（民商法学专业论文）论民事执行中善意取得制度的适用.pdf

华中科技大学硕士学位论文 i 摘 要 民事执行以对物执行为其常态，在识别和判断某财产是否属于被执行人的责 任财产时, 执行机构基于审执分立的要求和效率的考虑， 遵循外观主义和形式化规 则，仅依据执行标的之财产归属的外观情况，以及申请执行人的陈述或被执行人 的报告来判断, 从而导致侵害善意第三人的情形的发生。 民事诉讼法对执行中的善意取得制度的适用及操作无明确规定，而善意取得 制度在执行程序中因其与被执行的财产有着千丝万缕的联系而有着应用上的争 议，而对于在执行程序中如何认定是否善意取得被执行的财产，各地法院在实践 执行程序中因无具体的操作规程而适用不一，这样导致出现同案不同执行结果的 现象。因此，本文通过对善意取得制度在民事执行程序中的概念、构成、价值、 正当性及利弊进行一番辨析，从而为我国的司法制度的完善尽绵薄之力，为我国 目前的执行程序提供路径借鉴。 关键词：善意取得 财产权 正当程序 执行异议 华中科技大学硕士学位论文 ii abstract civil on an object to perform its usually phenomena, in a recognition and judge whether a certain property is the responsibility of the property concerned, the institution is based on division of judicial and executive ,and efficiency of the appearance and formalize regulations, based solely on the subject of the estate vested in and apply to the executor of the statements or subjected to report, which led to infringe any third parties. of civil procedure for the execution of a system of the application and operation is formulated, and goodwill in carrying out a system of the application to the property are interrelated and has applied to the dispute, for the program decided whether to have been carried out intentions of the property, the court in practice the program because there is no specific regulations and apply, so different to cause a common meal alone on the results of the phenomenon. therefore, this kind of a system of civil procedures in the form, values and concepts, legitimacy and disadvantages a discrimination to our judicial system will do what little i can, for chinas borrowing program execution path. key words: kindness to property proper procedures the objection 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个 人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和 借阅。本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本论文属于 （请在以上方框内打“ v” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 保密，在 年解密后适用本授权书。 不保密。 华中科技大学硕士学位论文 1 引 言 自欧洲第一次工业革命以来，大凡出现世界范围内的经济增长都得益于财富 的迅速流动，即财富的再创造性。财富在流动与增值过程中，往往会出现交易风 险与资金白流的现象,为应对此种风险，善意取得制度因此应运而生。善意取得制 度作为欧洲民法的一项伟大创举，成为民法系国家几百年以来的一项重要制度， 其源于古日耳曼法的“hand muss hand wahren”,即“以手护手”原则。该原则历 经古代、中世纪、近代乃至当代的岁月与制度变革之后，经过诸多变迁与完善， 最终在许多市场经济国家得以确立，并承担着保障市场交易安全的作用。