很大的关联，侵权行为的成立还必须以主观过错为条件，是对行为人主观过错的 持否定的法律倾向，而损害行为并没有这种要求，它是损害发生的结果的角度考察 行为的，不以主观过错为要件。损害行为的成立要件是损害行为，损害事实，两者 的因果关系，对比之下，侵权行为的成立要件是违法行为，损害事实，两者的因果 关系，主观过错，这样可以发现其实损害行为是侵权行为的上位概念。但无论是法 律文本还是法学理论都只用损害这个概念，而没有使用损害行为这一概念，但事实 上只要是损害作为动词使用的地方，隐含的损害行为是都存在的，只不过这些损害 行为均被传统的侵权行为所吸纳而已，或者是传统的理论没有给与其独立的理论地 位，这样导致损害作为动词使用时与侵权行为时有交叉，从感性上是混乱与复杂， 从理论上也是难以区分界定，因此必须借助于语义分析和价值判断将两者的交集和 不同明确的界定，以利于我们对两种有清晰的认识。 侵权责任构成要件中的行为的违法性，也即违法行为，也是侵权行为的内容和 外在表现形式，这与损害行为是一致的，但行为的违法性问题是对行为的法律价值 判断，是法律对行为的否定性判断，这与行为人主观上有过错一样都对侵权责任的 构成要件中的价值判断内容，损害事实与因果关系则属事实判断的内容。既然在法 律文本上我们多用损害行为，很少用违法行为，因为对违法行为的认定更为复杂， 特别是在行为的违法性与法律对待主观过错的态度上多有重合，一般主观上有过错 带来损害结果的行为本身往往被法律评价为具有违法性，因此将违法性与主观过错 叠加在侵权责任的构成要件里面有点重复的嫌疑，因此用带有事实判断的损害行为 取代违法行为，只保留主观过错这一个法律的价值判断，这样对与认识侵权行为更 为全面和合理，也对认定侵权行为更为容易。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s i1wllm，i。iiiimiii：!：!= 3 、损害行为、损害状态和损害结果的区分 关于损害的问题需要借助法理学上价值理论来分析。法哲学认为价值既是个哲 学范畴，也是个哲学之外的其他人文学科、社会学科以及日常生活中广泛使用的概 念。要了解这一概念的含义，可以从三个角度入手，一是把握价值这一概念所产生 的机理，而是考察价值概念的语义，三是厘清价值判断与事实判断的区别。从价值 这一概念所产生的机理上看，可以发现价值是一个表征关系的范畴，它反映的是在 人类实践活动中主体与客体需求与被需求的关系，揭示的是人的实践活动的动机和 目的。“在人类的实际活动中，与单纯的认知活动不同，客体不仅仅是被感知、被 反映、被了解的对象，而同时成为满足人的目的和需要的对象。人和实践对象间的 这种需求与满足需求的对应关系，就是价值关系，在价值关系中，人是价值主体， 满足需求的对象是价值客体。”例如，自然风光或动听的音乐可以满足人们的审美 生活需求，诚实、正直、善良的品格可以满足人的伦理生活需求，食品、衣物、金 钱可以满足人的物质生活需求，因此在与主体的关系中，它们就成为具有审美价值、 伦理价值和功利价值的客体。从语义分析的角度来考察价值这一概念，可以发现， 价值是一个表征“偏好 的范畴，是用以表示事物所具有的对主体有意义的、可以 满足主体需要的功能和属性的概念。无论是在学术讨论还是生活交流中，当人们说 某些器物、性能、行为或思想等等是“有价值”的或者“有很高价值 的时候，总 是意味着这些被评价的事物符合他们的需要和目的。因此，在人类的实践中，凡是 对人有用、有利、有益的，能够满足人的某种需求，有助于实现人的目标的东西( 实 体与精神) ，就被认为是有价值的，就会得到人们的肯定性评价。“反之，那些不能 满足人的需要，无助于实现人的目标，对人无用、无利甚至有害的东西，就被认为 是无价值的或负价值的，必然受到人们的否定性评价。诸如自由、正义、财富、知 识、美德、健康、安全、快乐等等，都是人们所希望的东西，因而被人们视为价值 的存在形态。总之，从最一般的意义上，可以把价值与善( 英文为g o o d ) 视为两个 大体一致的概念。”