（民商法学专业论文）银行在贷款融资类银信理财业务中的法律风险探析.pdf

2 银行在贷款融资类银信理财业务中的法律风险探析银行在贷款融资类银信理财业务中的法律风险探析 （摘要） 本文主要从银行角度对贷款融资类银信理财产品法律风险进行分析。 首先 阐释了理财、融资性银信理财产品的历史沿革及其基础法律关系。在信贷融资类 理财产品交易过程中，涉及理财产品购买者（客户）、银行、信托公司、贷款方 等交易主体。理财产品涉及的法律关系复杂，银行面临理财法律关系的界定、信 托关系建立以及银行角色错位等风险；另外由于法律主体较多、权利义务复杂， 主要从银行角度理财合同、 信托合同对权利义务约定不当引起的法律风险进行分 析，同时剖析了信托合同、理财合同以及相关附属文本间的街接性风险。为此， 应完善法律法规，进行有效地监管引导，出台专门法律法规，明确各主体权利义 务及法律关系， 填补法律空白， 做到有法可依。 银行与信托公司应进行有效磋商， 建立行之有效、风险可控的业务合作模式。各方当事人的法律性文件，各方当事 人应进行有效磋商， 完善权利义务， 签署完整的合同文本、 做好文本之间的街接， 防范契约风险。 【关键词】银信理财产品；贷款融资类银信理财产品；信托合同；委托理财 服务合同 3 the analysis of the legal risks of banks in their financing products of credit and loan (abstract) this thesis thus mainly deals with the analysis of the legal risks of these financing products of credit and loan from the angle of banks.first defines the concepts of financial management and financing products of credit and loan and explains their course of development and the basic relationship between them. and in the operation procedure of these financing products, the buyer (client), the bank, the loan and trust company and the debit are all involved. because the legel relationship of finacing product is complex， the bank faced the legel risk of the defilition finacial legel relations,the establishion of entrusted agency and the role of dislocation. in addition, due to the legel subject is much, righs and obligations are complex, manly analysis bank in financial contract trust the contract formed by improper legal risk, and analysis the link risk of trust contract ,financial contract and etc.therefore, special laws and orders should be established to define the rights and duties between all parts and administer the operation procedures. effective models of cooperation with controlled risks should be built through discussion between banks and trust companies. detailed treaty wording should be ensured through discussion among all parties. 4 【key words】 financial management, financing products of credit and loan, legal risks 目目 录录 一、一、 引 言：引 言： 1 5 二、二、 贷款融资类银信贷款融资类银信理财法律理财法律关系关系定性的法律风险定性的法律风险3 （一）关于委托理财法律关系的定性3 （二）信托关系建立中的法律风险5 （三） 银信理财产品中角色错位风险 6 三、贷款类银信理财贷款类银信理财业务设计的契约风险业务设计的契约风险7 （一）理财业务合同约定不当的风险7 （二）信托合同签订中约定不当的法律风险9 （三） 文本的衔接风险10 四、 银行贷款融资类银信理财业务法律四、 银行贷款融资类银信理财业务法律风险的防范风险的防范12 （一） 完善监管法律制度12 （二） 探索有效的合作模式13 （三） 完善合同文本，防范契约风险15 五、五、结语结语21 参考文献参考文献23 独独 创创 性性 声声 明明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 6 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果， 也不包含为获得 西南政法大学西南政法大学 或其 他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名:周明英 签字日期: 2012 年 9 月 25 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘， 允许论文被查阅和 借阅。 