善意取 得制度的确认，在世界范围内的民法领域确立了一项重要的裁判规范，它包含的 所有权协调机制，是以牺牲所有权人的自由意志为代价而换取市场交易的安全， 换取商业信誉的稳定，是在个人利益与社会利益的冲突博弈中作出的艰难选择。 现行，我国当前的民事执行领域中尚未确认善意取得制度，但善意取得制度 作为一项先进的民事规则，在世界范围内的国家大多已经被明文确立，它所蕴含 的稳定社会经济秩序，保护交易安全，促进商品经济发展的功能，已经被绝大多 数的人们所认可。善意取得制度作为所有权取得的一种方式，笔者认为，其应当 被规定在民事执行法律中。如何建立善意取得制度的理论，如何完善善意取得制 度的实践，从而为其立法化进行充分的理论准备，已成为民事诉讼法学上一个迫 切需要解决的课题。本文试从善意取得制度的概说论起，对善意取得制度的构成 要件、适用范围、功能及呈现的问题等方面作一番评价、分析与探讨，从而能更 加清晰的诠释这一制度在民事执行中的运用与完善。 华中科技大学硕士学位论文 2 1 民事执行中适用善意取得制度概说 民事执行程序是法院维护公平正义的最后一道防线，除了要保护善意第三人 的权益外，更要甄别被执行人为了逃避执行的恶意行为。为正确适用善意取得制 度，这就要求我们深刻领会物权法的内在精神，剥开善意与恶意的伪装，平 衡真实权利人和第三人的利益，不因我们理解的错误和判断的失衡，引来对物权 善意取得制度有失公正性的评判。因此有必要对民事执行程序中善意取得制度的 理论依据进行深入的探讨与研究，这对保护当事人合法权益，同时确保执行活动 顺利进行具有现实的意义。 1.1 民事执行程序中善意取得的概念 善意取得制度是近现代民法上的一项重要制度，它渊源于日耳曼法的“以手 护手” ，并以罗马法时效取得制度为基础的虚拟的要求返还所有物的制度1。日耳 曼法的物追及制度及其限制基础深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，这个思 想的现代表现就是善意取得制度 2 。善意取得制度作为所有权取得的一种方式，笔 者认为，其应当被规定在民事执行法律中。如何建立善意取得制度的理论，如何 完善善意取得制度的实践，从而为其立法化进行充分的理论准备，已成为民事诉 讼法学上一个迫切需要解决的课题。 我国民事诉讼法尚未确认善意取得制度，但是司法实务部门和一些民事特别 法则承认这一制度，理论界亦持肯定态度。笔者认为，执行程序中善意取得制度 指被执行人将被执行物（动产或者不动产）转让给案外第三人，如受让人取得该 物时系出于善意，则受让人取得该物的所有权，人民法院不得就该物进行强制执 行。 善意取得制度存在的实践依据在于保护交易安全， 以保护善意无过失的交易 者的利益为使命，旨在加速流通，谋求社会整体利益。 1 英 巴里尼古拉斯著： 罗马法概论 ，黄风译，法律出版社 2 0 0 0 年版，第 1 3 2 页。 2（日）安永正昭著： 动产善意取得制度一考察（动产的善意取得制度的考察） ，转引自肖厚 国： 动产善意取得制度研究 ，载梁慧星： 民商法论丛, 第 1 3 卷，法律出版社，2 0 0 0 年版，第 5 3 页。 华中科技大学硕士学位论文 3 1.2 民事执行程序中适用善意取得制度的依据 民事执行程序中适用善意取得制度的依据分为理论依据和法律依据 一、民事执行程序中适用善意取得制度的理论依据 民事执行程序中适用善意取得制度的理论依据，学界对此众说纷纭，形成各 个不同的观点，且各派观点之间，尚未有统一的意见。笔者认为，善意取得制度 作为民法上一项重要的制度，其以牺牲财产所有权的静的安全为代价，来保障财 产交易的动的安全。现如今，我们要研究何为善意取得制度的理论基础，就无法 回避这么一个问题，即法律究其要把一个有瑕疵的交易行为作为的合法交易加以 保护与规范。也就是说，一个有缺陷的商事行为亦或民事行为，如何能够从法律 上被予以承认。主要有以下几点： 第一，保护交易安全是民事交易程序和民事执行程序共同的法理念。善意取 得制度的核心即保护善意第三人的合法利息，即善意第三人遵照市场交易的规 则，无过失的履行其交易职责，当真正的权利人和善意受让人之间发生利益冲突 时，善意受让人的利益应然被保护。善意取得制度通过对交易财产的流转进行保 护，从而实现了市场交易的持续性与稳定性，也保障了财产流通的顺畅。当前世 界各国，无论实行何种经济制度，其发展的推动力离不开市场交易与资金流动， 而市场的千变万化与资金的瞬息万变， 都使得善意第三人的利益处于危险的境地。 而出于交易的经济性与效率性而言，不可能强求交易双方在从事交易之前，对标 的物的权利及变动状况进行了解，因为该项了解过程不仅不利于交易双方的诚信 交易，也会导致交易效率的降低与交易成本的倍增。而从立法上确立善意取得制 度，无疑会促进交易安全，鼓励交易的畅通。 第二，确立善意取得制度，有利于保护现存财产占有关系。善意受让人受让 财产之后可能以该财产为基础再建立新的财产占有关系。如果允许原所有人无条 件地追回其所有权，势必推翻已形成的新的财产占有关系，破坏既存经济秩序， 给社会经济生活带来混乱。建立善意取得制度，善意第三人就可以取得受让物的 所有权，此后，以该物为基础再建立的各种财产关系均为合法关系，受到法律的 华中科技大学硕士学位论文 4 保护。 