（民商法学专业论文）集体土地所有权行使法律规制.pdf

东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过 的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名： 临罨 东南大学学位论文使用授权声明 e t 期：型 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位论文的复印 件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质 论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括 以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电 子信息形式刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生签名：灶导师签名 日期：堡! 三：兰 p ， 摘要 摘要 本文分为四章。 第一章为集体土地所有权概念、性质及行使。要制定和完善集体土地所有权行使规则， 首先要明确集体土地所有权概念，但无论是现行法律还是学界对此都无统一定论。本文在现 有学说基础上，结合我国农村实际，对集体土地所有权重新定义。学界关于集体土地所有权 性质的认识莫衷一是，代表性观点有数十种之多，而对集体土地所有权的定性直接关系到集 体土地所有权的行使主体及行使规则。对集体土地所有权的性质，本文持以下观点：首先， 集体土地所有权是一种私权利，应该符合民法对一般所有权的规定，受到私法的调整和保护； 其次，集体土地所有权不是共有、合有，也不是新型总有，应该界定为法人所有权，由土地 股份合作社享有。作为集体成员的社员个人按照其对集体土地潜在的、不可分割的份额在合 作社内享有一定的股权。本文认为，这种法人权与社员权的契合最能体现集体所有制的要求， 是解决现存集体土地矛盾最为可行的做法。 第二章讨论了集体土地所有权行使弊端及原因。集体土地所有权在行使过程中出现很多 弊端，主要体现在两方面：首先，集体土地所有权行使无绩效。当前，集体土地所有权经营 层面上的实现方式采取统分结合双层经营体制。然而，双层经营体制中统一经营层次薄弱， 不能实现集体土地的保值、增值，造成土地资源的浪费和使用的无效率。在农户分散经营层 面，由于土地分散，致使劳动力和农业机械不能得到充分利用，难以形成规模效益，农民增 收困难。其次，集体土地所有权行使不规范。集体土地所有权行使主体在权利行使过程中侵 害集体利益的问题十分严重。农村基层干部任意处置集体土地谋取私利的行为时有发生，造 成集体土地流失严重，农民权益受损。造成以上弊端的原因主要有二：一，集体土地所有权 行使主体虚位。集体土地所有权主体在现有的土地法律制度下因功能缺陷而不能有效的行使 所有权主体权利，因此，有必要对集体土地所有权主体进行合理改造。二，集体土地所有权 行使规则缺失。法律对集体土地所有权的规定大多是限制性规定，保护性规则及权利行使规 则规定甚少，且出现相互矛盾之处，导致权利行使混乱，为土地违法行为提供了温床。因此， 有必要尽快完善集体土地所有权行使规则。 第三章为集体土地所有权法人主体规制。文章之前已经探讨了集体土地所有权采取法人 制的必要性和可行性。法人的形式多样，不同的组织机制，行使规则不同，社员的权利也不 同。通过对历史和现实的考察，本文最终选择以集体土地股份合作社作为集体土地所有权的 权利主体。本章首先论述建立集体土地股份合作社的现实意义。集体土地股份合作社理顺了 集体及其成员各自享有的集体土 功能， 了集体土地所有权行使的权力机关及表决规则、执行机关及执行规则、监察机关及监察规则， 这三方面的分工和制衡构成集体土地所有权较为完整的行使机制。土地谈判主体及谈判规则 是集体土地所有权行使机制中特有的内容，有必要单独加以论述。文章将集体土地谈判主体 界定为集体土地股份合作社理事会，并明确了理事会作为集体土地谈判代表应遵循的规则。 权利救济是集体土地所有权行使的最终保障，文章最后对集体土地所有权权利救济主体及救 济规则加以论述，建议法律赋予集体土地股份合作社以及合作社成员个体对在集体土地所有 权行使过程中遭受的侵害寻求司法救济的权利。 关键字：集体土地法人所有权股份合作社行使规制 a b s t r a c t t h i st h e s i si sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s t h ef w s tc h a p t e rd i s t i n g u i s h e st h ec h a r a c t e r i s t i c so nt h e o w n e r s h i po fc o l l e c t i v el a n d t h ec o n c e p to ft h eo w n e r s h i po fc o l l e c t i v el a n ds h o u l db ef t