（民商法学专业论文）违反强制性规定合同效力问题的探讨.pdf

i 摘 要 强制性规定与合同效力之间究竟是何种关系，学者对此争议较大，并未形成一致的意 见，而司法实践界在法条未明确规定合同效力的情况下，也多以合同法第52条第5款为依 据，直接以无效来认定当事人之间的合同效力。这样做的结果，不仅与私法自治和合同自 由的精神不符，而且也导致了国家公权力过多地干涉私法生活，极大地阻碍了经济生活的 发展。因此，有必要重新认识一下强制性规定与合同效力之间的关系，特别是强制性规定 与合同无效之间的关系。 本文从三个部分对违反强制性规定和合同效力之间的关系进行分析。 第一部分分析强 制性规定的含义和意义，对强制性规定与任意性规定进行区分，从而确定强制性规定的基 本范围。第二部分，分析强制性规定的特征和分类。首先，将强制性规定分为公法性强制 性规定和私法性强制性规定，以此来限制进入私法领域的强制性规定的数量，将纯粹调整 公法行为的强制性规定拒之门外；其次，将其分为取缔性规定和效力性规定，以此来更好 地认定合同效力的有无，极大地缩小了合同无效的适用。第三部分，结合强制性规定的不 同类别，分析违反不同类型强制性规定所造成的不同的合同效力，并在此基础上认定合同 法第52条第5款所指的强制性规定实质上是指效力性规定，从而更好地为司法审判活动提 供一些指导性的建议。 关键词：强制性规定；公共利益；合同效力 ii abstract there are great disputes among scholars about the relation between the peremptory norms and the validity of the contract. and there is no unanimous agreement on it. because the law provision does not stipulate the validity of contract directly, the law practicing acts according to the fifth provision of the 52th article, namely, to consider the validity of the two parties law act to be invalid. not only is this in conflict with autonomy of the private law and free contracting, it also result in state powers excessive interfering with peoples private life, which handicaps the economic development and the improving of peoples life. therefore, it is necessary to reconsider the relation between the peremptory norms and the validity of the contract, especially the relation between the peremptory norms and invalidity of the contract. the paper analyzes the relation between violations of the peremptory norms and the validity of the contract, which is divided into three parts: the first part analyzes the definition of peremptory norms and its implication, and explains the necessity and appropriateness of the existence of peremptory norms; the second part makes an analysis of the features and classification of peremptory norms and further differentiates between these norms. on one hand, peremptory norms can be divided into the norms of public law and the norms of private law, limiting the quantity of the peremptory norms going into private law and getting rid of norms