（民商法学专业论文）论不动产占有的效力——以占有权利推定效力为中心.pdf

内容提要 占有制度是一个有着丰富内涵的大制度。占有权利推定效力、占有保 护效力、善意取得效力、时效取得效力层层递进，再加上占有的持续效力、 使用效力，孳息取得效力和增强权利效力共同构成占有的庞大效力群。在 这个效力群中，占有权利推定效力具有基础性意义。 在导论部分，我介绍了占有效力的现有研究情况，并以此作为本文着 重研究占有效力在不动产领域之体现的大背景，作为本文理论意义的说明。 文章的第一、二、三部分都是沿着这样的思维展开论述的：先论占有 各效力在动产领域的体现以及目前的立法状况，然后考察各占有效力与占 有权利推定效力之间的关系，最后讨论各占有效力在不动产领域存在、发 生效力的可能性以及可能发挥作用的空间。 占有权利推定效力是指非占有人在无相反证据证明他人没有权利占有 之前，只能推定该占有人为有权占有人，不得妨碍占有人在物e 行使权利。 占有权利推定效力有一个重要的理论内在支点即“权利外观理论。正是 因为物上存在占有外观，才使得对于一般人而言，至少表明该物上已有他 人的意志存在。因此，倘有人企图妨害占有，则无疑是对先在意志的挑衅， 允许占有人使用占有保护措施相当有必要。占有权利推定效力为占有保护 措施的实施提供了直接法律依据。另外，由于法律在保护既有财产利用秩 序之前无法分清权利主体，而要满足这种保护需求，只能借助占有外形推 定权利的存在，因此可以说：对占有事实的全面保护是占有权利推定效力 的来源。 占有权利推定效力使得占有人以占有的形式即可证明其权利，受让人 对于权利真实性的调查义务，也以对占有形式的了解为限。因此，第三人 以“占有权利推定效力”为基础，信赖占有人权利的此种“善意无过失” 自不应被辜负。乃有所谓占有公信力之创生，发生第三人凭借占有即可认 定占有人有所有权的效果。由是，占有公示权利，并以推定权利的机制构 成了占有公信力的理论前提和逻辑基础。 一个相对持续稳定的占有外观在彰显占有人有权的同时也使得外界对 于这种权利归属状况的认定相对地稳定下来。因此，在经过一段时间后， 赋予这种占有外观相应的法律效力，关系着秩序的维持，物的利用效率的 提高。 不动产领域，有登记作为法定的权利公示方法，但并非不存在占有。 已经登记的不动产也总是要处在占有人的掌控之中，才能在利用中创造出 价值和财富的。因此，在有了登记制度之后，不动产领域仍不能与占有完 全划清界线。登记的强大效力并不能完全阻挡占有效力的发挥。认识不动 产占有的效力，一方面要认识到占有与登记的关系、两者强弱之别，另一方 面又不能被登记的强大效力遮挡住了视线，忽视占有在不动产领域的作用。 实证地、在具体的环境下来考察不动产占有的效力才是科学的态度。而且在 考察不动产占有的效力时，我们还应站在全局的、法理的、价值的高度上， 坚持从“占有制度保护物的利用秩序”这_ 尺度来衡量制度有无存在的必要。 占有天然地具有传递物权信息的功能。占有的此种功能永远不会退出历 史舞台。对于一般人而言，占有依然是推定不动产归属的最直接的外观。只 有涉及交易时，人们才会要求占有人出示权利证书。占有权利推定的效力不 应只局限于动产领域，更应当覆盖整个不动产领域。关于占有保护在不动产 上的适用，并没有象占有权利推定那样引起巨大的争论a 占有保护得于动产、 不动产上一并适用。不动产占有并不能象登记那样具有权威的说服力，并且 占有太过简单不足以负载更为复杂的信息，占有不动产并不具有表征物权的 公信力，因此主张占有不动产不可以善意取得。但是，有鉴于登记制度不可 能尽善尽美，允许在特别情形下适当范围内准用善意取得的规定。登记并不 排斥时效取得，排斥不动产时效取得的是登记与占有一致的情形。因此，既 然客观l 存在事实与权利不一致的情况，就需要对已登记的不动产适用取得 时效。