（民商法学专业论文）论侵权行为的违法性.pdf

重庆人学硕十学位论文 中文摘要 摘要 随着经济、社会不断的向前发展，侵权行为的种类也在不断增加。目前，有 一类侵权行为( 主要是达标排放而造成他人合法权益损害的环境侵权) ，我们很难 说它们具有违法性。此外，过错判断标准客观化也严重侵蚀了“违法性要件”独立存 在的空间。因此，为了回应各种危害“违法性要件”独立存在的现象和理论，重新思 考违法性的内涵，违法性要件是否有独立存在的价值已经非常必要。对此，文章 分为四个部分( 引言和结束语除外) 进行了系统的阐述。 第一部分，对“侵权行为”和“违法性”的重新解读。侵权行为，是指因故意或过 失不法的侵害他人的权利，或者已违背善良风俗的方法损害他人合法权益的行为。 违法性，是指法对行为所做的一种客观性的评价。当行为人的行为给他人的权利 和利益造成一定损害时，违法性便是该行为的一种属性。在此基础上，文章进一 步认为，违法性已经不是侵权行为的必然属性。以环境侵权为例，当行为人达标 排放，造成他人的财产或人身损害时，我们很难说该行为具有违法性。此时，行 为人承担损害赔偿的法律后果的理论基础主要是行为人是该危险行为的实施者、 控制者和利益享有者。另外，侵权法的功能主要是损害填补，也决定了有能力分 散风险的一方要承担不利的法律后果。 第二部分，评述违法性的判断标准。关于违法性的判断标准，主要有四个学 说：结果违法说认为，一个行为只要损害了他人的人身、财产等权利就具有违法 性；行为违法说认为，结果违法的观点在故意侵权的情形下是合理的，而在过失 侵权时，判断一个行为具有违法性的关键是看行为人是否进到了必要的注意义务； 折衷说主张，在直接侵权的情况下，要依结果不法说来认定违法性；而对于不作 为侵权和间接侵权，要依行为不法说来判断其违法性；相关关系说主张，应将被 侵害利益的种类与加害行为的样态相关的加以考虑，对加害行为在所侵害利益中 违法性的强弱进行相关的、综合的考察，来判断违法性要件是否具备。 第三部分，论述了违法性与过错的关系。在理论上，违法性与过错的关系主 要有：过错吸收违法性说和过错与违法性并列说。对违法性要件的独立地位冲击 最大的是：客观过错的判断标准与违法性的判断标准在实践中得到了统一。但主 张违法性应独立的学者依然没有给出强有力的回应，他们还在是坚持“主观不法与 客观不法”二分的基础上，给出违法性要件独立的缘由。另外，文章以举例的方式 论证了违法性要件的独立存在是具有实践价值的。 第四部分，论述了违法性要件在我国侵权法中的科学定位。首先，文章阐述 了违法性要件具有行为区分功能、利益区分功能和引发被告就阻却违法性事由举 重庆人学硕七学位论文 中文摘要 址明功能。违法性要件的这些功能，从一个侧面证明了它的独立存在是具有意义 的。其次，从四个方面论证了违法性要件在我国应该独立存在，分别是：1 、现有 法律明确肯定了违法性要件的独立地位。2 、违法性判断标准的最终选择。3 、注 意义务在“违法性”与“客观过错”中的细微差别。4 、违法性要件与立法体例 关键词：侵权行为，违法性，过错 i l 重庆大学硕士学位论文英文摘要 a b s t r a c t w i t hm ed e v e l o p m e i l to fe c o n o m ya n ds o c i e t y ，t l l ek i n d so fv i o l a t i o n sa r e i n c r e a s i n g a tp r e s 锄t ，m e r ei sak i n do fv i o l a t i o n ( m a i l l l yr e f e r i n gt 0e n v i r o 衄e n t a l v i o l a t i o n st h a tc a u s e db yt h ed i s c h a 