existing only for purpose of adjusting acts of public law; on the other hand, peremptory norms can be divided into obsolete norms and validity norms, which can better determine whether the validity of the contract exists or not and reduces the application of the invalidity of the contract. the third part gives a detailed analysis the types of the invalidity of the contract, based on which peremptory norms in the fifth provision of the 52th article is the norm on validity of law. this can provide some better directive suggestions for law trials. keywords：peremptory norms; public interests; validity of contract 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 2008年 3月28日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 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强制性规定的含义和意义 第一节 强制性规定的含义 一、强制性规定的含义 我国法律根据国家对私法自治干预力度的不同，将法律规范分为强制性规定 和任意性规定。 2 所谓强制性规定是指，不论当事人的意思如何，均应适用的规定，且具有强 制适用的效力。 3 3这里的强制方式包括作为的强制和不作为的强制。所谓作为的强 制规定，又称为义务性规定，是指要求当事人必须为某种行为的规定。通常表现 为“应当”、“必须”等术语，如合同法第80条规定： “债权人转让权利的，应当 通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。 ” 。或律师法第3条第1 款规定： “律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。 ”而不 作为的强制，又称为禁止性规定，即要求当事人不得为某种行为的规定。通常表 现为“不得”、“禁止”等术语，如合同法第272条第2款规定：“承包人不得将其 承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包 的名义转包给第三人。”或节约能源法第17条规定： “禁止生产、进口、销售 国家明令淘汰或者不符合强制性能源效率标准的用能产品、设备；禁止使用国家 明令淘汰的用能设备、生产工艺。 ” 相比较而言，任意性规定，是指当事人可以自由意思排除其适用的规定，只 有补充适用的效力，旨在补充当事人的约定或作为解释当事人意思的标准。 4因为 任意性规定不强令人们必须为或不为一定的行为，所以，其使用的术语一般为“可 以” 、 “有约定的除外”等。如合同法第88条规定： “当事人一方经对方同 意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。 ”或合同法第220 条规定“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外” 。 2当然，也有一些学者在这种分类之外提出了第三种类型，即所谓的“倡导性规定” ，例如合同法第 270 条规定，建设工程合同应当采用书面形式，而根据合同法第 36 条又规定了例外的情况，所以，此时很难 说合同法有关书面形式的规定也是强制性规定，有学者因此将这类规定称为“倡导性规定” 。 3韩世远著： 合同法总论 ，法律出版社 2004 年版，第 198 页。 4韩世远著： 合同法总论 ，法律出版社 2004 年版，第 198 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 二、强制性规定与任意性规定的区别 强制性规定与任意性规定这一分类在实践中得到大量的采用，通过区分强制 性规定和任意性规定，一方面有利于引导和规范私法主体的行为，使其认识到什 么行为可以做，什么行为不可以做，从而间接地维护社会的秩序。另一方面也有 利于约束国家对私法行为的管理活动。强制性规定与任意性规定的分类，在一定 程度上划分国家公权力介入私领域的范围，使国家公权力既能发挥维护社会秩序 的功能，又能不侵犯到私主体的权益。 