第三，确立善意取得制度，形成登记公示推定力与公信力的统一。所谓登记 的推定力是指，依法在不动产登记簿上所为记载某人享有某项权利时，推定该人 享有此权利，而依法在不动产登记簿上涂消某项权利时，推定该权利消灭。赋予 登记推定力的目的便在于交易安全。然而，并非任何相信登记记载的交易当事人 都给予保护，只有那些正当信赖登记的善意者才值得保护。因此，在赋予登记推 定力之后，必然要赋予登记公信力。所谓登记公信力是指，对于登记的内容给予 信赖者，法律根据信赖内容赋予法律效果，纵使登记内容与实体关系不一致，法 律亦视登记内容为正确，从而发生与真实的权利状况一样的法律效果。善意取得 便是以登记公示推定力与公信力为其理论基础的。 第四，确立善意取得制度，保护善意的受让人将有利于建立一种真正的信用 经济。 “合理限制所有权 , 保护交易安全” ，是善意取得制度的价值定位 1 。在市场 经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况 进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建 立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。善意取得制度所代表的信用经济， 表明人格在现代法的体系下既做伦理价值又做行动工具，从财产到人格的转变标 志着人类法律制度的进步2。当前世界各国，无论实行何种经济制度，其发展的推 动力离不开市场交易与资金流动，而市场的千变万化与资金的瞬息万变，都使得 善意第三人的利益处于危险的境地。而出于交易的经济性与效率性而言，不可能 强求交易双方在从事交易之前，对标的物的权利及变动状况进行了解，对对方是 否有权作出处分进行调查。而善意取得制度使人们内心中产生对交易的合法性、 对受让标的物的安全性的渴望与追求，这对当事人从事交易形成了一种鼓励与推 动机制，从而形成稳定、持久、安全的交易环境，最终促进经济的发展。 二、民事执行程序中适用善意取得的法律依据。 1 王爱贤、刘成伟著： 谈谈中国的善意取得制度的建构 ，载于政法论丛2002 年第 2 期。 2美伯纳德? 斯瓦茨著： 美国法律史 ，王军等译，中国政法大学出版社 1 9 8 9 年版，第 1 8 3 - 1 8 8 。 华中科技大学硕士学位论文 5 案情 1 ：甲和乙是夫妻，因两人感情不和起诉到法院请求离婚，法院判决房 子归乙所有，此前房子登记在甲名下，但是在判决生效后乙并没有办理过户手续。 后来，甲把房屋卖给丙，丙支付了合理的价款，两人去主管部门办理了过户登记 手续，丙取得了房屋产权证。后来，乙到房管部门办理过户登记手续时发现房屋 所有人已经变成了丙，于是请求法院把房屋执行给自己，这时法院应该怎么办？ 这个案例就引出了不动产是否适用善意取得制度的问题，这对法院的执行也 将产生影响，如果不动产适用善意取得制度，那么丙就可以据此抗辩，法院也就 不能执行。反之，如果不动产不适用善意取得制度，那么法院就可以把房屋强制 执行给乙。物权法规定的不动产适用善意取得制度给执行工作提出了一个新 的要求，在执行时必须判断执行标的是否成立善意取得，如果成立就不能强制执 行，不成立的才能强制执行。 我国民事执行活动中，善意取得制度目前并未形成，我国的民事诉讼法 并未就执行程序中的善意取得做出具体的规定，而关于执行程序中适用善意取得 的说法散见于个别司法解释中。根据最高人民法院关于人民法院民事执行中查 封、扣押、冻结财产的规定 2 第十六条、十七条的规定，目前我国已经针对财产 保全中的善意取得做出规定，照此趋势，民事执行程序中的善意取得的相关规定 必将出台。本文阐述的善意取得制度的立法依据立足于以下司法解释： 最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第 十六条规定： “被执行人将其财产出卖给第三人，第三人已经支付部分价款并实际 占有该财产，但根据合同约定被执行人保留所有权的，人民法院可以查封、扣押、 冻结；第三人要求继续履行合同的，应当由第三人在合理期限内向人民法院交付 全部余款后，裁定解除查封、扣押、冻结” 。 第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三 人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户 登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际 1 （2006）东法执字第 5644 号。 2该规定由最高人民法院颁布，于 2 0 0 5 年 1 月 1 日起施行。 华中科技大学硕士学位论文 6 占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、 扣押、冻结。” 最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定是 为了协调财产所有人与善意受让人之间的关系而设立的。在商品交换日益频繁的 时代，为保证交易安全，善意取得制度以牺牲原所有权的利益为代价，确保善意 受让人交易的安全。 