r s t l y c l a r i f i e db e f o r ew ed e v e l o pa n di m p r o v et h ee x e c u t i n gr u l e sf o rt h eo w n e r s h i po fc o l l e c t i v el a n d t o d a t e ，b o t ht h ee x i s t i n gl a wa n dt h ea c a d e m i ah a v en ou n i f i e dc o n c l u s i o n sf o rt h i sc o n c e p t t h i s t h e s i sc o m b i n e sw i t hc h i n a sr u r a lp r a c t i c e ，a n dr e d e f i n e st h ec o n c e p to ft h eo w n e r s h i po fc o l l e c t i v e l a n db a s e do nt h ee x i s t i n gt h e o r i e s t h em o s tc o n f u s e di s s u ei nt o d a y sa c a d e m i ai sa b o u tt h e c o g n i t i o no ft h eo w n e r s h i po fc o l l e c t i v el a n d , w h e r e a st h ed e f i n i t i o no ft h eo w n e r s h i po fc o l l e c t i v e l a n dh a sad i r e c tc o n n e c t i o nw i t he x e c u t i o ns u b j e c t sa n dr e g u l a t i o n s w eh o l ds e v e r a lv i e w p o i n t so n t h i si s s u ea sf o l l o w s f i r s t l y , t h eo w n e r s h i po fc o l l e c t i v el a n di sap r i v a t er i g h t ，w h i c hs h o d dn o t o n l yb ei nt h el i g h to ft h eg e n e r a lr u l e so nt h eo w n e r s h i pi nt h ec i v i ll a wb u ta l s ob er e g u l a r i z e da n d p r o t e c t e db yt h ep r i v a t el a w s e c o n d l y , t h eo w n e r s h i po fc o l l e c t i v el a n di sn o ts h a r e di nc o m m o n ， a n di ti sa l s on o tan e wt y p eo fg e n e r a lo w n e r s h i p ；i ts h o u l db ei nt h e 铴m e 、o r ko ft h ec o r p o r a t e o w n e r s h i pa n ds h a r e db yt h el a n dc o o p e r a t i v ec o m m u n e a n yi n d i v i d u a lf a r m e ra sam e m b e r i nt h e c o l l e c t i v eg r o u pc a nh o l dc e r t a i na m o u n to fs t a k e sa c c o r d i n gt ot h e i ru n d e r l y i n ga n di n d i s c e r p t i b l e s h a r e s t h ea g r e e m e n tb e t w e e nc o r p o r a t i o n sr i g h ta n dc o m m u n i t ym e m b e r sr i g h tc a nm o s t l y e x h i b i t sr e q u i r e m e n t so ft h ec o l l e c t i v eo w n e r s h i p ，a n dp r o v i d e sap r a c t i c a la p p r o a c ht ot a c k l e e x i s t e dc o n t r a d i c t i o n sa b o u tt h ec o l l e c t i v el a n da tp r e s e n t