可以这么认为，将法律规范区分为强制性规定和任意性规定，是平衡国家干 预和私法自治的第一步，而对强制性规定进行进一步的分类，并在分类的基础上， 对违反强制性规定的合同的效力进行不同的比较和归类，是平衡国家干预和私法 自治的第二步。由此可见，只有将强制性规定与任意性规定区分开来，才能为进 一步分析强制性规定与合同效力之间的关系打下基础。 但区分强制性规定和任意性规定，并不是一件容易的事。强制性规定和任意 性规定之间的合理界限并非那么明确 5，需要综合运用多种方法来加以区分。 从一般的法律理论可知，一条完整的法律规范，从形式上应当包括如下几个 要素：假定条件、行为模式和法律效果；而从实质上看，法律规范的性质应当由 其背后所涉及的利益决定。所以，本文也将从这两个方面来区分强制性规定与任 意性规定。 （一）强制性规定与任意性规定形式上的不同 1、行为模式不同 从上文对强制性规定和任意性规定的定义中可知， 强制性规定的模式多为命令 色彩的模式，如“必须” 、 “应当” 、 “不得” 、 “禁止”等。而任意性规定则多为柔 和色彩的模式，如“可以” 、 “能够”等。通过区分这种行为模式上的不同，在一 定程度上可以区分强制性规定和任意性规定。而且这种区分的方法，简单明了， 可以直接通过法条的表述来区分强制性规定和任意性规定。 但由于在某些场合下，立法者可能出于立法技术或语言措词方面的考虑，并不 会按照“应当”等术语来表述强制性规定或按照“可以”等术语套路来表述任意 性规定。此时，从行为模式上来区分强制性规定和任意性规定就会失去原有的作 用，特举两个事例来说明问题： （1）强制性规定的行为模式所使用的术语表现为“应当” 、 “必须”等。但根 5 董安生： 民事法律行为 ，中国人民大学出版社 2002 年版，第 52 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 据合同法第89条规定： “收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还 定金。 ”可知，虽然在这一规定中，使用的术语是“应当” ，但从实际的效果来看， 当事人的意志是可以排除这一规定，即守约方可以要求对方支付双倍的定金，也 可以要求对方只需返还定金即可。所以，这条规定实质是任意性规定。 在这条规定中，立法者使用“应当”这一术语，其目的并不是为了强制当事人 的行为，而只是为当事人提供一种行为模式，其目的只是为了维护社会秩序和市 场经济的正常运转，防止社会及市场秩序会因为当事人的纠纷而受到影响。 （2）任意性规范的行为模式的术语表现为“可以” 、 “能够”等。但根据中 华人民共和国行政复议法第九条规定： “公民、法人或者其他组织认为具体行政 行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复 议，法律规定超过六十日的除外。 ”可知，虽然在这一规定中，行为模式使用的是 “可以”这一术语。 6但从实际效果来看，当事人若要提起行政复议，则必须在这 一期间能提出，不能超出这一期间，否则，就没有权利提起行政复议。而且，对 于法律规定的诉讼期间，当事人是不能够约定排除的。从这一点上来看，这一规 定不应认定为任意性规定。 从以上两个条文可知， 单纯用法条中所使用的术语来判断强制性规定和任意性 规定，可能会与事实不符。所以，在采用这一标准进行判断的同时，还应当采取 其他的办法进行进一步的判断和验证。 2、法律效果不同 从法律效果的角度来看，强制性规定能够直接排除了当事人的意思自治，即 当事人必须要按照其规定的要求为或不为某种行为，否则，将承担法律上的不利 后果，如合同无效、可撤销等。而任意性规定则只是对当事人的意思起补充作用。 因为没有强制的色彩，所以，也就不会有因违反任意性规定而产生的不利后果了。 这一区分点是从法律规范的实际效果的角度来进行区分的。因此，比之从行 为模式上进行区分而言，更接近强制性规定与任意性规定区别的本质。 不过在用这一方法进行区分时，需要注意好以下两个问题： 第一，如何正确理解强制性规定不得由当事人排除这一效果。根据民法通 则第106条第2款可知： “公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他 人的财产人身的，应当承担民事责任。 ”现甲撞伤了乙，甲应当赔偿乙医疗费等各 项费用。乙见甲家境贫穷，无力支付，故与甲约定，放弃对甲的赔偿请求权。那 这种约定放弃追究侵权责任，放弃赔偿的行为，是否就意味着双方可以排除民 6张福军： 论强制性规范和合同效力的关系 ， 吉林大学硕士学位论文 ，第 6 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 法通则第106条第2款的适用，是否就表示民法通则第106条第2款是任意性 规定呢？ 