1.3 民事执行制度中适用善意取得制度的作用 按照法律的一般规则，只有所有权人或受人之托代他人处分的人才有处分财 产的权利，无处分权的人处分他人之物，属于一种侵权行为，其所为的法律行为 要么事后取得权利要么经权利人承认，才能发生效力，而且，所有权具有追及性， 可直接向买受人追回原物。 但善意取得制度却可切断原所有权追及效力的锁链，排除物的所有人对其所 有物的回复请求权，使得善意信赖公示的第三人，可以从无权处分人处取得财产 所有权，这在一定程度上侵害了所有权人的利益。 法律为何会作出这样的抉择呢? 究其原因正是在于善意取得权衡了静态安全和动态安全两者的利弊得失, 最终选 择优先保护社会整体的交易秩序。 无权处分人的行为将原权利人与第三人推向了利益尖锐对抗的两极，从原所 有人和善意受让人利益的根据来看，原所有人的利益依据在于原物权，而善意受 让人的利益在于其在交易中的“合理信赖”，他们均具有正当利益，都应该得到 法律保护。 但由于第三人被认为是社会整体交易秩序的化身， 所以保护交易中的第三人 利益就被认为是保护社会整体交易秩序，伤害交易第三人利益则被认为是对社会 整体交易秩序的伤害，而对原所有人利益的伤害则被认为仅仅是对个别利益的伤 害。两者相较，冲突性质属于个别利益与社会整体利益的冲突。法律所作出的理 性选择当然是牺牲个别利益来保护社会整体利益。 华中科技大学硕士学位论文 7 法律由此确立了在原所有人和善意第三人利益激烈对抗时优先保护代表社 会整体交易安全的善意受让人的利益的善意取得制度，使善意无过失的交易者凭 借交易中的合理信赖而得到物的所有权，使其形成一种对交易的合法性、受让标 的物的不可追夺性的信赖与期待，以此维护正常的商品交换秩序，建立一种真正 的信用经济，保障交易的便捷和安全，促进市场经济快速健康的发展。但是法律 也并非对原所有人的利益不加考虑。相反，善意取得的制度构成中必然渗透着保 护财产静态安全的价值取向。它必然要通过严格限制善意取得成立要件来实现对 原权利人的保护，使得第三人只有符合严格的特定条件才能切断原所有人物权的 追及锁链取得物的所有权，以此保持社会秩序的和平稳定。 华中科技大学硕士学位论文 8 2 民事执行中适用善意取得制度的认定 2.1 善意取得构成要件在实际认定中出现的问题 对于不动产，登记制度是否为唯一的公示方法需要加以区分。依据最高人 民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第十七条规定： “第三人已经支付全部价款并实际占有，但并未办理过户登记手续的，如果第三 人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。尽管查封规定是在物权法 之前颁布的，但查封规定第十七条的规定并不与物权登记主义直接冲突。因为对 于该项权利的认定，只是认为第三人所取得的权利已经很接近于物权，故其利益 也应受到法律保护。试以下面的例子 1 说明。 被执行人李某于 1 9 9 9 年在东莞市厚街镇某村购买一楼住宅房一套， 同时出资 2 万余元购买该住宅楼底层独立车库一间。所购住宅房已领取了房屋产权证，但 由于该独立车库层高不足 2 . 2 米，按现有有关规定，不能办理房屋所有权证，故 李某所购的车库没有办理产权登记。因李某与陈某欠款纠纷一案（欠款金额仅为 1 . 5 万元） ，诉讼中，法院根据原告陈某的申请，结合该案标的，考虑到李某住宅 房价值较大而其所购车库价值与本案诉讼标的较为接近的实际，遂依法采取了财 产保全措施，将李某所购买的车库予以查封，向李某送达了查封裁定，并在该车 库门上加贴了封条。但法院到房管部门咨询后由于该车库不能办理房屋产权证， 故未办理查封登记。该案进入执行程序后，李某擅自将被查封的车库连同自己的 住宅房一起委托房屋中介机构出售。张某在不知情的情况下，通过中介机构购买 了上述房屋及车库，所购房屋已到房管部门办理了过户手续，车库未能办理产权 登记。 本案中，对张某购买被法院查封的车库能否适用善意取得原则，执行人员中 产生了不同的认识。一种观点认为，本案中张某购买被法院查封的车库不适用善 1 （2007）东法执字第 1453 号。 华中科技大学硕士学位论文 9 意取得原则。另一种观点认为，张某的行为应属善意取得，法院对该车库不能追 回。笔者同意第二种观点，主要理由是: 张某购买该车库出于善意。张某通过房屋 中介机构购买该车库，并支付了对价，其对该车库被查封处于不知情状态（车库 门上的封条也已经在中介机构接受委托前不存在了） ，不论是主观上还是客观上， 张某均无过错。如果每一次交易均要求购买方调查对方就用于交易的财产权利有 无瑕疵，有无所有权或处分权，有无被有关机关查封等，则非但增长交易成本， 而且也势必妨碍市场经济的顺利发展。我国在立法上虽未明确确立在此种情况下 是否应该适用善意取得原则，但物权法已经确立的该项原则在执行程序中应该引 起重视。这一原则的核心就是以牺牲财产所有权的静的安全为代价来保障财产交 易的动的安全。张某购买该车库时不仅支付了相应价款，而且已经实际占用使用 了该车库，车库也非法律规定禁止流通的财产。况且，法院对该车库也未办理查 封登记，程序上并不完备。故张某购买该车库应适用善意取得原则。