c h a p t e r i id i s c u s s e sd r a w b a c k so nt h ee x e c u t i o no ft h eo w n e r s h i po ft h ec o l l e c t i v el a n da n dt h e i r r e a s o n s t h em a i np r o b l e m sa n df l a w sc o n c e r nw i t ht h ef o l l o w i n gt w op e r s p e c t i v e sd u r i n gt h e e x e c u t i o no ft h eo w n e r s h i po ft h ec o l l e c t i v el a n d o nt h eo n eh a n d , t h ee x e r c i s eo ft h eo w n e r s h i po f t h ec o l l e c t i v el a n dh a sn oe f f e c t i v e n e s s t h er e a l i z a t i o na tt h em a n a g e m e n tl e v e lo ft h eo w n e r s h i p o ft h ec o l l e c t i v el a n di so nt h eb a s i so ft h et w o - l e v e lm a n a g e m e n ts y s t e mc o m b i n i n gu n i f i c a t i o n s a n di n t e g r a t i o n s t h ei n t e g r a t e dh i e r a r c h yo ft h i st w o l e v e ls y s t e m , h o w e v e r , i sw e a k a tt h e d i s p e r s e dm a n a g e m e n tl e v e lo fc o m m u n i t ym e m b e r s ，r a i s i n gi n c o m ei sv e r yd i f f i c u l t t h er e a s o n l i e si nt h ef a c tt h a ts e p a r a t e dl a n d sa n ds m a l l - s c a l em a n a g e m e n tm o d e sr e s u l ti ni n c o m p l e t e u t i l i z a t i o n so fl a b o ra n df a r m i n gm a c h i n e s ，a n dt h es c a l ee f f e c tc a nn o tb er e a l i z e d o nt h eo t h e r h a n d , t h ee x e r c i s eo ft h eo w n e r s h i po ft h ec o l l e c t i v el a n di su n d e r - r e g u l a r i z e d t h ep r o b l e mo f i 东南大学硕士学位论文 i m p a i r i n gc o l l e c t i v ei n t e r e s t sw h e ns u b j e c t se x e r c i s et h eo w n e r s h i po ft h ec o l l e c t i v el a n di ss e v e r e r u r a lg r a s s r o o t sc a d r e so f t e na r b i t r a r i l yd i s p o s ec o l l e c t i v el a n d st os e e ks e l f - i n t e r e s t ，m a k i n gl a n d s l o s ta n dc o m m u n i t ym e m b e r sr i g h td a m a g e d t h e r ea r em a i n l yt w or e a s o n sf o rt h i s f i r s t ，t h e o w n e r s h i po ft h ec o l l e c t i v el a n di sw e a k e n e d t h es u b j e c t so ft h eo w n e r s h i po ft h ec o l l e c t i v el a n d c a nn o te f f e c t i v e l ye x e r c i s et h e i rf i g h t sb e c a u s eo