玛ep o l l u t e dw a t e rw 1 1 i c hd 锄a g eo t h e r s 7 l e g i t i m a t e r i 曲t sa n di n t e r e s t s ) ，t h a tw ec a nh a r d l ys a yt h e ya r ei 1 1 e g a l i i la d d i t i o n ，o b j e c t i v e 嘶t 嘶ao f j u d 西n gt l l ef a u l t ss 舐o u s l ye r o s et l l ei n d e p e n d e n t l ye x i s t i n gs p a c eo f i l l e g a l e l e m e n t s ”t h e r e f o r e ，i l lo r d e rt or e s p o r l dt om ep h e n o m e n aa 1 1 dm e o r i e si nh a 删i n g i n d 印e n d 饥te x i s t e n c eo fi l l e g a le l 锄e n t sa n dr 础n kt h em e a l l i n go fi 1 1 e g a l i t y ，、) l ，_ h e t l l e r t 1 1 e r ei s a n ym d 印e n d e n t l ye x i s t i n gv a l u ed b o u ti l l e g a le l e r i l e n t sh a sb e c o m ev e 巧 n e c e s s a i i lt l l i sr e g a f d ，t h ea n i d ei sd i v i d e di n t of o u rp a n s ( e x c 印tf o rt l l em n 。o d u c t i o n 觚dc o n c l u s i o n ) t od i s c u s si ts y s t 锄l y t h e 觚tp a r tr e i n t 即r e t a t e ”t o n f f 锄d ”i l l e g a l i t y ”h l 衔n g e m e n tr e 6 粥t od a m a g e o t h e r sr i g h t sw i l l 向1 1 yo rn e 酉i g e n t l ya n dt l l ea c t sv i o l a t i n gg o o dc u s t o m st od 锄a g e o 廿l e r sl e g a lr i g h t s 锄di n t e r e s t s 。n l e g a l i 够r e f e r st ot l l eo b je c t i v ee v a l u a t i o na b o u t a c t i o nw 1 1 i c hi sd o n eb yl a w w h e nm ep e r p 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中国知识资源总库，在中国博硕士学位论文评价数据库中使用和在互联 网 可 作 备 说明：本声明及授权书三隧装订在提交的学位论文最后一页。 重庆人学硕七学位论文 1 引言 1 引言 中华人民共和国民法通则( 以下简称民法通则) 第1 0 6 条第2 款规定“公 民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担 民事责任。”这一规定中，根本没有出现“不法”或“违法”之类的术语，使之可以与“过 错”要件相并列。