由此而对申 请执行人造成的损失可由法院通过加大对被执行人的执行力度来弥补。 2.2 民事执行中适用善意取得制度的构成要件 虽然案外人异议制度保障了案外人在法院执行过程中的权利，同时也为其充 分维护自身的合法权利提供了有力的法律保障，但我们的执行法官应该同样意识 到善意取得的行为很容易使被执行人的违法转移财产行为， 披上一件合法的外衣。 故如果我们将权利保障的侧重点放在案外人身上，在执行法院很难查清案外人是 否具有善意时，则有可能使本应属于申请执行人的财产权利被予以架空。因此我 们执行过程中，当案外人提出善意取得的异议时，应在严格审查的基础上相对的 将权利的侧重点放在申请执行人上，即案外人提出善意取得异议的证据链上若存 在任何瑕疵。应然的执行中善意取得制度应包含以下几点要素： 2.2.1 无处分权人处分他人财产 这里所说的处分应是指法律意义上的处分，如转让所有权、设立抵押权、设 立质权，而不包括事实上的处分。执行中的无权处分是指无权处分人（被执行人 华中科技大学硕士学位论文 10 或案外第三人）未经处分权人（原权利人或公权力机关指法院）授权或同意而以 自己名义擅自处分执行物的物权行为。其具体包括以下 2 种情况： （1 ）处分权人本来就无处分财产的权利。 如被执行人未经其他共有人同意而 处分共有执行物；如基于原所有人的意思而为他人占有的物，主要包括因租赁、 借用、承揽、保管等合同而交付他方占有的动产 1 。 （2 ） 处分权人虽有处分权， 但处分权受到了限制。 如被执行人的财产被查封、 扣押后，被执行人即成为无权处分人，因为依法查封的物品，不能成为交易对象。 实施查封的目的是限制或者剥夺被执行人对查封财产的使用权、处分权，确保债 权人债权的实现。查封的强大效力与司法秩序、司法权威息息相关，故物品一旦 被查封，被执行人即丧失对被查封物的处分权，即查封有禁止被执行人处分查封 物的效力。从物权法角度观察，被执行人对自己财产的处分可以是事实上的处分 ( 如消费等) ，也可以是法律上的处分。就法律上的处分而言，处分可以表现为让 渡所有权( 出卖、赠与等) 、设定担保物权( 如抵押、质押) 和用益物权( 如经营权、 地上权) 。 要实现查封的目的，查封的效力首先就应反映在对被执行人就上述查封 物所为处分行为的全面限制上。但应注意的是，被执行人在此种情形下所为的无 权处分行为，可以适用善意取得制度。 2.2.2 受让人取得该财产时出于善意 因为善意取得制度的保护就是在于保护一个合法法律关系的同时需要打破另 外一个合法法律关系，故善意取得的核心之一就是需要案外人在取得该财产时必 须是出于善意。台湾学者王泽鉴先生认为，善意为“非因重大过失而不知让与人 无让与的权利” 2 。 在执行实体审查阶段，案外人在取得该物时是否存在善意，这是审查的一个 难点。因为被执行人若是希望通过案外人来转移、隐匿被执行财产，那么他们将 会制造出很多假象来迷惑办案人员，他们希望通过善意取得来造成法院对于原属 1 尹田著： 物权法理论评析与思考 ，中国人民大学出版社 2 0 0 4 年版，第 3 1 1 页。 2 王泽鉴著： 民法物权 ，台湾三民书局 1 9 9 6 年版，第 1 3 7 页。 华中科技大学硕士学位论文 11 于被执行人财产的执行不能，故我们在审查这类案件时，不但需要注意法律中所 界定的公示公信原则，更需要在执行实务中认真细致的对该财产转让过程中的每 一个细小的环节都加以注意，并且很多时候还需要参照当地交易该种标的物的习 惯来认真加以区分。例如：本人所承办的一起执行案件 1 ，案外人主张善意取得的 标的物为一台装载机，但在执行中发现，装载机虽属于工程车辆却不需要在车辆 管理部门进行车辆登记，若参照一般车辆的管理办法，简单的交付行为却不足以 达到充分的公示效力。通过走访了解有关工程车辆的交易习惯，最后得知此种工 程车辆的行业交易习惯是通过交付购车发票和该工程车辆的出厂合格证来证明该 工程车辆的所有权归属。类似这种情况在执行案件中会遇到很多，这就需要我们 的承办法官在工作中有足够的洞察力对不同的执行标的来予以准确的认定。 2.2.3 以合理的价格有偿转让 这一要件说明善意取得必须适用于有偿交易，对于无偿的行为，并不适用善 意取得。因为我们前面提到，善意取得的实质是在保护一个合法法律关系的同时 需要打破另外一个合法的法律关系，若是后存在的法律关系属于无偿行为，那么 基于此而打破前一法律关系，在很大的程度上会有失公允。而交易行为主要指通 过买卖、互易、出资等具有交易性质的法律行为，即当事人实施的以发生物权变 动为目的的意思表示。那些通过先占、继承、遗赠等行为取得的财产，不能产生 善意取得的效力。比如，被执行人甲为了逃避执行，将其所有财产赠与儿子，并 办理了过户等手续。因善意取得是以有偿取得为前提，应以相应的财产或金钱支 付给出让人。甲的儿子无偿取得财产，不适用善意取得。在有偿取得的前提下， 合理的价格，也是衡量财产取得是否有善意的标准。财产转让一般应以市场对价 为条件，违反这一规律的财产转让，就可以引起人们对该项交易是否是善意的合 理怀疑 2 。这里所提到的支付合理的价格，需要根据市场价格来进行判断。 1 （2008）东法执字第 5745 号。 