ft h ef u n c t i o n a ld e f e c ti nt h ep r e s e n tl a ws y s t e mo n c o l l e c t i v el a n d s a sar e s u l t , i ti sn e c e s s a r yt or a t i o n a l l yr e b u i l dt h es u b j e c t so ft h eo w n e r s h i po ft h e c o l l e c t i v el a n d s e c o n d l y , r e g u l a r i z a t i o n so ft h eo w n e r s h i po ft h ec o l l e c t i v el a n da r ei m p e r f e c t t h e l a wo ft h eo w n e r s h i po ft h ec o l l e c t i v el a n dm o s t l yc o n c e r n s 丽也l i m i t e dr o l e s ，w h i l ep r o t e c t i v ea n d e x e r c i s i n go n e sa r es e l d o ma n dc o n f l i c t sw i t he a c ho t h e ru s u a l l yh a p p e n t h i sm a k e sc o n f u s i o n w h e ne x e r c i s i n gt h er i g h ta n de v e ns p u r st h ei l l e g a la c t s c o n s e q u e n t l y , i ti so fg r e a tn e c e s s i t yt o c o m p l e t et h ee x e r c i s i n gr u l e so nt h eo w n e r s h i po ft h ec o u e c t i v el a n d t h ec o r p o r a t es u b j e c t sa n dr e g u l a r i z a t i o n sa r ei n v e s t i g a t e di nc h a p t e ri h t h i sa r t i c l eh a sa l r e a d y d i s c u s s e dt h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo fa d o p t i n gt h ec o r p o r a t es y s t e mo nt h eo w n e r s h i po ft h e c o l l e c t i v el a n d t h e r ec a nb ev a r i o u st y p e so fc o r p o r a t i o n s ；t h ee x e r c i s i n gr u l e sa n dt h er i g h t so f c o m m u n i t ym e m b e r sa r ed i f f e r e n tu n d e rd i f f e r e n to r g a n i z a t i o ns y s t e m s b yr e v i e w i n gt h eh i s t o r y a n dt h ep r e s e n t ，t h i ss t u d yf i n a l l yc h o o s et h ec o l l e c t i v e l ys h a r e dc o o p e r a t i v ea st h es u b j e c to ft h e o w n e r s h i po ft h ec o l l e c t i v el a n d t h ep r a c t i c a ls i g n i f i c a n c eo fb u i l d i n gt h ec o l l e c t i v e l ys h a r e d c o o p e r a t i v ei sf i r s t l yd e b a t e di nt h i sc h a p t e r t h es h a r e dc o o p e r a t i v es o r t so u tt h ec o l l e c t i v ea n di t s m e m b e r s f i g h to nt h ec o l l e c t i v el a n d t h i si sg o o df o ri m p l e m e n t i n gt h es c a l em a n a g e m e n ta n d m