因此，值得思考的是：依据民法通则，“违法性”是否独立为侵 权责任的构成要件? 我国的学者依据该条规定得出了两个截然不同的结论：其一， “违法性要件独立说”，主张违法性不能为过错概念所吸收，应是侵权责任独立的构 成要件【l 】：其二，“过错吸收违法性说”，认为随着过错概念的客观化以及违法推定 过失的发展，对客观的行为违法和主观的心理状态，已经很难进行区分，因而在 过错中应当吸收违法。【2 】而违法性问题关系到侵权民事责任的正确认定，对司法实 务影响甚大。【3 】但由于我国没有建立判例制度和存在司法判决书说理不明确等问 题，我们很难说司法实务界采取上述哪种观点。不过，最高人民法院关于审理名 誉权案件若干问题的解答中明确规定“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受 害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为和损害后果有因果关系、 行为人主观上有过错来认定。”因此，我们可以推定司法实务界接受的是上述第一 种学说。 另外，随着工业化的发展，环境侵权案件不断出现，又给我们带来了新的理 论课题。具体言之，在行为人按照国家法律达标排放的环境侵权案件中，行为人 是依法律的指示为一定行为的，如果造成他人的人身、财产损害，我们似乎不应 该认定该行为具有违法性；但根据民法通则第1 0 6 条的规定判定该行为具有 违法性也未尝不可。这就需要我们深思什么是违法性? 违法性的本质到底是什 么? 如何判定侵权行为的违法性? 令人尤其头痛的是，过错判断标准的客观化是 否意味着违法性没有独立存在的必要? 这是一个关系到“违法性要件”在侵权责任 构成中的一个核心问题。 本文试图运用价值分析方法、比较分析方法、逻辑分析方法等，直接从“违法 性”概念切入，对侵权行为的违法性的及其与过错的关系的问题做尽可能全面的探 讨，以期对上述问题做出一个合理的解释。 重庆大学硕+ 学位论文2 “侵权行为”与“违法性”的概念解读 2 “侵权行为与“违法性”的概念解读 2 1 “侵权行为”的概念解读 2 1 1 “侵权行为的语义分析 中文的“侵权行为”是一个外来词汇，是在近代随着西方法律文化传入中国的。 它作为一个民法概念在私法极不发达的我国很难找到本土语源。关于“侵权行为”， 各国有不同的文字符号。目前，国际上最为通用的是n ”一词。该词来源于拉丁 文中的t o n u s ，”其愿意是“扭曲”、“扭歪”，这喻示着侵权行为的不正当性或反常性， 也就是说，侵权行为是社会异常行为。【4 1 而在法语中，1 0 m 蚰”、o n ”都是来源于 拉丁语“d e l i c t u i i l ，其原意为“过错”、“罪过”。另外，德语中“u n e r l a u b t eh a i l d l u n g e n ”、 意大利语中的“觚ii l l e c i t i ”、葡萄牙语中的“f a c t o si l i c i t o s ”、荷兰语中的 “o n r e c h t l l l a t i g e ”等都是侵权行为的表述方式。【习 中文的“侵权行为”一词“最早于清末编订大清民律草案时才开始应用”【6 】。 从字面上看，首先侵权行为是侵害他人的“行为”，即它是受意志支配，有意识的人 类活动。换言之，侵权行为不是一种客观的损害状态，而是人们在一定的欲望、 意识和意志支配下所作出的外部举动。其次，侵权行为是一种侵害他人“权利”的行 为。这里的权利仅指绝对权，仅在例外的情形下才包括相对权。至于侵权法所保 护的的范围是否包含“利益”，学界一般有三种观点。第一种观点认为，侵权法的保 护范围仅仅是权利，不包括没有形成权利的利益。