在任何场合，当人们说“某物具有某价值 时，也就意味着该 事物具有某种“好的属性：在主体与客体的关系中，客体符合主体的“偏好 ， 主体的需要能够被客体所满足，客体对主体具有积极地意义。因此，时常会出现这 样的情况不同的人对同样的事物做出不同的价值判断，在一个人看来有价值或 者有很高价值的事物，在另一个人看来却是无价值或价值不大的事物，因为他们的 “偏好 不同，同样的东西并不能同样地满足他们的需要。从价值判断与事实判断 的区别这个角度来看，可以发现，价值判断与人们的情感直接关联，而事实判断与 情感因素只有间接的关联。所有的价值判断都是关于“应然”的判断，回答的是“应 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 当是什么”的问题，例如，“法官应当中立裁判，不偏不倚 ，“臣民应当效忠于国 王 ，“种族隔离应当被取消”，等等。对此而言，所有的事实判断都是关于“实然 的判断，回答的仅仅是“是什么”的问题，例如“车祸导致三人死亡 ，描述了被 观察到得事实是什么；“超速行驶导致了车祸”，则揭示了引起这个事实发生的原因 是什么；而“加强交通管理有助于减少车祸 ，则揭示了达到某种目的的有效手段 是什么。由于价值判断与情感因素直接关联，因此，对于同一问题，在道德、宗教、 政治、或文化等方面具有不同情感的人们，所给出的价值判断往往是有差别的甚至 是对立的，由此所引发的争议并不能简单地通过列举事实证据来解决，即使在事实 上所有的法官都没有“中立裁判 ，所有的有色人种都在被隔离，也不能证成这就 是“应当的 。哲学上的一个命题从“是”中不能退出“应当 ( 从事实判断中 不能推导出价值判断) ，将的就是这个道理。“不过，由此并不能得出价值判断与事 实因素豪无关系的结论。如果两者毫无关系，价值判断就成了每个人纯粹依据个人 好恶来决定而没有任何共同是非标准的问题了，这样一来，所有的价值问题就统统 成为没有必要和可能加以讨论的单纯个人“口味 问题了。 实际上，每个人的价 值判断都是以一定的价值观为标准的，而价值观的形成是由一定的事实因素决定 的。“一个社会的生产方式、生活方式、制度环境、文化传统等事实因素都是具体 价值观所形成的基础，因此在正常情况下，特定的物质环境和精神生活条件下共同 的社会实践，总是能够使一个社会或时代形成某种“价值共识 和多数人共同确信 的价值准则，如果在价值判断上连最低限度的共同标准也不复存在，一个社会也就 马上解体了。在这种意义上，法律就是对一个社会的最低限度价值标准的权威表达。 “在理解价值这一概念时，还必须注意以下几点：第一，价值存在于且仅仅在于主 体与客体的关系中。离开了“主体 ，就无所谓“客体 了。离开了主体的需求， 客体就无所谓有无价值( 好于坏) ”。因此，主体是一切价值的原点和标准，恰恰是 主体在赋予客体以一定的意义，用哲学学者的表达方式来说：“价值 这种现象的 一个显著特点就在于，价值的性质和程度如何，主要地取决于价值关系主体的情况， 而不是客体所决定的。第二，在价值关系中，客体所具有的客观属性又同时是主体 进行价值评价的必要参照。也就是说，某种事物是否有价值? 具有何种价值? 具 有多大的价值? 这些问题并不能完全由主体单方面决定，价值既反映着主体的主观 情感和意向，也反映着客体呈现给主体的客观属性。总之，单纯地把价值归结为主 观( 或主体) 现象或客观( 或客体) 现象都是不正确的。损害行为有时候侵害了客 体，导致客体丧失了本可以满足人的某种需要的属性或者功能，这样导致主客体之 间的价值关系被破坏了。有时候客体并没有受到实质的破坏，客体仍然具有其满足 9 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 主体某方面需要的属性和特点，只是由于损害行为的加入，主客体之间的这种满足 与被满足的价值关系受到破坏，客体也不能发挥其满足主体的功能了，之有排除损 害行为才能恢复主客体之间的价值关系。