a k i n gu s eo ft h es o c i a ls e c u r i t i e sf u n c t i o no ft h ec o l l e c t i v el a n d ，t h e r e f o r es o l v i n gt h ep r o b l e mo f w e a k e n e ds u b j e c t so nt h eo w n e r s h i po ft h ec o l l e c t i v el a n d t h ep r a c t i c a lf e a s i b i l i t yo fb u i l d i n gt h e c o l l e c t i v e l y s h a r e d c o o p e r a t i v e i ss t u d i e da f t e r w a r d s t h e nt h e c o n c e p t ，p r o p e r t i e s a n d c h a r a c t e r i s t i c so ft h ec o l l e c t i v e l ys h a r e dc o o p e r a t i v ea r ec l a r i f i e d ；t h ep r i n c i p l e so ft h ec o l l e c t i v e l y i nc h a p t e ri v , t h ee x e r c i s i n gm e c h a n i s m sa n dr u l e so ft h eo w n e r s h i po ft h ec o l l e c t i v el a n da r e r e s e a r c h e d t h i sc h a p t e r , a c c o r d i n gt om a t u r em e c h a n i s m si n c o r p o r a t i o nl a w ，f i r s t l yd i s c u s s e s t h ep o w e rs e c t o r sa n dv o t i n gr u l e so fe x e r c i s i n gt h eo w n e r s h i po ft h ec o l l e c t i v e ，t h e ns t u d i e st h e e x e c u t i o ns e c t o r sa n dr u l e s ，a tl a s t , s u p e r v i s i o ns e c t o ra n dr u l e sa r ec o n c e r n e d t h ed i s t r i b u t i o na n d b a l a n c eo ft h e s et h r e ea s p e c t sc o n s i s t so ft h ec o m p l e t ee x e r c i s i n gm e c h a n i s m so ft h eo w n e r s h i po f i v 一一_ 型! 竺竺! ! 三一 t h ec o l l e c t i v el a n d l a n dn e g o t i a t i o ns u b j e c t sa n dr u l e sa r es p e c i a lc o n t e n t so fe x e r c i s i n gt h e o w n e r s h i po ft h ec o l l e c t i v el a n d , w h i c hs h o u l db ed i s c u s s e ds e p a r a t e l y t h i sa r t i c l ed e f i n e st h e c o l l e c t i v el a n dn e g o t i a t i o ns u b j e c t sa st h ec o u n c i lo ft h ec o l l e c t i v e l ys h a r e dc o o p e r a t i v e ，a n d c l a d f i e st h er u l e st h a tt h ec o u n c i l 弱t h en e g o t i a t i o nr e p r e s e n t a t i v e ss h o u l d0 b e y t h er i g h tr e m e d yi st h ef i n a ls e c u r i t i e so fe x e r c i s i n gt h eo w n e r s h i po ft h ec o l l e c t i v el a n d t h i s a r t i c l ef i n a l l yc o n c e h