以德国民法典为典型代表， 其第8 2 3 条第一款规赳7 1 ，“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、 自由、所有权或者其权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。”第 二种观点认为，“必须对侵权行为做扩张解释，侵害的权不仅包括民事权利，而 且包括受到法律保护的利益。”【8 】第三种观点认为，行为人只有在故意侵害他人合 法利益的情况下承担责任，而行为人故意和过失造成他人权利损害的，都要承担 责任。【9 】针对上述观点，笔者评述如下：随着时代的发展，第一种观点已经没有存 在的土壤了。由于侵权法的主要任务是协调法益保护与行为自由之间的矛盾关系， 而当时的思想界又认为“人作为自我负责的个体，拥有足够的理性和智力，可以不 依赖于国家、社会或宗教的权威而自主的塑造自己的命运。在经济生活领域，现 实给了人们强大的证据，只要放手让人们去行动，但个人的努力最终就会带来整 体福利的增加，因此问题只在于，如何确保给予个人充分的发展自我的空间”【l 。 因此，立法者更倾向于保护行为人的行为自由。通过限定侵权法的保护范围，实 现其闭合性，是立法者们达到目的的手段之一。但随着时代的发展，这种保护模 式不能满足人们日益增长的对安全的须要，为了回应这一趋势，德国法院创设了 2 重庆人学硕七学位论文2 “侵权行为”与“违法性”的概念解读 一般人格权和已设立且运作的营业权。从表面上来看，观点二很好的回应了这一 发展趋势，但它忽视了尚没有形成权利的利益，在法律上缺乏一种可预见性，人 们不知道何种行为会导致对他人利益的损害以及自己将承担法律后果。如果我们 不对法律所保护的利益范围进行限制，将会干涉人们的行为自由。因此，笔者认 为观点三很好的适应了侵权法发展的需要。 2 1 2 侵权行为的定义 侵权行为的定义可以说是法学研究者们深感棘手的问题。迄今为止还没有一 个学者给出一个完美的定义。因此，有人悲观的指出：“对于侵权行为，这样的定 义是不可能做出的。”【l l 】到目前为止，对于何为侵权行为，主要有四种观点： 第一种观点是过错行为说。英国学者f l e m i n g 认为：“侵权行为是一种民事过 错，而不是违反合同，对这种过错，法院将在一种损害赔偿的诉讼中提供补救”。 【1 2 】 第二种观点是违反法定义务说。英国学者w i n 6 e l d 认为，“侵权责任基于违反 法律预先确定的义务而产生；这种义务对人们普遍使用，对它的违反是可以通过 追索待定损害赔偿的诉讼而得到矫正的。”【l 3 】 第三种观点是责任说。该说认为过错只是导致承担侵权责任的根据。通过法 国民法典1 3 8 2 、1 3 8 3 条【1 4 】可知，行为人故意或过失给他人造成损害的，须负赔 偿责任。 第四种观点是法益侵害说。代表人物史尚宽先生认为：“因故意或过失不法侵 害他人之权利或故意以背于善良风俗之方法，加损于他人之行为也。”【1 5 】 针对上述学说，王利明先生评价到，过错行为说只能解释一般侵权行为，无 法对特殊侵权行为尤其是危险责任做出比较合理的说明；违反法定义务说没有触 及侵权行为的本质，且其目前处于衰弱的趋势，违法性要件与过错要件也越来越 难以区分；责任说把侵权行为与侵权责任混为一体，没有注意到作为违反义务的 后果的责任必须是在界定了侵权行为之后才能产生；法益侵害说极大的限制了侵 权行为法所保护的权益范围，不利于对受害人的补救。因此，王先生认为，侵权 行为指的是由于过错侵害他人的人身和财产而依法应承担民事责任的行为而，以 及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。【1 6 】笔者认为，王先生对 上述各种学说的评价是非常有见地的，但他给出的定义也属于过错行为说，依然 没有对“特殊侵权行为尤其是危险责任做出比较合理的说明”。