笔者认为，不能得出这样的结论。在这种案例中，当事人放弃的只是赔偿请 求权的行使，而不是赔偿请求权的获得。即对于人身伤害赔偿请求权的获得，甲 乙不能事先约定放弃。这从合同法第53条第1款可以得到佐证。 合同法第 53条规定： “合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （2）因故 意或重大过失造成对方财产损失的。 ” 从这一条文可知，对于免责条款等不能事先约定排除，只能事后放弃赔偿请 求权。而任意性规定，则可以在事前约定排除任意性规定的适用。基于此，笔者 认为民法通则第106条第2款属于强制性规定。 第二，任意性规定并不是完全没有强制性色彩，只不过这种强制性色彩是通 过间接的方式来起作用的。即只有在当事人之间没有约定或约定不明确时，任意 性规定才能起到强制的作用。比如，合同法第145条“当事人没有约定交付地点或 者约定不明确，依照本法第141条第2款第1项的规定标的物需要运输的，出卖人将 标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担” 。即当当事 人没有约定或约定不明的时候，标的物的毁损和灭失的风险就确定无疑地由买受 人来承担，这时，就体现出任意性规定所具有的强制的一面。 说明这一点，主要是为了防止将强制性规定与任意性规定的区分绝对化。其 实无论是强制性规定还是任意性规定，都是为了满足国家对社会各主体的管理和 引导的需要。归根结底，其实都是国家管制和社会各种主体自治之间的博弈。所 不同的是，国家管制在强制性规定中所占的比重重，而在任意性规定所占的比重 轻。或者说是两者起作用的方式不同，一个是起直接的作用，一个是起间接的作 用。 （二）强制性规定和任意性规定背后所涉及的利益不同 一般认为，凡是关系到国家利益、社会秩序及直接关系到第三人利益的事项， 法律设强制性规定，以排斥当事人意思自由，凡是关系到当事人自己利益的事项， 法律设任意性规定，尤其是合同法部分，大都属于任意性规定。7 这一区分的方法，从强制性规定和任意性规定背后所涉及的利益入手，来区 分这两者的不同。其优点在于，能够全面地区分强制性规定和任意性规定，缺点 在于这一标准是从利益衡量这一抽象的方法。所以，在运用这一方法的过程中， 必须综合运用公平、诚信等原则来综合加以判断。 7王家福： 中国民法学民法债权 ，法律出版社第 1991 年版，第 355-356 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 举例而言，我国对格式条款的限制很多，但是在合同法中和在消费者权益保 护法中，限制的程度并不相同。主要就是因为在这两部法律中，涉及的主体不同， 因此，相关的利益衡量也就不同，法律对行为的限制程度自然就不同。 根据合同法第40条可知： “格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的， 或者提供格式条款的一方免除其责任、加重对方的责任、排除对方主要权利的， 该条款无效。 ”从这一规定中可知，在合同法中，当格式条款符合以下几种规定时， 该条款无效： （1）符合合同法第52条规定的几种情形之一的； （2）免除造成对方 人身伤害责任的，免除因故意、重大过失至对方财产损害责任的； （3）格式条款 提供方免除对方责任的； （4）格式条款提供方加重对方责任的； （5）格式条款提 供方排除对方主要权利的。 而从消费者权益保护法第24条可知： “经营者不得以格式合同、店堂告示 等方式减轻、免除其责任，否则无效” 。 通过对比这两个不同的法律条文可知，消费者权益保护法相比较于合同法而 言，更为严厉。因为在合同法中，当事人订立的格式合同时，在一定程度上可以 约定减轻提供方的责任，只不过不能完全免除提供方的责任而已。而消费者权益 保护法中，则将减轻提供方的责任也归于无效的行列。即在合同法中，减轻格式 合同提供方的责任是可以的，但在消费者保护法中，则是禁止的。 分析这两者的不同，主要是因为在消费者保护法中，消费者并不是指某一具 体的主体，而是一个抽象的主体，其代表的是一个庞大的消费者群体。所以，消 费合同，表面上看是一方经营者与一方消费者的合同；实质上却是，经营者这一 群体和消费者这一群体之间的合同。因为涉及的主体广泛，所以，在利益衡量上， 消费者保护法较之合同法更为严厉，更有利于保护弱势的一方。 通过以上的分析可知，强制性规定与任意性规定并非绝对对立。在不同的法 律中也会有不同的规定。所以，在进行判断时，要从形式和实质两个标准，进行 全面、细致的判断。 第二节 强制性规定存在的意义 一、强制性规定存在的必要性 （一）强制性规定有利于平衡社会主体之间的利益 公法、私法作为两大法系，自罗马法以来一直是泾渭分明的，尤其是在自由 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 资本主义时期，更是强调私法自治的绝对性，意思自治成为民事活动的根本原则。 