i sw i t ht h er i g h tr e m e d ys u b j e c t sa n dr u l e so ft h eo w n e r s h i po f t h ec o l l e c t i v e l a n d , a n de n d o w st h ec o l l e c t i v e l ys h a r e dc o o p e r a t i v ea n di n d i v i d u a lc o m m u n i t ym e m b e r s ，w h o s u f f e ri m p a i r m e n t s ，w i t hr e m e d yr i g h tw h e ne x e r c i s i n gt h eo w n e r s h i po ft h ec o l l e c t i v e l ys h a r e d c o o p e r a t i v e k e y w o r d ：c o l l e c t i v el a n d c o r p o r a t eo w n e r s h i p s h a r e dc o l l e c t i v e e x e r c i s i n gr u l e s v 东南大学硕士学位论文 目录 摘要i a b s t i 矾c t 1 打言1 第一章集体土地所有权概念性质及行使2 第一节集体土地所有权概念2 第二节集体土地所有权性质3 一、集体土地所有权是私法权利3 二、集体土地所有权是个人化与法人化的契合4 第三节集体土地所有权行使1 0 第二章集体土地所有权行使弊端及原因1 2 第一节集体土地所有权行使弊端1 2 一、集体土地所有权行使无绩效1 2 二、集体土地所有权行使不规范1 3 第二节集体土地所有权行使弊端原因分析1 4 一、集体土地所有权行使主体虚位1 4 二、集体土地所有权行使规则缺失1 6 第三章集体土地所有权法人主体规制1 8 第一节集体土地股份合作社现实意义1 8 第二节集体土地股份合作社可行性分析2 0 一、集体土地股份合作社历史基础2 0 二、集体土地股份合作社宪法依据2 l 三、集体土地股份合作社现实经验2 l 第三节集体土地股份合作社性质及特征2 2 一、集体土地股份合作社的概念2 2 二、集体土地股份合作社的性质及特征2 3 第四节集体土地股份合作社基本原则2 6 一、全员入股原则2 6 二、民主管理原则2 6 三、资本报酬( 义务股金及自愿股金) 有限原则2 7 四、盈余属合作社成员共有原则2 7 第四章集体土地所有权行使规制2 8 第一节集体土地所有权行使的权力机关及表决规则2 8 第二节集体土地所有权行使的执行机关及执行规则3 0 第三节集体土地所有权行使的监察机关及监察规则3 l 第四节集体土地所有权土地谈判主体及谈判规则3 1 第五节集体土地所有权权利救济主体及救济规则3 2 结语3 4 目录 致谢3 5 参考文献3 6 作者简介3 9 v n 前言 前言 土地是人类赖以生存和持续发展的一项最重要的资源，是一切生产和一切存在的源泉。 我国农业人口众多，农民对土地的依附性高，农村土地制度直接关系到农村社会的稳定和农 业生产的发展，一直是法律关注的重点。新中国的土地制度发展的历史表明，集体土地所有 权是在农民私人土地所有权的基础上形成的，是一次次政治运动的结果，其成败得失难以轻 易得出一个结论，但当前其问题重重却是有目共睹，必须加以改革和创新，甚至有学者建议 将其取消。我们不能逆转历史，也不能为了过分追求理论上的清晰化，不充分考虑国情、民 情。对农村集体土地权利的改革，不是单纯追求学术理论上的完美卓绝，而是受到我国农村 的生产力发展水平、社会组织结构和基本利益格局的制约。而且，党的十七届三中全会通过 的关于推进农村改革发展若干重大问题的决定和2 0 0 9 年中共中央、国务院关于2 0 0 9 年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见均强调“不得改变土地集体所有性质”。因此， 农村集体土地所有权只能走立足现实、逐步完善的渐进之路。 我国宪法、民法通则、土地管理法以及2 0 0 7 年颁布实施的物权法等诸法都 对集体土地所有权作出了规定，为集体土地所有权的确立和行使提供了法律保障。但是，由 于对集体土地所有权的概念、主体形式、权能、运作机制及规则等问题，民法理论还存在争 议，法律规定显得十分模糊、抽象，且存在相互矛盾之处。法律上的缺失和不协调造成集体 土地所有权在行使过程中经常受到侵犯，农民的土地权益得不到有力保障，常常遭到一些以 一 权谋私的利益集团的侵占，或者以其他形式流失，农民作为土地的主人却无法真正从土地上 获得满足。 因此，在土地的资源性和资产性日益突出、农村人地矛盾紧张的今天，明晰集体土地所 有权的概念和性质，确立科学而合理的权利主体并建立起一整套完备的、能够切实保障农民 土地权益的行使规则是摆在我们目前无法回避的问题。 东南大学硕士学位论文 第一章集体土地所有权概念性质及行使 第一节集体土地所有权概念 关于集体土地所有权的概念尚无统一定论。