因此总的来说损害行为最终导致了主客体 之间的价值关系，或者需要回复客体的功能或属性，或者要排除主客体之间价值关 系的干扰因素，只要是主客体之间的这种价值关系被破坏，那么就存在着损害行为。 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、损害的客体 ( 一) 损害客体的相关理论 1 、权利客体与权利的关系 损害行为的对象在通常的情况下是有体物，这些有体物在法律上往往表现为财 产，如电脑、小轿车等，但在法律文本的表述上往往是损害财产权，往往是把损害 行为的对象认定为权利而不是权利客体，这种做法是否符合法理的内在逻辑性呢? 到底是用权利作为损害的宾语还是用权利客体作为损害的宾语呢? 我们只有经过 深入的分析才能做出准确的回答。权利客体也就是法律关系客体，是法律关系中权 利和义务共同指向的对象，包括物，有价证券，智力成果，行为，权利，非物质利 益等。权利客体与权利主体之间往往通过权利而结合在一起，权利主体对权利客体 的自主性通过权利的内容表现出来并受权利内容的约束和权利客体对权利主体的 意义通过权利客体本身的属性来实现，权利客体与权利主体之间的价值关系往往就 是权利的内容。权利往往也可以成为权利客体的种类，损害行为的对象。 我们损害他人的财产与人身时，有时财产与人身在物质形态上发生了变化并且 有害的变化导致了权利人对财产与人身的不利益性，这时我们说对财产与人身的破 坏导致了对财产权与人身权的损害。但有时权利客体并没有损害，但权利却受到了 很大的损害，如将别人的金戒指盗走或者丢进海里，作为权利客体的金戒指并没有 受到损害，但权利人对于金戒指的支配利用关系却受到了损害，这个时候权利人的 财产权受到损害，这个时候我们说损害了他人的财产权时准确的。因此损害了权利 客体，必然导致权利主体与权利客体之间的关系被破坏，也就会导致损害权利本身 的结果。同样权利客体没有受到损害，但权利主体与权利客体之间的关系被破坏时， 也同意导致损害权利的结果。权利客体本身并不是损害的对象，而权利客体与权利 主体之间的价值关系才是损害的对象，而这种价值关系往往就是权利的内容，因此 损害的对象最终落脚在权利上。被试为中国侵权行为法一般条款的民法通则第 1 0 6 条之2 、3 两款规定“公民、法人由于国产侵害国家的、集体的财产，侵害他人 财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的， 应当承担民事责任。而据查1 9 8 6 年2 月民法通则( 草案) ( 修订稿) 曾将上述 条款表述为：“公民、法人由于过错侵害社会公共财产、侵害他人财产、人身权利 的，应当承担民事责任 。正式条文中取下“权利 二字，着实让学界颇费疑猜。 学子们普遍将其解读为：顺应侵权行为法保护范围扩大的历史趋势，立法者之所以 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 舍弃“权利 字样，应有扩大侵权行为法保护范围之意在这里，财产和人身并非 仅限于财产权和人身权，还包括了未形成为权利的财产利益和人身利益。但本人认 为原因并非如此，立法者舍去权利作为损害的对象，而采取财产和人身这种权利客 体作为损害的对象，一方面是因为这比较符合人的感性思维，财产与人身是比较具 体的，而财产权与人身权比较抽象，普通公民首先感受到得是损害具体的物或财产， 而不是法学抽象的权利关系，这种表述虽然不适合法学的需要，但更能为大众接受， 其次我国法学理论界很少有人系统的研究权利客体与权利本身的关系，这个方面的 研究很少，财产权与人身权的使用还比较混乱，对于损害的对象是权利而不是权利 客体的论述较少，这其中的逻辑关系如何梳理并没有较权威的著作。 2 、权利与利益的关系 我国侵权责任法明确规定的是侵害他人民事权益应当依照本法承担侵权责 任，明确将我国侵权责任法的保护范围界定为民事权益即民事权利和民事利益， 对于其保护的权