但在工业革命后，社会生活方式、社会结构发生了重大变化，而且由于生产力和 经济的飞速发展，市场优势地位和垄断日益增多，消费者、劳工等弱势群体的利 益受损问题日益突出。而且这种利益不平衡的问题，已经不能通过当事人双方的 协商来解决了。即这种利益不平衡的问题已经超出了合同内部调整解决的范围了。 主要表现在以下几点： 1、大企业利用其垄断地位，追求高额的垄断利润，大量地推行格式合同。虽 然这一合同能够降低交易的成本，但是这种合同也扼杀了对方当事人进行协商的 机会。而且，大企业预先制定格式合同，其主要目的并不是为了追求交易运转过 程的理性化，而是想把合同履行中的风险尽可能地推卸给对方当事人。8在这种情 况下，交易相对方对该事先己拟定的格式合同只能表示同意或不同意，根本没有 其他选择的余地。这时，合同所体现的意思自治，只能是大企业一方的自治，并 不能体现出双方当事人之间的合意。合同所代表的平等协商的精神，在格式合同 中荡然无存。双方当事人之间的利益出现严重的失衡。 2、随着市场经济的进一步的发展，社会分工也向着更深、更细的方向发展。 故市场主体之间的信息不对称也进一步扩大。此时，即使法律赋予当事人平等协 商的权利，但从实际能力上来看，也存在很大的差距。出现了不少经营者利用他 人不了解专业知识的机会，以次充好，蒙蔽对方当事人的事件。 基于以上两个理由，为了平衡当事人之间的利益，必须要由国家公权力介入， 对当事人间的行为进行必要的规范。因为“合同即正义”这一古老的谚语在当今 社会中已经受到了动摇。 （二）强制性规定有利于保护国家利益、社会利益 随着市场经济的进一步发展，世界各国的联系也日益紧密。国家间的竞争也 日见激烈。由于资源是有限的，国家为了保护自身的安全，就一些重要的能源、 资源的开发和利用都设置强制性的规定。如行政法、刑法就各种重要的资源的开 发和利用都设置了相应的特许权，违反这一规定的，则会受到行政法和刑法的制 裁。在民商法领域，就相关的知识产权方面转让，也进行了严格的限制。同时， 随着经济的进一步的发展，环保、安全等问题也进一步地严重，国家为了保护社 会公众的利益，也对相关领域的行为进行了近一步的控制。 对于以上这些状况，如果国家公权力不介入，则这种状况必然会对经济和社 8康拉德茨威格特、海因克茨著，孙宪忠译： 合同法中的自由与强制合同的订立研究 ，载民商法论 丛第 9 卷 ，法律出版社，第 364 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 会的发展，起到巨大的反作用，在这种背景下，私法自治等近代民法的三项基本 原则受到越来越多的制约，国家对民事活动的干预增加了，国家从消极的“守夜 人”转变为积极的“干预者” 。作为国家干预依据和限度的公法规范日益增多，私 法从权利本位向社会本位转变。9 二、强制性规定的适度性 通过以上的分析可知，强制性规定的存在是必不可少的，但如果过多地强调 强制性规定，则又会产生严重的后果。所以，必须保持好强制性规定的适度性， 以保持国家干预与私法自治之间的平衡。 （一）过度强调强制性规定的危害性 过多地制定和适用强制性规定，虽然在一定程度上维护了社会公益，如保护 耕地的条款，使得当事人耕地转为商用的合同无效，从而保护了社会的公共利益。 但是，在保护公益的同时，也可能造成了更大的损害：首先，合同的大量无效导 致了订约、解决纠纷的费用大量增加，造成了巨大的经济损失。其次，合同的大 量无效也引起了人们对合同的不信任感，使合同不能发挥其原有的作用；再次， 一部分人利用合同的无效，进行恶意抗辩，以达到逃避责任或追求更大利益的非 法目的。这一行为使得合同主体之间的利益严重失衡，同时，使法律变成一部分 人玩弄的工具，严重地影响了市场秩序和人民的价值观。 而且从我国的历史来看，我国以前一直是一个中央集权式的国家。义务本位 的思想一直起着主导的地位。直到改革开放以来，随着市场经济的进一步的发展， 人们的私权利意识才有了一定的发展，但仍然处于比较弱势的地步。如果过度地 强调强制性规定，则会限制人们私权意思的发展，最终不利于整个社会的进步。 （二）保持强制性规定适度性的对策 1、我国的对策 我国立法趋势正在逐步地对强制性规定的立法范围进行相应的限制，如在 1986年的民法通则第58条中，我国强制性规定立法范围是法律（广义的法律） 10， 到了1999年的合同法，就已经将强制性规定限制在法律（狭义）和行政法规之中。 9郭明瑞、于宏伟： 论公法与私法的划分及其对我国民法的启示 ，载环球法律评论 ，第 2006 年第 4 期， 第 472 页。 10需要注意的是，在合同法及后来制定的民法典草案中，所涉及的法律的含义，与 86 年的民法中所涉及的法 律并不一样。合同法及民法典草案中所涉及的法律，指的是狭义的法律，即仅指全国人大及其常委会所制定、 修改或认可的法律。