2 0 0 7 年颁布实施的物权法规定了农村集 体土地所有权，但没有对集体土地所有权作定义性的描述。目前，学界有两种具有代表性的 观点。一种认为，土地集体所有权指农村劳动群众集体经济组织在法律规定的范围内占有、 使用、收益和处分自己所有的土地的权利，是我国社会主义土地所有权的重要形式。o 另一种 认为，集体土地所有权是以符合法律规定的农村集体经济组织的农民集体为所有权人，对归 其所有的土地享有的受法律限制的支配性权利。二者的主要区别在于主体的范围不同。 我国的集体所有制的普遍建立是通过农业合作化实现的。因此，有学者指出，集体所有 权产生的最基本方式是合作制 ，社区合作社本应是集体土地所有权的主体。但是，随着公社 体制的解体，原有的农业集体经济组织大多分别被相应的社区组织所取代：在乡社区建立了 基层政权，大多没有建立专门的经济组织，集体土地所有权由乡政府代行；在原生产大队一 级建立村民自治组织村民委员会；原生产小队一级设置村民小组。作为集体所有制建立 方式的合作社目前没有得到普遍恢复，此时，集体土地所有权的主体就是以特定社区为范围 的人群共同体。这种共同体未必形成有机组织，未必是法人组织。因此在现阶段，集体土地 所有权的主体既可以是特定社区范围内的农民共同体也可以是合作社组织。 如果说物权是指权利人直接支配标的物，并排除他人干涉的权利，那么所有权就是权利 人在法律规定的范围内全面支配标的物并排除他人干涉的权利。所谓“全面支配”，即表现为 对标的物的占有、使用、收益和处分，不仅包括对标的物使用价值的支配，还包括对标的物 交换价值的支配。集体土地所有权作为所有权形式的一种，也应该是在法律规定范围内全面 支配标的物并排除他人干涉的权利，只不过其在现阶段仍受到过多限制，处分权缺失，是一 种受限的支配权。 此外，集体土地所有权中的自由意志从何而生，也是其区别于一般所有权的特征。集体 所有权是集体所有制实现的法权制度。集体所有制的本质是一种公有制，其基本特征就是： “在协作和对土地及靠劳动本身生产的生产资料的共同占有基础上，重新建立个人所有制。 梁彗星主编冲国物权法研究( 上) 【l 咽| 匕京：法律出版社，1 9 9 8 3 2 8 。王卫国，王广华主编中国土地权利的法制建设 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 2 3 7 页 窜刘心稳主编中国民法学研究评述【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 6 3 7 0 2 兰= 兰叁堡圭丝堕蔓壑堡垒丝堡墨堑堡 因此，反映在法权上，集体土地所有权也必须体现集体成员的共同意志，以确保成员对集体 财产的共同占有基础上实现个人利益，而集体成员的统一意志必须通过民主决议才能形成。 基于以上分析，本文将集体土地所有权定义为：一定范围内的社区成员群体或合作社通 过民主决议形成集体意志，在法律范围内自由支配集体土地，并排除他人干涉的权利。 第二节集体土地所有权性质 集体土地所有权一系列复杂问题的解决依赖于对集体土地所有权的定性。因为只有确定 了集体土地所有权为何种类型的所有权，依据此种所有权的法理和规则，因集体土地所有权 而生的难题，才能迎刃而解。因此，研究解决集体土地所有权问题的切入点和关键是确定集 体土地所有权的性质。 一、集体土地所有权是私法权利 集体所有权是集体公有制的法权反映，并且，传统民法中并无集体土地所有权的概念。 因此，有学者指出：“集体土地所有权作为一种民法上的所有权意味着这首先应当是一种私权。 私权的核心要素在于权利人依其自由意志自由行使权利以实现利益。在现行法规定下，集体 土地有权人恰恰缺少了自由行使权力的权利。从这个意义来说，集体土地所有权并不具备作 为一种民法意义上所有权的最起码资格。”圆“土地自然资源属性决定了集体土地所有权不应 该成为一项可以用民法标准去检验的物权。”回 公法与私法的划分标准主要有三种学说：一是主体说：认为国家作为一方主体加以规定 的是公法，凡规定的双方主体都是私人的是私法。二是利益说：认为保护共同利益的法律为 公法，保护私人利益的法律为私法。三是意思说：认为规定具有服从关系的意思的为公法， 规定平等主体间意思的为私法。无论采何种标准，集体土地所有权都应属于私法范畴，受民 法调整。 所有权是民法中最根本的权利，当属私法权利，即使是公共权力机构享有的所有权也只 能是一种私有权。比如根据德国的“公法法人的私有财产所有权理论认为：“各种公法法人， 包括联邦政府、州政府、县区或镇政府及各级政府的机关都可以是财产所有权的主体，他们 对自己的财产的权利都是私有权，而且各公法法人的所有权都是独立的，上下级政府之间的 马克思资本论( 第一卷) 【m 】北京：人民出版社1 9 7 2 8 3 2 。王红良论集体土地所有权的民法属性叨广西政法管理干部学院学报，2 0 0 8 ( 2 ) ：1 4 肇刘俊土地所有权国家独占研究d 阅北京：法律出版社，2 0 0 8 2 9 7 页 3 东雨大学硕士学位论文 行政关系与各级政府自己的财产所有权无关，上级政府无权支配下级政府的财产”。