文章最后得出结论占有不动产，就有占有效力发挥作用的空间。就 本质而言，占有的效力在动产和不动产领域是一致的。只是由于在不动产领 域，业已存在登记制度，并且登记的效力十分强大。因此，不动产占有的效 力和动产占有的效力有着不可抹杀的差别。我们应当看到这些差异的存在。 同时，我们也不能以动产占有效力的标准来衡量不动产占有的效力，不能夸 大差异，不能因为有具体层面的不同就过度地否认不动产占有的效力。 a b s t r a c t p o s s e s s i o ns y s t e mh a sr i c hm e a n i n 吕i tc 删s i s t so fs u c he f f e c t sa st h e f u n c t i o no f s u p p o s i t i o n , o b t a i r l m e r 吐a n dp r o t o n , b o n a f i d ea c q u i s i t i o n b e s i d e s , i th a st h ei x r s i s t e n c ev a l i d i t y , t h er i g h tt ok e e pu s ea n dt h ep r o f i t - g a i n i n g 啦虹 a m o n g s o m u c h e f f e c t s ，t h e p r e s u m p t i o n o f p o s s e s s o 黟f i g h t h a s a s i g n i f i c a n t b a s i c m e a n i n g , w o r k i n g a s t h e j m n p i n g - o f f p o i n t o f o t h e r e f f e c t s i n m y p a p e r , f i r s t l y , i m a k e a b r i e f i n t r o d u c t i o n o f t h e e x i s t i n g r e s e a r c h a n d i t st h eh a c k g r o t m do f m ye s s a y t h e ni n l i a ep a r to n e , p a r t t w o , p a r ta a r e e a n d p a r tf o u r , im a k em ya r g t m a e n t i ni b i sw a y f i r s t , i n m x t t r , et h em a n i f e s t a t i o no fe v e r yv a l i d i t ya n di t sl e g i s l a t i o n ； s e c o n d , 蛔o e c tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e a lt h e o t h e rv a u d i t ya n dp r e s u m p t i o n v a u d i t y ；a t l a s t , d i s c u s s t h e p o s s i b 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ej u s tb e c a u s ei t sd i f f e r e n c ei n s p e c i f i c 导论研究背景 物有满足人的需求的属性：有了五谷杂粮，人们不会觉得饥肠辘轳； 有了简便茅舍，人们不会觉得居无定所；有了车船飞机，人们不会觉得簟举 步唯艰”，如此种种。