而 86 年民法通则中所涉及的法律，指的是广义的法律，即既包括狭义的法律、行政法规， 也包括地方性法规和规章。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 同时， 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一) 第4条则更明确地将合同法第52条5项的强制性规定限定于法律和行政法规之 范围，强调不得以地方性法规、行政规章为认定合同无效的依据。而且在制定民 法典的草案中，更是进一步将强制性规定的适用范围限定在法律的范围中。通 过这一系列的变化，体现了国家公权力介入私主体的生活正在逐步得到限制。 这样的规定所产生的积极意义是显而易见的，如缩小无效法律行为的范围， 最大限度地实现私法自治并鼓励交易，为地方力量随意干涉合同的效力的行为设 置了关卡。 但这样的限制方法，由于采取的是一刀切的方式，将所有的地方性法规、规 章都排除在外，不可避免地带来了一些消极的影响。如由于中国各地的社会情况 和经济发展有着很大的差异，以全国性的立法来概括强制性规定的内容，很难将 各地的情况都包括进去。这就使得一些法律（狭义）与地方的实际情形并不相符， 很难及时地指导地方实践。对于这种问题，虽然可以将地方性法规、行政规章作 为参照，运用公序良俗的原则来进行审理。 11但这种做法无疑极大地扩大了法官的 自由裁量权，最终并不利于司法实践的统一。 2、国外的对策 国外及台湾地区的做法与我国正好相反，国外没有像我国一样，将强制性规 定限于法律、行政法规中。如在德国，对于法律依据的范围，理论界与实务界向 来采最广义说，主张德国民法典第 134 条中的禁止规定，包括德国民法施 行法第 2 条所称的一切法律规定，上至宪法下至行政机关的委任立法，不论联 邦及各邦法规均应涵盖。 12也就是说，以全面覆盖为主。台湾地区的强制性规定包 括法律、行政法规及地方政府法令等。 13 总结而言，国外的对策，是对强制性规定进行进一步的分类。国外的理论从 罗马法以来就开始形成了一整套的理论体系。如德国普通法将强行法分成四个部 分，一是以违反行为为无效且处以刑罚者，为超完全法规；二是仅以违反行为为 无效，为完全法规；三是不以该违反行为为无效仅处以刑罚者，为次完全法规； 四是不以该违反行为无效也不处以刑罚者，为不完全法规。通过对强制性规定的 仔细分析，来进一步地指导实践。 14 这种方法的好处在于，在公权力介入私法领域的关口，按照强制性规定的不 11孙鹏： 论违反强制性规定合同之效力 ，载法商研究 ，2006 年第 5 期，第 123 页。 2苏永钦： 私法自治中的经济理性 ，中国人民大学出版社2004 年版，第36 页。 13王泽鉴： 民法概要 ，中国政法大学出版社 2003 年版，第 90 页。 14武钦殿： 合同效力的研究与确认 ，吉林人民出版社 2001 年版，第 120 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 同的类别，设置了分流器，只有在经过不同类别的筛选之后，强制性规定才能进 一步地介入私法领域。所以，真正把握好强制性规定在实践中运用的效果，并不 在于控制总流量（如将强制性规定的适用范围限制在法律、行政法规的范围内， 甚至之限制到法律之中） ，而在于安装分流器，这样无论流量有多大，都能井然有 序，而不至于泛滥，才取得了较好的限制适用的效果，使得强制规定与私法自治 在一定程度上达到了平衡，保持了强制性规定的适度性。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 第二章 强制性规定的特征和分类 第一节 强制性规定的特征 一、 强制性 通观各种强制性规定，其实都是对当事人行为的强制，即通过义务性规定或 禁止性规定来进行强制。虽然各种强制性规定的强制的程度并不一样，但都对当 事人起到一定的强制作用。如有的是全面的强制，即这种强制不区分任何主体、 任何时间、地点等，如刑法所规定的犯罪行为；有的规定则是则只限制一方当事 人的行为，如公务员法第 53 条第 14 款规定： “公务员不得从事或者参与营利 性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务” 。但无论是何种强制性规定，其 强制性都表现为以下两个方面： 1、表现在法律适用上，就是强制性规定能够排除当事人的意思自治。即当事 人不能通过约定的方式来排除强制性规定的适用。这一点，其实也是本文前面所 讲的强制性规定与任意性规定的区别之一。 2、表现在法律后果上，就是当事人违反强制性规定的行为的效力会受到一定 的影响。当然，这里的影响可以是公法上的处罚，也可以是私法上的行为的效力， 如无效、效力待定、可撤销可变更等。总之，违反者都会受到一定的惩罚。法律 正是通过这种效力方面的评价，来保证强制性的实现。 