具体言之，从该定义 中，我们对特殊侵权行为除了知道应该依照法律的特别规定外，对其到底应该是 什么东西依然不得而知；也看不到危险责任的行为人承担责任的理论基础。如果 关于某个事物的定义，既没有告诉我们它是个什么东西也没有告诉我们它存在的 价值，我们很难说这个定义是完美的。事实上，危险责任的加害人承担责任的理 3 重庆大学硕十学何论文 2 “侵权行为”与“违法性”的概念解读 论基础不是行为人是否具有过错，而是行为是否把他掌控的危险变成了现实。因 此，站在过错行为说的立场上，是很难给危险责任下个定义的。 正如上文说言，给侵权行为下个定义是非常棘手的问题。因此，笔者认为只 要一个定义能从某一方面反映侵权行为的内涵，我们就应该说这个定义是正确的， 而不应该求全责备。对于上述的观点，笔者倾向于采纳法益侵害说的观点。法益 侵害说告诉我们之所以行为人的行为遭到法律的否定性评价，是因为他的行为侵 害了他人的合法权益。虽然我们不能给侵权行为下个完美的定义，但不代表我 们不能精确的认识它。而更好的认识侵权行为的一个途径就是把它与相关的行为 进行区分。 2 1 3 侵权行为与相关行为的区别 根据行为是否符合法律要求，可以分为合法行为和违法行为。而违法行为一 般包括：侵权行为、犯罪行为和违约行为。为了对侵权行为有一个更加精确的认 识，我们须要把它与其他违法行为进行区分。 首先，侵权行为与违约行为。 自罗马法以来，就存在这侵权行为和违约行为这两类不同的民事违法行为。 在理论上对二者进行区分还是比较容易的，主要有以下几个方面： 第一、从侵害对象的角度来看，违约行为侵害的是相对权而侵权行为侵害的 是绝对权。但随着侵权法保护范围的不断扩大，相对权也逐渐成为行为的侵害对 象，如很多国家认可的第三人侵害债权制度。它所侵害的是作为相对权的债权， 但责任性质却属于侵权责任。因此，现在仅仅从侵害对象已经不能完全把二者区 别看来，但依然是二者之间的一个重要区别。 第二、从违反义务的角度来看，违约行为违反的是约定义务而侵权行为违反 的是法定义务。前一种义务针对的是特定的一人或数人，即约定义务具有特定性； 后一种义务针对的是除权利人以外的其他所有人，其法定义务具有普遍性。 第三、从法律的功能和目的的角度来看，合同责任是法律为保护一个单独的、 有限的利益而强加的，这种责任已经包含在他人做出的履行承诺之中；而侵权责 任是在法律认为补偿为必要时，直接对个人( 而非公众) 的一切法律所确认的利 益( 而非仅仅一种利益) 所受的损害提供补偿的法律。【1 7 】 第四、从是否存在合同关系的角度来看，侵权责任的产生不需要加害人和受 害人之间事先存在某种法律关系而仅是因为侵权行为的发生所以才使得双方当事 人之间产生了损害赔偿的法律关系。当然，如果存在某种法律关系( 比如合同关 系) 不影响侵权责任的成立。但违约责任的产生要求双方当事人必须事先存在合 同关系。 其次，侵权行为与犯罪行为。 4 重庆大学硕士学位论文2 “侵权行为”与“违法性”的概念解读 在法律发展史上，侵权行为与犯罪行为具有密切联系。大多数国家的法律都 经历了一个从民刑不分到逐渐分离的一个过程。自近代以来，侵权行为与犯罪行 为的区分，同民法与刑法，民事诉讼法与刑事诉讼法的区分一样，得到了普遍的 承认。笔者认为，可以从以下几个方面来区分犯罪行为和违约行为： 第一、从社会危害程度的角度看，犯罪行为比侵权行为具有更大的社会危害 性。中华人民共和国民法通则第1 1 0 条规定“对承担民事责任的公民、法人须要 追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人 应当追究刑事责任”便是一个最好的例证。这也是为什么大多数犯罪行为，必须由 司法机关提起公诉；而对于侵权行为，是由受害人及其近亲属提起民事诉讼，并 要充分尊重当事人的处分权的一个重要原因。 第二、从侵害的对象来看，犯罪行为的侵害对象比侵权行为的侵害对象要广 泛的多。