2 中华人民共和国物权法条文理解与适用 ，人民法院出版社 2 0 0 7 年版，第 3 2 8 页。 华中科技大学硕士学位论文 12 2.2.4 完成法定的公示方法 物权法第 1 0 6 条第 1 款规定完成公示是善意取得的要件之一，即转让的 不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受 让人。 但需要注意的是，在执行实务中对于动产可以以交付作为法定的公示方法。 具体关于公示的形式及效果，下面从不动产和动产两个方面进行分析。 （1 ）不动产。 不动产以登记为对抗要件，不动产登记的公信力意味着登记即 权利。如果在法院采取查封措施前，第三人基于买卖、互易等交易方式取得被执 行人的不动产，并办理了转移登记手续的，执行中第三人主张所有权的，根据登 记公信原则，可确认第三人善意取得不动产的所有权。反之，如果被执行人通过 交易方式取得第三人的不动产，并办理登记手续的，则可认定系被执行人的财产。 对于被执行人在执行过程中无偿转让或以明显不合理的低价转让财产时，对申请 人造成损害的，申请人可以行使撤销权请求撤销被执行人的转让行为。只有在转 让行为被撤销后，执行机构方可对该财产进行强制执行。在分析不动产物权是否 善意取得时，着重分析买卖不动产时未办理产权过户但已全额支付房款并实际占 有的问题和登记瑕疵的认定问题。 第一，关于全额支付并实际占有的房产能否视为善意取得。最高人民法院 关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第十七条规定：“被执 行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或 者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以 查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手 续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”显然查 封规定第十七条对物权变动的法则做出了突破性的规定，也突破了物权法关于 善意取得制度的规定。物权法要求善意取得必须是转让不动产的应当登记的已经 登记，而查封规定第十七条仅要求支付了全部的价款并实际占有，对已支付 全部价款并实际占有的，虽未办理过户登记手续，也保护善意取得第三人的利益。 华中科技大学硕士学位论文 13 第二，关于登记瑕疵的认定。不动产善意取得制度是借助登记的公信力来维 护交易的安全。只要是已登记的，就产生公信力的效力，不管其是否登记瑕疵， 对于买受人而言，没有审查登记是否存在瑕疵的义务。因此，对于登记瑕疵的物 权，权利人和利害关系人可以申请变更登记，但在更正登记之前，原登记对善意 第三人仍具有公信力。只要真正权利人未在有效时间内申请变更，这就意味着登 记记载的权利人可按登记簿记载的内容行使处分权的权利，第三人依据登记簿的 公信力可以取得物权，其结果导致真实权利人丧失其物权人的地位 1 。我们发现， 不动产登记不能杜绝登记时的瑕疵现象， 造成不动产登记瑕疵的原因有以下二种： a ： 由于登记机关的错误登记，使不动产登记簿上记载的物权并非真实的物权 人。 b ：不动产登记以外的法律变动。如本是不动产的所有权人，但其不愿用自己 的名义办理所有权登记，与自己的朋友乙约定，而将房屋所有权登记为乙，此种 约定非赠与或放弃所有权的意思表示。 （1 ）动产。根据物权公示原则，动产谁占有即可推定谁为所有人，在执行过 程中若动产由被执行人占有，就可以推定为系被执行人所有，可以执行该动产， 除非第三人有充分的证据证实由被执行人的占有的动产系其所有，方可阻却法院 的执行。在分析动产物权是否善意取得时，着重是厘清以下二个问题。 第一，机动车、船舶、飞行器等特殊动产。这三类特殊动产中涉及机动车的 案件最多。一般不动产和动产的买卖，采用债权形式主义的物权变动模式，当事 人之间除有债权合意外，必须以登记或交付的法定方式进行公示后，才能完成不 动产或动产的所有权转移，即登记或交付使得物权变动生效，并产生对抗第三人 的效力。而我国物权法对于机动车、船舶、飞行器等交通工具的物权变动， 采用混合主义的物权变动模式，即以交付作为机动车、船舶、飞行器等动产的所 有权转移生效要件，而以登记作为机动车、船舶、飞行器等动产的所有权转移公 1 中华人民共和国物权法条文理解与适用 ，人民法院出版社 2 0 0 7 年版，第 1 0 1 页。 华中科技大学硕士学位论文 14 示要件。故机动车等虽然是动产，却必须经过登记才产生对抗第三人的效力，这 点区别于一般动产物权变动以交付为公示方式的特点。 第二，法律文书指定交付的动产由第三人占有或取得 1 。对此，执行实务中较 为常见的做法是，由执行机构向第三人发出协助执行通知书，要求其履行，若第 三人拒不交出该动产，即将协助义务上升为给付义务，这实际上是法律文书执行 力的一种扩张。为保护第三人的合法权益，主要是以被执行人是否对第三人享有 物的交付请求权为区分标准，只有被执行人对第三人享有物的交付请求权，执行 机构才可对第三人占有的物进行执行。