所以，强制性规定的“强制性” ，从字面看，是通过作为、不作为等行为模式 来规定的。从背后看，则是由对法律行为所产生的效力影响来保证的。 二、确定性 如果仅仅从强制性出发，来认识强制性规定，那是不够的。因为公序良俗也 具有强制性和效力性。同时又由于法国等国家立法例，只用公序良俗制度来对当 事人的行为进行限制，以及我国民法通则第 58 条第 5 款将强制性规定与社会 公共利益一并规定，而不是分别规定。鉴于此，学者中出现了两种观点，一是用 公序良俗来替代强制性规定； 15另一种观点则是将公序良俗纳入到强制性规定的范 15 孙鹏： 论违反强制性规定行为之效力 ，载法商研究 ，第 2006 年第 5 期，第 125 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 围。16总结这两种观点，其共同点就在于将强制性规定与公序良俗合二为一，不加 区分。 对于这种将公序良俗和强制性规定合二为一的做法，笔者并不赞同，强制性 规定与公序良俗应当是两个相对独立的体系，理由有以下几点： （一）从我国及大多数国家的立法现状看，大多将强制性规定与公序良俗并 列表述，而非将两者融合在一起。如我国合同法第 52 条第 4 款、第 5 款，德 国民法典第 134 条和第 138 条等。 （二）虽然这两者目的上有一定的相似性，但是从效力层次上、确定性等方 面也有着很大的不同，所以，不能将两者等同起来。具体分析如下： 1、强制性规定与公序良俗的相似之处 从市场经济发展的历史来看，公权力对私主体的行为从自由放任到加强控制， 再到以社会公益为本位。相应地强制性规定方面的法律也跟着发展，并逐步地规 范化、明确化和体系化。这就是为什么德国规定为强制性规定，而法国只有公序 良俗的规定，因为法国民法典制订处于自由资本主义时期，强调私法自治，并无 多少强制性的规定，故用公序良俗来约束合同当事人的行为。而德国处于垄断资 本主义时期，强制性规定较多，且德国民法典更强调法律推理的逻辑性。故，这 两者都是在社会经济发展的过程中，国家为了维护一定的利益而应运而生的。 2、强制性规定与公序良俗的不同之处 （1）维护的利益的范围不同 从公序良俗的内涵来看，公序良俗，顾名思义，就是公共秩序和善良风俗的 简称。而公共秩序和善良风俗的特点就是：1、范围广，即具有公共性；2、时间 长，具有相当的稳定性；3、能满足大多数人的利益，否则，很难形成公共秩序和 善良风俗。通过以上特点的分析，可知，公序良俗的核心内涵，就是社会公共利 益。而且，从我国合同法第52条第4款的规定也可知，我国用的是社会公共利益， 以此来代替公序良俗。所以，公序良俗强调的是公共利益。而强制性规定，除了 维护社会公益外，也维护合同当事人的利益和第三人的利益。 （2）确定性不同 公序良俗与强制性规定最大的不同，就在于确定性。强制性规定的确定性体 现在行为模式上。即强制性规定有明确的作为或不作为的要求。这一点相当重要。 因为法律作为最重要的一项制度，其功能有二：一是行为规范的功能，一是 裁判规范的功能。从行为规范的角度来分析，行为规范最大的作用就在于预见性， 16 胡志勇： 私法自治与国家强制 ，载重庆工学院学报 ，第 19 卷第 6 期，第 60 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 若无预见性，则根本谈不上调节当事人的行为。而比较强制性规定和公序良俗， 强制性规定具有较强的可预见性，因为有明确的行为模式。而公序良俗则没有较 强的预见性。 而从裁判规范的角度而言，最重要的也是确定性，因为要对法官的自由裁判 权加以控制，尤其是在私法自治的民法中，强制性规定能够必须要具有确定性。 所以说，虽然强制性规定与公序良俗具有一定得重合性，但在确定性上，强制性 规定更有利于指导审判实践，故，这两者之间既不能等同起来，也不能起到代替 的作用。 第二节 强制性规定的分类 一、公法性强制性规定和私法性强制性规定 （一）区分的意义 如前所述，一条完整的法律规范应当包括以下三个方面的要素：假定条件、 处理模式及法律后果。但从目前我国的立法现状来看，除了一小部分强制性规定 明确规定调整私法行为所产生的后果，如合同一方当事人，违反法律规定，实施 欺诈行为，就会产生可变更可撤销的效果。相比较而言，大多数强制性规定因为 来源于刑法、行政法等公法领域，所以这些强制性规定并未在法条中明确规定调 整私法行为所产生的法律后果，如公务员法第53条第14款规定： “公务员不得 从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务” 。从这一条款 中可知，强制性规定只是禁止公务员的行为，并未对公务员与他人的经营行为做 出效力上的评价。 那么，对于没有规定或直接规定私法行为效果的强制性规定，如何实现对私 法行为的调控？此时，合同法第52条第5款起到了连接公法和私法的管道作用，使 得公法可以借助这一桥梁进入到私法领域，从而对私主体的行为进行评价，从而 使国家的干预能够真正的实现。 