侵权行为的侵害对象仅仅是他人的财产权和人身权；而犯罪行为的侵害 对象还包括受我国法律保护的社会关系。 第三、从法律的功能和目的来看，侵权法注重的是损害填补和损害预防；而 刑法的立法目的主要是惩罚和预防。因此，侵权行为发生后只要加害人能积极的 填补受害人的损害，国家公权力就不会出来干涉行为人的行为。而犯罪行为发生 后即使加害人积极的补偿了受害人的损害，国家公权力依然要介入到二者的法律 关系当中。 2 2 “违法性 的概念解读 2 2 1 “违法性的来源 违法( i n j 嘶a ) 概念，最早可以追溯到古罗马法的亚奎利亚法( l e ) 蜘u i l i a ) 。 这部法律的重要成就之一就是提出了i i l j 谢a 。i i l j 埘a ，是指不法( 违法) 而言，即 不具正当防卫或法所容许自助行为等阻却事由。【l8 】但在法学阶梯中，i n j u r i a ， 不仅指违反法律行为而言，有时候还与过错同义。此外，法学阶梯记载的一些 案例表明，违法行为意味着过失( c u l p a ) ，而对过失的含义比违法( i i l j 丽a ) 概念 更为广泛。【1 9 】换言之，在古罗马法中，i i l j u r i a 概念比较富有弹性，可以包含违法 和过错两个含义。 制定于1 9 世纪初期的法国民法典，起草者深受当时自然法思潮的影响，把“不 得损害他人”这一自然法理念转变成侵权法上的一般义务。即行为人如果违反“不得 损害他人”这一义务，致他人财产或人身损害，就应当承担侵权责任，除非行为人 能够证明自己没有过错。法国民法典第1 3 8 2 条规定“人的行为给他人造成损害 时，因其过错( f a u t e ) 致该行为发生之人应当赔偿损失”。该条宣示了过错责任的 诞生，也意味着结果责任的衰亡，在侵权法发展史上具有里程碑的意义。但该条 重庆入学硕士学位论文2 “侵权行为”与“违法性”的概念解读 款隐藏了解释适用的困难，因为f a u t e 一词没有明确的含义，所以很难界定责任的 界限，而只能作为一个法律问题由法官来判定。f a u t e 作为法国侵权行为法的核心 概念，依比较法学家j e 觚l i m p e n s 的分析，是指一项可归咎于过错( f a u t e ) 的行 为错误。法语f a u t e 与英语f a u l t 虽是同源，但在法国民法上，f a u t e 兼含过错( f a u l t ) 与违法性( u i l l a w 础n e s s ) 。【2 0 】但这种违法与过错不分的状况也受到很多批判，主 要有两方面：其一，i n j 谢a 、f a l i t e 包含违法和过错两个方面，使概念的内涵过于 宽泛，造成责任界限的模糊和法律使用的困难，并影响法律的确定性。其二，这 种概念的不精确性，意味着法官有较大的自由裁量权，可能造成侵权责任范围的 扩大，不利于保护行为人的行为自由。因此，为了真正实现意思自治和过错规则， 立法应该将违法从过错概念中独立出来。 将违法概念与过错相区分，始见于德国学者耶林教授1 8 6 7 年出版的罗马私 法中的责任要素一书。他写道，“每个人都感觉得到所有人对善意( 无权) 占有 人的请求权与对窃贼的请求权存在着差别。前者面对的问题只是确定所有权的有 无，主观过错因素对此请求权而言是无关紧要的，它仅仅解决被告所处事实状态 的不妥当性。与此相反，针对窃贼的主张本质上建立在可非难的基础上。”【2 l j 在这 段话里，耶林区分了基于客观事实( 无权占有) 的权利和基于过错( 盗窃) 的权 利。此后，他的观点被1 9 世纪的潘德克顿法学发展为( 客观的) 不法性与( 主观 的) 过错。这种区分方式也被德国民法典的起草者们所继承。事实上，该区分形 式，深受当时的自由主义思潮影响。当时的思想界认为，“人作为自我负责的个体， 拥有足够的理性和智力，可以不依赖于国家、社会或宗教的权威而自主地塑造自 己的命运。