当然，物不是前在就自然地满足了人们的各种需求。 物对人的需求的满足，往往需要借助于人的“现实支配”才能达成。人类 为了生存和发展，不可避免地要对物进行支配。这种需要伴随着人类社会 的产生而产生，并且不以任何人为法权的存在为前提。在“先法权关系时 代”( 早在人为的法权关系出现之前的时期o ) ，人们以最简单、最原始的方 式对极其有限的物质资源进行着实际控制与管领。随着经济的日益发展， 物质资源的日益丰富和人们需求的日益增多，这种控制与管领的关系也日 益复杂。于是人们开始以法律的眼光、理性的思维对这种事实加以审视， 并基于最简朴的维持秩序的目的刨设了现在所谓的“占有”制度。占有是 对可称为财产的东西的一种实际控制状态。因此，占有的法律概念是对特 定客体实施物理上的控制、占据、管领等。 从“占有”制度的“发家史”中，我们不难得出这样的认识，即是： 占有是一个再简单不过的事实。于是，我们不用再沉湎于占有究为权利抑 或事实的纷争之中。正如马克思所说：私有财产的真正基础，即占有，是 一个事实，是不可解释的事实，而不是权力。只是由于社会赋予实际占有 以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，即私有财产的性质。占 有以“事实”的身份诞生，并且不因法律对其施以关注和保护而摇身变成 为“权利”。占有只是要表明某物正处于某占有者的实际控制之下，至于占 有人享有不享有权利，享有怎样的权利，都不是占有本身可以说明的。 依据前述关于占有法律概念的界定，占有是对特定客体实施物理上的 控制、占据、管领等。占有的客体当为可被控制、占据，管领的有体物一 包括动产和不动产。这是占有作为一种主体与客体物之间的实际控制关 系的必然要求，因为无体物不能简单地以其存在的形态被主体控制。而且 无体物的控制不具有为外界认知的外形，这就使其与传统的占有传递物权 信息功能不相吻合。换句话说，占有在动产和不动产上均可成立。 占有虽然被规定为一种事实，但可发生一定的法律效果，即：法律推 。作者在这里是借用了张翔在从占有到物权论占有在物权法中的基础地位一文中的相关说法。 定占有人享有其于占有物上行使的权利；占有受到不法侵害时，占有人可 以请求法律保护；占有经过法定的期间，占有人可以取得物的所有权或其 他物权等。认定占有事实存在的意义，也就在于占有具有一定的法律效力。 占有的上述法律效果，学界一般称之为占有的权利推定效力，占有的保护 效力，占有的取得效力。将这些效力纳入占有效力的统一范畴内，则成为 占有制度的核心内容和价值所在。 在占有制度创生的罗马法时代，占有制度的设置，只是出于维护社会 秩序的考虑。占有受到法律保护，并不一定意味着占有人拥有合法的权利； 占有人拥有合法的权利，也不一定就意味着他确确实实地拥有了一种物权。 小偷对盗窃物的占有无疑是非法的占有，法律仍对其加以保护，旨在维护 公共秩序，避免再次发生非法占有。法律在这里肯认小偷的占有，但并不 意味着法律肯认了小偷对物的所有权。到后来的日尔曼法时代，占有“固 亦系对物之事实支配状态，然此种状态通常系法律上对物支配权之一种表 现( 权利之外衣尸。日尔曼时代将占有制度的核心置于对本权的关注之上。 占有事实作为本权的外衣受到保护只是保护本权的副产品。区分有本权之 占有与无权之占有，并视无权占有为反常现象，法律的规定仿佛一个忠诚 的卫士，时刻警埸着无权占有情形的出现，并负载着非难与纠正的任务。 由此以降的近代西方社会，个人权利意识高涨、私权神圣的观念以及法哲 学对道德的推崇大行其道。于是，占有制度也不可避免地表现出对权利的 极大关注和对道德合理陛的关怀。受上述法律思想的影响，一方面，占有 制度在制度的构建上，融合了罗马法和日尔曼法的相关规定，体现出多样 性；而另一方面，占有制度的价值追求，似乎在很大程度上仅与日尔曼法 保护本权的价值追求保持着传承陛：即对物的归属的认定成为了整个制度 的核心。