o 这一理 论对于我们认识集体土地所有权的私权性质很有裨益。首先，集体土地所有权与其他民事主 体的所有权在本质上是一致的，它以实现集体土地的保值和增值为目标，体现的财产利益是 集体“私利 ，而非国家利益。其次，各个集体所有权主体享有各自集体财产的所有权，各集 体所有权主体都是平等的民事主体，都有各自独立的经济利益。即使集体组织之间的上下级 行政关系也不影响他们之间平等的民事主体地位。例如，乡农村集体与村农民集体以及村民 小组集体之间都是平等的民事主体，他们各自所享有的集体所有权都是各自集体独立利益的 反映。现实中，很多地方的村委会事实上包揽了村民小组的某些职能，成为村内农民集体土 地的所有者代表，任意平调村内分属不同村民小组的土地。按照上述解释，我们便可以明确， 分别属于村内两个以上农民集体所有的土地，由村内各个集体经济组织或者村民小组代表集 体行使所有权。村民委员会不能随意打乱不同村内集体经济组织的界限，改变土地的权属关 系，侵犯村内集体经济组织农民集体的利益。 只有明确集体土地所有权为私权利之法律品格，集体土地所有权之主体才有可能依据民 事权利之所有权的法理和规则，防御来自国家公权力的不当干预，并实现农民集体及其成员 基于集体土地所有权而产生的各种利益。 当然，集体土地所有权不同于一般的私权利，不是代表集体成员的个人利益，而是集体 公共利益的体现。集体并非抽象存在，是由各个成员组成的。但是，集体所有权的权属属于 一定范围内的农民群体或集体经济组织，区别于集体成员的个人所有权和个人利益，是全体 成员平等享有但却不能具体分割的整体利益。正因为集体土地所有权具有公共利益性，因此， 在主体组织形式、权能限制等方面都有其特殊性。例如，现行法律禁止自由买卖集体土地、 限制集体土地出租、禁止将集体土地私有化。但这些特殊规定不能改变集体土地所有权的私 法性质，其初衷是为了坚持社会主义公有制以及避免农民失地而丧失生活来源。物权法将 集体土地有所有权纳入其内，并加以民法物权上的保护，也说明了集体土地所有权属于私法 权利，受民事法律调整。 二、集体土地所有权是个人化与法人化的契合 ( 一) 集体土地所有权性质学说综述 关于集体土地所有权的私法性质，理论界至今仍争论不休。集体土地所有权自身构成及 影响因素的多样性导致不同学者对其性质认识的差异性。这种差异性直接影响到具体案件的 孙宪忠德国当代物权法m 匕京：法律出版社，1 9 9 7 2 3 4 蔓二兰壅堡圭垫堕壹壑堡垒丝堕墨堑堡 审理，立法机构也无法通过立法的方式明确集体土地所有权的法律性质。目前，学界具有代 表性的观点包括七种： 其一为“成员共有说 。认为集体所有权是集体组织全体成员共同对集体财产直接享有的 所有权，即集体土地所有权就是集体组织成员的共有权。o 其二为“合有权说”。认为集体土 地所有权是新型的合有权制度，是一定社区范围内有农村户籍的全体现存成员对集体土地依 法共同享有的全面支配的权利。o 其三为“总有说”。认为中国的集体所有权是一种新型的总 有，集体成员对集体财产( 土地) 享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自愿的原则 来行使对集体土地的所有权。 梁慧星教授负责起草的中国社会科学院物权法草案建议稿 第8 8 条就是在参考“总有 理论的基础上作出的。其四为“法人说”。认为集体土地所有权 应以法人模式来规范。村农民集体具体表现为各个独立的集体经济组织。这些集体经济组织 是由个人联合起来的具有法人资格的组织。其五为“三主体说 。认为集体土地所有权是村、 村民小组、乡镇的所有权。村、村民小组、乡镇是事实上的土地所有者，因而法律应该赋予 其民事主体的地位。 其六为“单独所有权说”，集体土地所有权是一种新型的所有权形态， 是农民集体享有的单独所有权。 其七为“股权或社员权说”。认为集体所有权是“个人化与 法人化的契合，集体财产为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员 权。 ( 二) 集体土地所有权非法人制改造之驳斥 按照主体间的结合关系由弱至强，共同所有权形式可以分为共有、合有和总有三种状态。 依民法通则及其他民事法律，共有分为按份共有和共同共有两类。按份共有是指数人按 其应有份额对一物之全部享有所有权，即数个所有权人对一个物共同享有一个所有权。按份 共有的法律特征包括：l 、按份共有的主体为两个或两个以上之人，且数人之间的联系是偶然 的，并不以团体之结合关系为前提；2 、按份共有之共有人对共有财产存在明确的应有份额； 3 、按份共有人对其应有部分享有相当于所有权的权利，并且一般都有权随时请求分割共有财 产变成单独所有。可见，按份共有是一种个人色彩极强的共同所有形式，与集体土地所有权 有明显区别：第一，集体土地所有权的主体不可能是农民集体的各个成员( 即各个农民) ，否 则就会改变集体公有制的性质，引发私有制的产生。而按份共有的主体为两个或两个以上之 个体；第二，农民集体的各个成员不享有明确的应有集体土地份额；第三，农民集体的各个 温世扬，林晓镍集体所有土地诸物权形态剖析明法制与社会发展，1 9 9 9 ( 2 ) ：2 4