对于享有占有权的质权人、保管人、寄存 人等，可以根据物权优先于债权的原理，可以对该特定物进行执行，执行力及于 第三人。但执行中应保留第三人相应的权利，给第三人以适当保护。 1 丁巧仁主编： 执行改革理论与实务研究 ，人民法院出版社 2 0 0 7 年版，第 3 1 7 - 3 1 8 页。 华中科技大学硕士学位论文 15 3 民事执行中善意取得制度适用的具体情形及问题 3.1 民事执行中善意取得制度适用的具体情形 3.1.1 对被执行的财产未采取强制措施的情形 案例： （笔者于 2 0 0 9 年担任东莞市第二人民法院厚街法庭副庭长时承办的一 起因合伙纠纷申请执行的案件） 1 被告张某与第三人陈某是夫妻关系，第三人长期 在外工作，且不常回家。被告的祖遗房屋被拆迁，被告拿到拆迁款后又添加一些 钱购得市区某地 7 0 平方米的房屋一套。 两年后，被告张某因经商失败而被法院执 行财产，于是张某赶在法院查封该房屋之前前往中介中心挂牌出售该房，恰遇本 案原告李某欲买房，也在该中介登记。经中介撮合，双方以 1 0 万元价格成交。之 后，中介公司要求被告出具相关手续，被告即到某街道办事处开出了“其丈夫已 经死亡，且己未再婚”的证明。后中介带双方到房产管理部门办理了房屋转让登 记手续，原告领取了房屋产权证。原告随后对该房屋进行了装修并入住至今。后 法院执行人员及第三人陈某发现该房屋被卖， 陈某即找到房屋管理部门核实事实， 并要求撤销原告的房屋产权证。房屋管理部门根据第三人陈某的请求和出具的相 关证据，撤销了原告的产权证，并恢复了被告的产权证。现原告以张某为被告， 以陈某为第三人诉至法院，要求确认其房屋买卖合同有效，保护他的合法权益。 笔者认为，在本案中，让与人（即被告）无处分该房屋的权利，但由于她隐 瞒事实真相，而且提供虚假证明，才导致原告误认为被告有权处分该房屋，而且 原告也尽了最大的注意义务，属于善意受让人的范畴，同时，原告基于买卖合同 这一法律行为有偿地受让了房屋，并与被告到房屋管理部门办理了过户手续，领 取了房屋产权证，实际占有该房屋居住已达两年之久，即可以适用善意取得制度， 且无恶意规避法院执行的行为，因此其行为应受到法律保护。 另从更深层次的看，对于已经进入执行程序的案件，如对被执行人的财产未 1 （2008）东法执字第 7768 号。 华中科技大学硕士学位论文 16 采取相应的查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制措施的，那么被执行人在执行 程序中将其所有的财产予以转移出售，而第三方购买的人对被执行人的财产以完 全合理的市场价格购买，且并不知被执行人转移财产的行为侵害了其他债权人的 合法权益，此时被执行人并未丧失对自有财产的处分权，因此，无权限制对其拥 有处分权的财产进行自由地处分，第三方购买人此时购买的行为属于合法的交易 行为，应受到法律的保护，只要是出于善意，无恶意串通规避法院执行的现象， 对此财产就不应再执行。 3.1.2 对被执行的财产采取诉讼保全措施的情形 权利人在诉讼前和诉讼过程中均享有对另一方当事人的财产申请保全的权 利，且依据相关法律规定，此保全措施的效力一直持续至案件执行完毕时止（法 律及司法解释另有期限规定的除外） 。 如果权利人已经在诉讼前或诉讼过程中对被 执行人的财产予以保全（查封或冻结） ， 而被执行人在案件进入执行程序后将此保 全的财产予以转移出售的，第三人购买符合合理的市场价格且为善意，此时应区 分财产为动产和不动产的情况分析：1 、保全财产系动产，被执行人因该财产被法 院采取保全措施而丧失了对该财产的处分权，此时其转移出售该财产的行为仅为 逃避法院的执行，在案件进入执行程序后，应由第三方购买人进行举证，提出符 合善意取得的构成要件的证据，以证实其取得已保全动产确系善意取得，这样在 实际操作中应通过执行听证程序来进行确认，如果证据确实充分，应认定第三方 购买人为善意取得，财产的所有权归第三方购买人所有，而被执行人则应承担相 应的法律责任。2 、保全财产系不动产，传统民法认为善意取得仅仅适用于动产， 实际上，善意取得中受让人的善意来自于对无权处分人占有动产或者在不动产产 权证书上被登记为权利人这一类事实所产生的权利推定的信赖，也即对于物权公 示的公信力的信赖，在这一点上，动产与不动产的公示所具有的公信力并无区别。 因此，善意取得的标的物包括动产和不动产在内。 关于不动产，进一步分析，如果权利人已经在诉讼前或诉讼过程中对被执行 人的不动产予以保全（查封或冻结），而被执行人在案件进入执行程序后将此保 华中科技大学硕士学位论文 17 全的财产予以转移出售给第三人，第三人已经支付部分价款并实际占有该财产， 但被执行人仍有所有权的，该如何保护第三人的利益？能否适用善意取得？笔者 认为，从民法的物权角度而言，案涉财产的法律上所有人为被执行人，其对其财 产享有占有的排他性权利，属于其个人责任内的财产， 如果该财产作为被执行物， 人民法院依据已经生效的法律文书，自然可以对其进行执行。但是这不可避免地 会影响第三人的利益，因为此时第三人已经支付价款并实际占有该财产，其目的 在于取得该财产的所有权。而人民法院通过对该财产的强制执行，其从而导致善 意第三人的交易目的收到损害，其获得所有权的目的将难以实现，且其已经支付 的交易对价的返还也是一个问题。