所有权至上的地位由此得以确立。但是随着经济的发展，物的流 转速度变得更加频繁。在这样一个现代社会，人们更多地把目光投向了物 的利用，物的所有”中心也在向听惘”中心转移。因此，如何促进物 的流转、充分发挥其效益就成为了制度设计中必须考虑的因素。在这样的 背景下，稳定的社会秩序和交易安全的需求也被提到了一个前所未有的高 度。而为了创造稳定的社会秩序，就必须有这样一种制度，即：事实的对 物的支配秩序不能为私力随便破坏，只能依公平之正当程序始允许改变。 。姜战军：论占有权利推定对不动产上占有的适用评( 中国物权法草案建议稿) 第4 1 9 条，法律 科学2 0 0 1 年，第4 期，第1 5 页。 于是占有“维护物的事实秩序而非物的法律秩序”的价值追求重新得到认 识和重视。无疑，罗马法上关于占有制度的价值定位，相对而言，是更适 合现代社会的。而本文的基本论调也是建立在对这一价值定位的回归的基 础上的。 在古代社会，占有事实加上一定范围内人们的认可即可确定所有权。 国家的作用主要是对已经存在的权利事实加以保护。但是，随着经济的发 展繁荣、国家对社会生活干预范围的扩展和程度的加深，登记制度应运而 生。国家开始确认各类物权，并颁发权利证书。由于登记制度的运用，一 些财产权利就不仅仅通过占有事实加以表征，而且还通过国家的确权行为 即登记来表征权年4 。相对于占有而言，登记是对财产归属事实的一种更为 正式的确认，是一种更易表征和证明其所有权的方式。 从历史上看，以保障交易安全为目的的不动产登记制度，兴起于1 2 世 纪前后德国的北部城市。当时，关于土地物权变动必须记载于市政会所掌 管的都市公簿上。后来，这一制度因为德国大规模继受罗马法而在多数地 方被废止。到1 8 世纪，由于时势需要，登记制度在普鲁士和法国抵押权中 复活。从此以后，登记制度在欧陆各国获得广泛推行。可以说，不动产登 记制度一方面充当着治理国家的工具和手段，另一方面，也充当着不动产 交易的信息平台。登记制度将负载于不动产上的权利状况加以记载并公示， 与占有制度有着“异曲同工”之妙。此外交易对手对不动产交易的信息也 有了更为充分、更为确定的了解：既节约了交易成本，又增进了交易效率。 因为在登记程序中，需要代表国家的“主导者”和谋取私益的“参与者” 分工、协作、交涉、论证，完成关系的流变、利益的博弈和动态的平衡。 国家强力的介入从某种程度上保证了登记的正确性，也促成了登记无可比 拟的强大公信力。从此，占有在不动产领域的影响日趋势微，于是在物权 表征上形成了这样的格局：动产一占有，不动产一登记。 在登记制度出现并以一种昂然的姿态介入不动产交易后，在不动产领 域就出现了占有和登记两种权利表征方式并存的情形既然占有得于不动 产上成立，也必然会产生一定的法律效力。这种占有在不动产上产生的法 律效果与强大的登记产生的效果可否并存，如果存在矛盾应让何者胜出， 是我们不能回避的问题。对物权表征格局：动产一不动产一登记的认识 一旦固化，将会导致思维的惯性。现在学界一提到占有，似乎大多都局限 在动产的范围之类加以考察、论证；一提到不动产，似乎就天然地联系到 登记制度的构建和完善。对于不动产的占有问题，似乎没有引起更多学者 的注意。 占有作为一种事实上的控制，可以向外界表征物与入之间的关系，天 然地具有传递一定物权信息的功能。因此，在以登记作为不动产物权表征 方式的背景下，在制度构造中，占有仍发挥着一定的作用，占有不应因登 记的存在而被彻底地遗忘。但是，在不动产领域，由于登记制度的确立和 完善，登记强大的公信力是不容怀疑的，而且也是不能为占有的效力轻易 地突破的。所以如何把握占有各项效力在不动产领域的表现是本文关注的 重点。 第一部分：不动产占有的权利推定效力 占有权利推定的效力是民法占有效力的核心之一，它支撑着占有效力 的其他几个方面。