合同法第52条第5款虽然提供了公法介入私法的管道，但也有其前提条件的， 即介入第52条第5款的强制性规定， 必须能够调整私法行为， 若不能调整私法行为， 则这种强制性规定就不属于合同法第52条第5款的强制性规定，也自然就不能对私 法行为做出效力上的判断。 基于以上这种认识，本文将以强制性规定能否调整私法行为为标准，将强制 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 性规定区分为公法性强制性规定和私法性强制性规定以及公私兼顾性强制性规 定。 所谓公法性强制性规定是指，调整公法行为的强制性规定。其调整的主要是 国家机关之间以及国家机关与公民个人之间的关系。如公务员法第53条第14 款规定： “公务员不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼 任职务” 。所谓私法性强制性规定是指，调整私法行为的强制性规定。其调整的主 要是平等主体之间的法律关系。如合同法第272条第2款规定：“承包人不得将 其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分 包的名义转包给第三人。”除此之外，还是一种是兼顾调整公法行为和私法行为的 法律规定，称之为兼顾公私性的强制性规定。其实这种规定应当是公法性规定的 一种。因为兼顾公私性的强制性规定，其调整的主要是公法行为，顺带调整私法 行为。如刑法中禁止伤害他人的身体的强制性规定，其既调整刑法规定的公法行 为，也调整一定的私法行为，比如雇凶伤人的合同行为。对于这一点，本文将在 后面加以分析。 本文为了分析的方便，特将这种兼顾公私性的强制性规定从公法性的强制性 规定中独立出来。所以，本文在后面所阐述的公法性规定，仅仅指单独调整公法 行为的公法性强制性规定，而不包括兼顾调整公私行为的强制性规定。如调整公 务员不得从事或参与营利性的活动的强制性规定就属于单独调整公法行为的强制 性规定，而不属于兼顾调整公私行为的强制性规定。 （二）具体的区分标准 对于公法性强制性规定和私法性强制性规定以及兼顾公私性的强制性规定， 其 区分的标准主要有两个，一是形式标准，二是实质标准。 1、形式标准 一般而言，区分公法性强制性规定、私法性强制性规定以及公私兼顾的强制 性规定，可以从法条调整的对象是单方还是双方来辨别。如果只是对合同中的一 方进行了限制，而对另一方并没有加以限制，则为公法性强制性规定，如公务员 不得从事或者参与营利性活动等。如果对合同的双方都进行了限制，则可能为私 法性强制性规定，如合同法第 3 条规定： “合同当事人的法律地位平等，一方 不得将自己的意志强加给另一方” ，也可能为公私兼顾的强制性规定，如刑法禁止 公民伤害他人的身体，假如甲乙两人此时签订雇凶杀人的合同，则刑法既调整杀 人这一犯罪行为，也调整雇凶杀人这一合同行为的效力。 从法条表述的调整对象上进行区分，具有简单明了的特性，在一般情况下是 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 适用的。但在有的情况下，却比较难判断。如主体资格方面的强制性规定，可区 分为一般许可和特别许可两种。这两种许可，从法条的表述上看都只是对申请人 一方的强制，如一般许可的情形， 公司法第 6 条第 1 款规定： “设立公司，应 当依法向公司登记机关申请设立登记。 ”而特别许可的情形，如保险法第 71 条规定： “设立保险公司，必须经保险监督管理机构批准。 ” 但从实际效果来看，一般许可，只要符合申请的条件，均可设立。而特别许 可，除了符合申请的条件之外，还得经过国家主管机关的批准。由此可知，国家 对这两者的控制力度并不一样。对于一般许可和特别许可，如果都按照上述的从 法条表述的对象来认识的话，则是有失偏颇的。所以，必须从其他的一些角度来 认识。 2、实质标准 所谓实质标准，相对于形式标准而言，其主要是从法律规定的目的、性质等方 面来认识和区分公法性强制性规定和私法性强制性规定。仍以上文的一般许可和 特别许可为例来说明问题。一般许可实质是对当事人能力的确认，而特别许可是 对当事人能力的授予。对于能力的确认而言，只涉及到许可人本身，并不能影响 的到交易的相对方。因为国家规定一般许可的目的，只是为了规范市场秩序，使 得进入市场的主体都能符合一定的条件，为良好的市场秩序打下基础。而对于能 力上的授予而言，这种授予构成交易行为的基础。因为国家授予能力的目的在于， 限制市场交易的总量。特别许可涉及交易的标的物，一般都关系到国家利益或者 是公共利益。如黄金经营特许，就是为了控制黄金流通的数量，从而最低限度地 保障国家的金融利益。 17所以，从一方面来讲，如果没有国家的授予，申请许可人 将永远没有行为能力，不能从事这一方面的交易行为；从另一方面讲，如果交易 方没有获得特许经营权，则