在经济生活领域，现实给予了人们强大的证据，只要放手让人们去行 动，单个人的努力最终就会带来整体福利的增加，因此问题在于，如何确保给予 个人最充分的发展自我的空间。”【冽因此，立法者们认为，在衡量权益保护与行为 自由孰轻孰重时，毫不犹豫的选择了行为自由。进而他们通过8 2 3 条第l 、2 款来 实现侵权法的闭合性，来保证立法目的的实现。 2 2 2 违法性的本质 自从违法概念被提出来以后，关于其本质的争论就没有中止过。这一争论甚 至超出了国界：学者们一概而论的讨论不法性( 违法性) 的意义之有无，而无论 这一术语有没有出现在有关国家的法典中。【2 3 l 一般来说，关于违法性的本质主要 有主观违法和客观违法，形式违法和实质违法等观点的对应与对照。现分述如下： 第一、主观违法和客观违法。 违法，是法律对加害行为所做的一种价值判断。因观察角度的不同，有主观 违法和客观违法之分。史尚宽先生认为，“违法行为以其基于故意或过失者为主观 的违法；不问过失有无，惟就行为外形以为判断者，为客观的违法。”1 2 4 j 换言之， 6 重庆人学硕士学位论文 2 “侵权行为”与“违法性”的概念解读 主观的违法就是过错，即行为人故意或过失致人损害的态度；而违法专指客观的 违法，即违反法律规范，且无阻却违法性事由。正如上文所述，主观违法和客观 违法的区分始于耶林。这一区分的意义主要是：客观违法的概念从一开始就明确 了“什么是法律允许的，什么是法律禁止的，”使侵权法具有了确定性和可预测性， 人们借此形成稳定的预期，有利于人们按照法律的指示来为或不为一定的法律行 为。另外，从逻辑的角度上讲，只有对行为人的客观行为进行评判后才能考虑他 的主观状态。且客观违法是对行为人的行为进行“结果的非价值”判断，而过错是 对行为人的非难，二者的区分使“侵权行为体系层次分明，有助于法律解释适用”。 【2 5 1 第二、形式违法和实质违法。 形式违法，是指行为人的行为与法律的明文规定相抵触，即违反法律的禁止 性规定；而实质违法又有实质规范违法说和法益侵害说之分。前者认为，违法性 的实质不仅是违法法律的明文规定，还包括违反法律的根本精神，破坏法律秩序； 后者认为，违法是对法益的侵害，即违法行为不仅包括违反法律侵害权利的行为 还包括违反公序良俗侵害利益的行为。 将违法解释为“与明文的法律规定相抵触”，容易理解也没有错误。但却受到了 很多很多批评，主要有：首先，形式的违法性依然没有说明违法性的本质，即为 什么法律规范允许此行为而禁止彼行为? 其次，如果采纳形式违法的观点，法律 必须对各种侵害他人权利和利益的行为做出规定，而民事活动纷繁复杂，决定了 侵权纠纷种类繁多，也决定了法律不可能对各种侵权行为都做出明确的规定，即 法律不可能也没有必要对“违法行为做出集中列举性规定”。 针对形式违法的缺陷，实质规范违法说首先应运而生。李宜琛先生认为，“违 法行为者，因违反法律之根本精神、破坏法律秩序，故法律予以一定制裁之行为 也。，【2 6 】实质规范违法说的优点是强调了违法的“法”应该从广义上来理解，即不仅 指明文的法律规范还包括法律的根本精神、法律秩序。把法从广义上来理解，解 决了上述形式形式违法的第二个弊端，即法律无须对各种侵权行为都做出明文的 规定，也意味着侵权法可以以一般条款的形式来立法。但对于什么是“法律的根本 精神”、“法律秩序”等内容依然不明确，用不精确的概念来解释事物的本质，笔者 认为是有欠妥当的。并且该学说仅仅说明了违法是对实质规范的违反，依然没有 指出实施违法行为应承担民事责任的实质根据。换言之，该学说依然没有指出违 法性的本质。 为了告诉人们为什么法律允许这个行为而禁止那个行为，法益侵害说应运而 生。它指出了实施某种行为需承担民事责任的根据，即不仅是因为行为违反了法 律规范，还是由于它侵害了法律所要保护的利益。