对于占有的权利推定效力在不动产上能否适用，适用的 范围有多大，是一个颇有争议的问题，也是一个需要认真研究明确的问题。 并且占有的权利推定效力能否适用于不动产对于占有其它效力在不动产上 的运用也起着关键性的影响。 一，占有权利推定效力基础理论 ( 一) 占有权利推定效力的概念 社会中存在的财产或物，通常是处于某种占有状态中，有权的抑或无 权的，善意的抑或恶意的。不管这种占有的状态如何，对于非占有人而言， 在无相反证据证明他人没有权利占有之前，他可以做的只能是推定该占有 人为有权占有之人，尊重并不妨碍占有人行使权利。这就是所谓的占有权 利推定效力。 占有权利推定效力是从对一切非占有人的角度而言的。非占有人凭借 占有事实的存在应推定占有人有权对占有物行使权利，至于占有人是否真 有权利，有何种权利，是他无须考证的。当然，这种推定的作用只在于确 认非占有人的无权，并不说明占有人的权利状况。因为它对占有人的权利 状况没有、也不可能说明清楚，它只是站在第三人的角度建立起了一种法 律上的推定和拟制一一推定占有入有某种权利得占有该物。既然是推定，2 就不是绝对正确的，就不得对抗真正的所有权人或其他权利人。这种缺乏 绝对精确性的推定出来的权利不得不屈从于真正的权利，不得不止步于真 正权利人的权利证明。应当说占有权利推定效力只作用于静止层面一一不 涉及交易和第三人。在无第三人涉足的情况下，占有人是否真正权利入并 非关键，占有权利推定效力足以提供适当的保护。 ( 二) 物权法上确定占有权利推定效力的理由 占有，作为一种伴随人类产生就存在的事实，何以能表彰权利? 并能 被物权法确定地作为动产权利推定甚至动产权利确认的手段? 要回答这样 的两个问题，我们必须首先回到占有制度本身去了解占有天然的传递物权 信息的功能。 既定的占有事实势必会传递相应的信息：占有人与占有物之间的管领 和控制关系。根据某特定物是否为特定人占有的客观现象，凭借占有事实 传递出的这些物权信息，非占有人才能判断某物是否有主或是否有人对其 行使权利，非占有人的不作为义务也才据此得以确立。如同现象通常表现 事物本质一样，占有通常是基于占有人对物享有的权利，具有权利存在的 盖然性。占有事实在一定程度上可以表征权利的真实状况，这就为通过占 有事实推定权利状况提供了可能性。当然，也正是因为占有现象与真实情 况可能存在不相吻合的情形，法律才没有赋予占有确认权利的效力，仅是 赋予占有推定权利的效力。 尽管占有的权利推定效力并不能保证一定准确，但是法律依然肯认占 有的权利推定效力，主要源于以下几个方面的理由： 其一，保护占有背后的权利，如同现象通常表现事物本质一样，占有 通常是基于占有人对物享有的权利，具有权利存在的盖然陛。“占有其物者 大抵系具有本权者，故占有具有表彰本权存在之社会作用而言。盖外观之 状态与实际之情形，一般而言八九不离十，基于此项盖然陛，占有既具有 事实支配标的物之外观，自应具有本权_ 。占有事实在一定程度上可以表 征权利的真实状况，这就为占有权利推定效力奠定了前提和基础。 其二，维持物之利用秩序以及社会秩序。占有权利推定效力可以免除 举证责任的困难，易于排除妨害、维持财产秩序；并且随着时间的递延， 标的物上可能已经建立了若干的法律关系，而不仅仅只有占有人占有标的 物这么一个简单事实。标的物上不断增多的法律关系，凭借同一标的物这 一共同的因素而形成一个环环相扣的链条、庞大的法律关系群。在这个法 律关系群中，“占有标的物”是基础，是核心，是连接点。因此占有的确定、 稳定，关系者相应法律关系的维系，也关系着整个法律关系群的和平与安 定。 其三，在占有制度中，确认占有权利推定效力有助于解释占有的其他 效力并使占有效力群学说体系化( 这点，本文将在第二、三部分做更为详 细的论证) 。