因此，如何平衡申请执行人和善意第三人利益 的问题就此产生。在此，我们考虑赋予善意第三人选择权，善意第三人可以继续 支付对价从而履行合同，但该尚未支付的对价应交至法院代管（作为执行款的来 源），善意第三人为此取得执行物的所有权，此刻人民法院裁定解除对执行物的 强制措施。如果善意第三人不选择继续履行合同，不支付尚未支付的对价，则其 不能取得执行物的所有权，其将不能阻止人民法院的执行，善意第三人已经支付 的对价，可以要求被执行人予以返还或从执行物的剩余价款中扣除。 对于上述阐述的问题，就此引出下述一个问题，即善意第三人继续履行合同， 其尚未交付的对价及该对价的具体价值将采取何种方式交付与确定的问题。 对此， 学界有两种意见，一种意见认为，善意第三人应当按照法院执行裁定书或者执行 笔录中确立的履行期限之前将未支付的对价交至法院的执行代管款账户中，其支 付对价的期限不能按照当事人之间约定的买卖合同的期限，而应当严格按照法院 规定的期限，这样才能严格其履行行为，对法院的执行工作也能顺利的完成，也 基本保护了第三人的合法权益，及时完成交易过户手续。另一种学界意见认为， 当事人的意思自治原则应当的到充分的肯定，故善意第三人的支付款项权应当得 到其充分的尊重其可以自行按照其与所有人约定的付款期限支付。如果按照法院 指定的期限支付款项，则会造成善意第三人付款的困难与资金周转的紧张，不利 于市场经济的自由性。故执行法院无权改变当事人的意思自治的约定，无权指定 华中科技大学硕士学位论文 18 付款期限，第三人按照当事人之前的合同的约定履行付款义务。应此考虑执行案 件的需要和保护第三人利益之间的平衡，笔者认为，最高院关于民事执行中对 财产的查封规定规定应当由善意第三人在合理期限内向人民法院交付全部未付 余款后，即裁定解除查封、扣押、冻结。而“合理期限”要因案而定。 故，对已被保全的动产与不动产，如果其交易符合善意取得制度的构成要件， 笔者均主张适用善意取得。 3.2 民事执行程序中善意取得制度适用存在的问题 3.2.1 关于善意第三人的甄别 笔者认为，“善意”作为人的主观活动状况，不显于外部，难于判断。但作 为法律概念，必须具有可度量性和可操作性，应有其具体的衡量标准 1 。牛津法 律大辞典的定义为：“如果一个人诚实行事，即不知道或无理由相信其主张没 有根据，他就是善意行为”， “当该人得知应知表明其主张缺乏法律根据的事实， 则不存在善意” 2 。在我国，民事交易程序中的善意，仅指与无权处分人进行交易 的第三人的善意。但是在民事执行程序中，由于涉及到众多主体，并且每个主体 的情况也不相同，因此关于“善意”的认定，也有别于民事交易程序。物权法 第 1 0 6 条第 1 款仅规定了“受让人的善意”，其标准过于原则，执行程序中“善 意”更加无法定义，在目前没有明确界定善意的标准的情形下，不排除被执行人 恶意的转移财产或第三人恶意购买执行物的情形。如何界定善意第三人，是一个 首要问题。 3.2.2 如何判断“合理的价格” 执行实务中，对于何种价格系合理的价格，存在着争议。笔者认为，在现实 交易中，只要当事人基于意思自治，双方是本着诚实信用的原则，完全是依据自 己的意愿实施转让行为的，只要它符合法律生效的条件，理应受保护。因为低价 1 孙宪忠著： 论物权法 ，法律出版社 2001 年版，第 30 页。 2美戴维m 沃克著： 牛津法律大辞典 ，光明日报出版社 1 9 8 9 年版，第 1 0 2 页。 华中科技大学硕士学位论文 19 交易的判断在很大程度上具有不确定性，只要交易不违背诚信原则，不违背公共 利益，不损害他人权益，我们没必要对价格是否合理进行过深的干预，但有偿取 得是其前提条件 1 ，违反这一规律的财产转让，就可以引起人们对该项交易是否是 善意的合理怀疑2。 3.2.3 如何确定审查机关 针对上面两个问题，需要确定一个具体的审查机关，而当前的立法及司法实 践对此都未予明确。通说认为，执行中的“善意第三人”与“合理的价格”应由 执行法官来判断，大体因为标的物处于的阶段为执行阶段，且相关的程序均是由 执行法官来处理，故执行法官对于案件能够有更深入、更准确的把握。但目前实 践中， 基于回避原则与审执分离原则 （部分人主张善意取得的审查属于审判范畴） ， 不乏由审判法官判断的例子。故，善意取得的审查机关的确定是一个选而未决的 难题。 3.2.4 不动产善意取得制度的适用问题 笔者在从事多年的执行工作中，曾遇到类似的案例 （笔者 2 0 0 9 年承办的沙田 镇庄士房产开发有限公司商品房买卖合同纠纷系列案件） 3 ，在笔者所在的法院辖 区，被执行人王某于 2 0 0 7 年以东莞市沙田镇庄士房产商品房一栋（房屋登记机关 登记房屋所有人为王某，未登记其他共有人）抵押在申请执行人中国工商银行股 份有限工商东莞厚街支行处，贷款人民币 3 0 万元，在还贷款 1 2 万元后，余款一 直未还，申请执行人中国工商银行股份有限工商东莞厚街支行在虎门公证处经公 证取得赋予强制执行效力的债权文书，并据此向法院申请执行。 法院立案执行后， 被执行人王某因犯诈骗罪被判处无期徒刑，抵押房屋现由王某之前妻郭某在内居 住。法院欲启动评估、拍卖程序处分此房屋时，被执行人前妻郭某提出执