综上所述，我们可以发现在探 7 重庆人学硕+ 学位论文 2 “侵权行为”与“违法性”的概念解渎 索违法本质的历程中，经历了从形式违法到实质规范再到法益侵害。一个行为之 所以就具有违法性是因为它侵害了法律所保护的利益。 由此可见，违法性是指法对行为所做的一种客观性的评价。当行为人的行为 给他人的权利和利益造成一定损害时，违法性便是该行为的一种属性。易言之， 行为具有违法性的根本原因是侵害了法律所保护的利益。违法性之所以体现为对 法律所保护利益的侵害，是由于法律要求行为人的行为不得损害他人的合法权益。 因此，在个案当中，判定一个行为是否具有违法性关键是看受损的利益是否在法 律所保护的范围之内。 2 3 侵权行为与违法性的关系 正如上文所言，侵权行为一般是指行为人因过错而违法造成他人人身或财产 合法权益损害的行为。侵权行为之所以要遭到法律的否定性评价，其根本原因是 行为侵害了法律所保护的合法权益。而违法的本质也不仅是行为人的行为与法律 规定或法律精神相抵触，还主要是因为该行为损害了法律所要保护的利益。因此， 我们可以得出侵权行为或者违法行为是由于侵害了法律保护的利益才得到了法律 的否定性评价。那么，我们是否可以得出所有的侵权行为都具有违法性的结论? 笔者认为答案是否定的。 为了论证笔者的观点，我们先考察一下这样一类环境侵权。在社会实践当中， 行为人按照行政法规、规章等法律规定的标准值排放污染物，即达标排放，造成 他人合法权益损害的，依然要承担民事赔偿责任。此时，我们就很难判定行为人 的行为具有违法性。理由是：行为人作为一个理性的经济人，为了实现自己利益 的最大化，按照法律的指示去为或者不为一定的行为，是我们所鼓励、要求和提 倡的。如果行为人按照法律的规定去行为，仅由于出现了损害他人合法权益的结 果，就追溯判定行为人的行为具有违法性。这会造成行为人的迷茫，也会使法律 丧失指示功能。并且，以“行为后是否出现损害结果”来判定行为是否具有违法性， 对行为人来说是一种不公。因为行为人没有办法避免此类损害的发生，除非行为 人不为该行为。现在有人认为，在达标排污时，虽然在行政法上很难认定行为人 的违法性，但是，其污染环境致人损害，所侵害的是受到侵权责任法保护的权利 ( 如生命、健康权) ，因而具有违法性。【2 7 】笔者认为，该观点是错误的。理由主要 是：行为人的行为造成他人合法利益的损害，从表面上看该行为具有违法性( 结 果不法) ，但此时由于出现了违法阻却事由回( 行政法律规范的授权) ，使该行为的 一般认为，违法阻却事由包括：正当防卫、紧急避险、依法履行职务、受害人同意、自助。显然上述的依 照法律的指示行为并不是严格意义e 的行为，但笔者认为它孑“依法履行职务”这一事由相似，即他们都是 依据法律的规定行为，仅仅一个足职务行为，个是个人行为。 重庆大学硕十学位论文 2 “侵权行为”与“违法性”的概念解读 违法性消失殆尽。 那么，如果达标排放的环境侵权行为不具有违法性，那么按照一般侵权的理 论行为人是不需要承担民事赔偿责任的。但我们都知道，此时的行为人依然要承 担责任。因此，我们就要思考：行为人承担责任的理论基础是什么? 笔者认为， 此时行为人承担责任是基于现在侵权法的功能是损害填补和损害分散。常识告诉 我们，此时加害人与受害人相比，经济实力较强，更有能力来承担风险。最为关 键的是加害人可以通过价格、责任保险等手段来分散风险。其次，排污虽然是一 个具有危险的行为，但基于公共利益的需要，不能完全禁止该行为，因此法律只 能要求从事该危险行为并获利的人承担该行为可能造成的损害。再次，为了让人 们意识到排污是一个危险行为，即使采纳新的技术、新的设施等达标排放并不能 消除它的危险性。因此，在允许人们为该行为时，也要设立一个严格责任来平衡 它可能造成的损害。最后，让我们把目光转到1 8 、1 9 世纪，当时是过错责任的天 下，为了鼓励人们积极的去从事经济活动，保护人们的行为自由，