占有权利推定效力建立起一个非占有人不拥有权利的推定，占 有人于占有物上行使的各项权利均被推定为适法，占有人可以享有相当的 使用、收益、处分权利。并且非占有人的不作为义务由此确立，倘其恣意 干涉，乃是对占有物上“先在意志”的公然挑衅，占有人可以以占有妨害 排除权对抗非占有人，保护其占有。占有权利推定效力，建立起了一种“占 有即为有权”的推定。占有公信力立足于对交易安全的保护，在此基础上 。谢在全二民法物权论，北京；中国政法大学出版社，1 9 9 9 年，第9 3 9 页。 又进一步将“权具体限定为“所有权”从而避免法律的自相矛盾：当占 有人处分占有物时，第三人依据占有权利推定效力的规定应当信其有处分 权。倘第三人晗有交易之目的，买卖达成，第三人的信赖利益、交易行为 自当受权利推定效力的延伸保护。也即是说占有公信力是占有权利推定效 力的逻辑延伸。占有权利推定效力，使得占有外观被赋予了“占有”即“有 权”的实质意义，才使得其在漫长的时间长河中，因为时间的经过而变得 更加强大。没有权牙4 推定效力作为依托，占有只是一个空壳，纵使有时问 的经过，占有也只是占有，而不会产生更多的意义，不会有权利的取得。 因此，占有权利推定无疑成为了时效取得制度合理化的内在原因。 二、关于占有权和推定效力的两种立法例考察 近现代国家在立法中，为了保护财产的安全，通常规定权利关系首先 应以其外部的表现决定，对占有权利推定效力均作出了不同程度的肯认。 但对于适用权利推定的标的物的范围，各国和地区民法规定不同：如：德 国、瑞士民法就将权利推定的标的物范围限定为动产，而日本、我国台湾 地区的民法则未加限制。了解相关国家及地区的立法现状以及立法理由， 无疑能增进我们对该制度的理解，也能帮助我们科学制定相关法律。 ( 一) 列椒利推定效力适用范围限制在动产领域的立法例 德国民法典第1 0 0 6 条第一款规定：“为动产占有人的利益，推定为物 的所有人。”另外德国民法典第8 9 1 条规定：“在土地登记簿中已登记者， 推定其在事实上为权利。”根据德国民法典的规定可以推知，不动产上无占 有权牙4 推定之适用( 无占有权利推定之适用不等于无权利推定的适用) 。 瑞士民法典第9 3 0 条第一款规定：“动产的占有人，应推定为该动产的 所有人。原占有人，应推定曾为该动产的所有人。”第9 3 1 条规定：“某人 虽善意占有某物，但不愿成为其所有人时，得依所有人推定的方法，推定 其善意受领该物时的让与人为所有人。某人以有限物权或以个人权利占有 某动产时，应推定其权利的存在，但不得对受领该动产时的让与人援引此 推定。”第9 3 7 条第一款继续规定：“已在不动产登记簿上登记的不动产， 对其占有权利的推定及占有诉权，仅属于登记人。” 与德国民法典的态度相比，瑞士民法典关于权利推定效力只适用于动 。权利推定是凭借投利井象推定权利的真实情况。占有只是权利外象之一种。除占有之外，登记也是一 种权利外象。因此权利推定应是一个上位概念，在其下应当包括占有权利推定和登记权利推定荫个下位 概念。 产领域的态度似乎更加明确：通过规定“已在不动产登记簿上登记的不动 产，对其占有权利的推定及占有诉权，仅属于登记人”明确排除了已登记 不动产上赋予占有人占有权利推定的可能性。 ( 二) 对权利推定效力不加限制的立法例 日本民法典第1 8 8 条规定：“占有人于占有物上行使的权利，推定为适 法的权利。” 我国台湾地区“民法善p 第9 4 3 条规定：“占有人于占有物上，行使之 权利，推定为适法有此权利。” 从日本民法典及我国台湾地区的“民法典”的法律条文规定来看，其 对占有权利推定的适用范围未设任何限制，即适用于一切动产和不动产。 既然占有得在动产和不动产上一并成立，根据法律条文做字面解释，占有 人于占有物( 包括动产和不动产) 上所行使的权利被推定为适法的权利也 应当一并地适用于动产和不动产之上。 三，占有权利推定效力在不动产领域的适用 两种不同的立法例对立的焦点主要在于占有权利推定规则是否适用于 不动产领域。然而，既然占有得在动产和不动产领域同时成立，何以要将 占有的权利推定效力局限于动产领域而不适用于不动产领域? 支撑这种 “厚此薄彼? 的态度的原因是否科学和经得起推敲? 占有权利推定效力较 科学的适用范围和空间究竟有多大? 这几个问题是我们国家在进行物权法 立法、设置科学的占有制度的过程中不得不面对和回答的问题。 ( 一) 不动产上不适用占有权利推定效力的理由 学者们在提到占有权利推定的作用范围时“理所当然”地排斥不动产， 主要是基于以下几个方面的原因： 1 理由一：占有推定并非不动产占有保护的必要中介。 从历史的角度来看，占有权利推定效力肇端于日尔曼法时代。而在之 前的罗马法上，尽管没有占有权利推定效力的相应规则，占有的保护效力 依然完成了保护秩序和权利的任务。 从机能上来看，“占有的保护效力是承继罗马法的占有制度，主要为防 止人们之间私力侵夺财产、维护物的和平秩序为目的；而占有权利推定效 力则来自于日尔曼法的占有法力，主要是为维护占有背后的本权，保护交 易安全而设。两者在基本功能和作用上是完全不同的。”。因此两者没有必 然联系，占有权利推定决不是占有保护效力实现的前提；另外，占有保护 效力是对“既有事实支配关系”予以保护，而非对谨律上当为支配状态” 的保护措施。因此，有占有即可直接援引占有保护效力，并不要求经由占 有权利推定，推定出有合法权利后才加以保护。 2 理由二：不动产占有权利推定会使权利公示方法复杂化，会增加第 三人考察的负担并且会滋生矛盾的枳利状况。 众所周知，不动产以登记为权利公示方法。如果允许不动产领域适用 占有权利推定，无疑使同一不动产上并存登记和占有两种表征权利的方式。 这样物权公示方法变得不再唯一，第三人负担增加：不能仅凭登记簿之记 载取得权利，还需现实地考察物的占有状态。另外还有一个值得引起注意 的问题就是：当登记的权利状况和占有表现出来的权利状况出现不吻合的 情况时，第三人应该何去何从? 倘信赖登记，则察占有似乎没有多大意义； 倘信赖占有，似乎又与登记强大的表征效力相违背。 3 理由三：不动产登记制度天然地排斥占有权利推定作用的发挥。 近代民法不允许不动产上占有权利推定更为主要的原因在于对登记的 考虑。登记虽然晚于占有出现在人类历史的舞台，但其一出现就表现出巨 大的社会作用：是一种更为稳定，更为真实的物权表征手段。不动产以登 记为物权之表征，则不动产物权，如登记者，其权利人均得以登记为依据 推翻占有人权利之推定就不动产权利推定而言，仅在未登记之不动产与 以不动产为标的之债权，方能受本条之推定( 指占有权利推定，。 在现代社会，大多数的不动产都已经纳入了登记制度规范的范畴。就 世界范围来看，不动产登记存在着“登记生效主义”和“登记对抗主义” 的立法区别。尽管两种立法例关于登记与否发生的法律效力有着不同的规 定和价值判断，但都没有否认也不可能否认登记作为不动产物权信息传递 途径。登记作为一种“形式”也能反映蕴涵其中的“权利实质”，登记具有 如同占有般的推定效力。但因为登记有国家力量作为坚强的后盾，登记的 权利推定力是更为强大的，甚至有学者主张将这种表征方式的正确性绝对 化。学者们认为，正是因为占有不具有登记那般强大的表征效力，占有权 利推定的作用注定是要被登记权利推定的功效所掩盖的。 。罗蛲静：论占有权利推定在不动产卜的适用，法律适用，2 0 0 4 年第9 期，第4 7 页。 o 陈华彬：物权法原理，北京；国家行政学院出版社，1 9 9 8 年，第5 5 1 页。 ( 二) 驳不动产上不适用占有权利推定的理由 不动产上不适用占有权利推定的理由，似乎是强大而合理、让人信服 的，但仔细推敲其中还是有不少值得商榷的地方。在上文对不动产不适用 占有权利推定理由的罗列也即材靶子”的工作完成后，接下来的任务就 是“有的放矢”地鼍卅懒”。 1 对理由一的评析 有学者基于“占有保护并不借助权利推定，而是径自保护占有事实， 无论有无本权”这一运作方式主张占有保护和占有权利推定之间没有必然 的关联；也有学者基于占有保护和占有权利推定各自历史制度的源头和制 度机理主张没有不动产占有枳利推定同样可以实现对不动产占有的保护。 在罗马法时代，在占有保护制度上，即便未有本权，只要有占有事实 即当予以保护。应当说，这与占有权利推定不问有无本权，只要有占有事 实即推定为有权并进而保护的本质是一致的。只是在当时没有权利推定这 样一个法律概念罢了。因此，仅仅从历史制度的有无来分析并不能站稳脚 跟，曾经的制度缺失也不足以否定制度的存在价值。 在日尔曼法上，f 半有占有之对物支配，于未经判决推翻前，应属正当， 故有防卫权利之效力，此即权利推定之滥觞。”。由此来看，占有权利推定 也难谓“关乎本枳，为交易安全而设，反倒与我们所谓的秩序价值吻合： 推定权利归属，稳定财产秩序。只是到了后来，法律学家们发现本权通常 经由占有以为实现，占有其物者大抵即系具有本权者，占有具有表彰本权 存在之社会作用，乃嘱定占有具有权利推定之效力。此时，占有权利推定 的功能编离”了一开始的“正毒”，并一直被奉为典范沿用。如前面在关 于占有权利推定的立法理由中提到的那样：权利存在之盖然性仅是占有权 利推定的一个立法理由，是决定占有权利推定的一个可能性因素。真正关 系占有权利推定之设置的应当是法律对秩序价值的追求因此，我们应当 还占有权利推定以本来之面目，使之与占有保护共同为良好的占有秩序保 驾护航。因此，可以说占有权利推定效力与占有保护效力的价值追求是一 致的，而非有的学者所说的那般“完全不同”。 并且，对于这样一个问题，我们似乎不应简单地从法律操作的层面或 者历史流变的角度来认识，而更应当从法理的高度来认识。相对于事实占 有，人对物拥有的权利为本权。对占有的保护，是基于对事实状态的维护 。谢在全：民法物权论。北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年，第9 3 7 页。 之考虑，本来与本权无甚瓜葛。1 堕是，在法理上，理解占有制度必须理解 占有与本权的关系占有得到法律保护的深层基础还是对物的本权。从 本权的角度分析，占有可划分为有权占有和无权占有。有权占有人当然可 以只要求对自己的占有主张保护；但无权占有人的占有因为只是事实而非 权利，所以其占有不得对抗任何本权，当本权人要求返还占有时，无权占 有人应当返还。”。在笔者看来，对占有加以保护，虽然不需要刻意地进行 权利推定的步骤，但是其中还是内含了对占有权利推定的肯认。占有在一 定程度上展现了物的权利归属状况，尽管未必十分准确( 这也正是占有权 利推定的本质) 。肯定对占有加以保护，势必肯定占有所表现的权利状况。 因此，可以说，占有权利推定虽并非占有保护的前提，但却是占有保护的 内在法理；因此，也可以说，如果要完善不动产的占有保护，不动产占有 权利推定则成为必需：如果不承认不动产占有权利推定，对不动产占有的 保护就失去了立足的根基。 简单地说，占有权利推定效力承担了以“占有外观”推论“物上已有 他人意志”的重大使命，倘有人企图妨害占有状态，则意味着他试图挑衅 先在的意志，为朴素的法律观所不容，占有人乃可启动占有的保护效力。 另外，有了占有权刹推定效力的支撑，占有人毋须证明自己是否拥有权利 或拥有什么权利即可直接行使排除他人妨害的权利。占有保护手段呈现出 权利推定效力的特色。因此，从某种意义上来说，占有权利推定效力成为 占有人排除他人妨害的直接法律依据。 2 对理由二的评析 有学者指出：权利的表征方式应当是惟一的。如果允许不动产上适用 占有权利推定，则无疑使不动产上并存了占有和登记两种权利表征方式。