本人授权 西南政法大学西南政法大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 (保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名: 周明英 导师签名: 签字日期：2012 年 9 月 25 日 签字日期： 年 月 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位: 电话： 通讯地址: 邮编： 1 银行在贷款融资类银信理财业务中的法律风险银行在贷款融资类银信理财业务中的法律风险探析探析 一、引言一、引言 由于体制和经济上的局限，中国的理财产品相对滞后。在21世纪初，理财作 为一种新型业务品种及延伸客户服务的平台， 各家银行开始探索将其作为一种新 的吸引客户和增加资金来源的方式。2004年，光大银行首先推出了第一期理财产 品“阳光理财b 计划”，开创了国内理财产品的先河。2005年9月，中国银行业 监督管理委员颁布了商业银行个人理财业务管理暂行办法，明确了办理个人 理财业务的相关规则，提出相关风险及防范措施，首次为理财业务的开展提供了 法律依据。其后理财业务受到各家商业银行的普遍青睐，特别是在股票和基金市 场全面向好特定历史阶段，银行理财业务更是在全国范围内全面铺开。到了2008 年，商业银行累计发行理财产品达到6028个，募集资金约合23055 亿元。 1随着 美国次贷危机的影响，由于理财产品的投资回报远低于预期，加之国内银行理财 产品的无序粗放经营，部分商业银行因理财产品给客户造成巨额损失引起纷争， 反映了理财产品市场的不成熟和法律及监管制度的严重滞后。自此，客户对理财 产品的认知也趋于理性。 对于银信合作理财产品，部份银行自2005年开始开始办理该类业务，但初期 业务量较少。 2007年银监会颁布实施了 信托公司集合资金信托计划管理办法 ， 该办法的实时出台， 从政策层面将银信合作理财产品主要限制为单一资金信托计 划模式， 同时大大提高集合资金性质的信托计划准入门槛。 随着股市的一片向好， 银信合作理财产品进入高速发展时期。银信理财为中间业务产品，可以逃避监管 层对信贷规模、利率及其他限制性约束，同时该类理财产品的资金来源和资金运 用的渠道远大于信贷业务，在当时信贷政策要求严格、信贷规模紧缩的严竣形势 下，客户、信托公司与银行对银信理财产品的合作度较高，此时涉及打新股的产 品占比较大。2008年，证监会等相关部门陆续出台文件，明文禁止银信理财产品 用于打新股，该类产品发行量骤减。此后由于金融危机的影响，中国经济处于缓 滞期， 政府开始采取一系列财政政策和货币宽松政策， 由于宏观经济环境的复苏， 1论我国商业银行理财产品法律关系的界定 陆徐元著 载法制与社会2010年第14期 2 企业融资需处于活跃期，银信合作业务又重新铺开。2009年12月开始，银监会分 别出台 关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知 等文件， 开始规范银信理财业务的发展；2010年、 2011年又陆续出台多个规范银信理财业 务的办法， 进一步加大了监管力度， 对融资类银信理财产品比例等作了明确界定， 同时要求银行将此前发生的银信合作的信贷资产在2010和2011年两年内全部转 入表内，并按照150%的拨备覆盖率计提拨备。 在信贷规模紧缩的形势下，银行仍将银信合作理财产品作为其收益的重要增 加点。 2011年发行数量及发行规模均比2010年有较大幅度增长。但由于受监管指 标及制度的约束，投资于信托贷款、信贷资产及票据投资的融资类银信理财产品 全面紧缩。根据相关数据 1，2009至2011年银信理财产品及其投向数量如下表： 0 1000 2000 3000 4000 5000 6000 7000 8000 9000 2009年2010年2011年 银信合作产品 数量 信托贷款 信贷资产数量 票据投资 根据上述统计，2009至2011年三年间，银信合作产品数量一直处于上升态势。 2010 年融资类银信合作产品发行规模至少在1.75 万亿左右，这一数字占2010 年年初央行新增信贷控制目标7.5 万亿的23%，在2011年达到顶峰。而在融资资 类银信理财产品占比上， 2009年融资类银信合作理财产品占银信合作理财产品比 例为72%， 2010年占比31%，2011年融资类银信合作理财产品占比则下降至4.97%， 融资类银信合作理财产品从以前的无序、盲目扩充转向理性回归。 在银行信贷规模紧缩及投资需求高涨的双重压力下，贷款融资类银信理财产 品构成企业、银行、信托公司三方的切入点，为满足企业的融资需求及银行、信 1 引用自用益工作室网站 （） 3 托公司的盈利增长应运而生。但是，在产品形成及运用的过程中，不乏变相逃避 监管、违法违规操作的情况发生。正因为如此，银监会在近两年多次出台通知进 行规范和预警。作为一种间接融资平台，融资类理财产品在内容、交易结构及产 品运用存在一些值得法律考量的问题。鉴于此，笔者主要就贷款类融资性理财产 品的法律风险进行分析。 在贷款融资类银信理财产品中，银行、信托公司与企业三方或多方当事人经 磋商达成一致，由银行对外发行理财计划募集理财资金，然后将理财资金委托交 付给信托公司设立信托计划， 信托公司取得受托资金后将资金通过委托贷款方式 发放给特定企业或机构使用，资金需求方主要以企业为主， 产品形式则表现为信 托贷款。信托到期时，由交易对手（贷款方）支付对价，信托公司扣除报酬和相 关费用后将资金返还给作为理财计划管理人的商业银行， 银行扣除理财费用等相 关费用及报酬后将剩余资金返还给投资者。在交易过程中，涉及理财产品购买者 （客户）、银行、信托公司、贷款方等交易主体。为保证交易的安全、公正，防 范信用风险及操作风险，并确保按照信托产品的交易规则操作，需设定信托财产 的保管方、信托计划的推介方及担保方。在该类产品从发起到兑付过程中，客户 主要与银行发生直接的合同关系。为控制风险，银信理财产品的发行银行通常担 任管理方、推介方、担保人等多重角色。围绕贷款融资类理财产品的交易，涉及 银行的法律关系大致有委托理财、信托等。 二二、贷款类融资性银信理财法律关系的法律风险、贷款类融资性银信理财法律关系的法律风险 如上所述，在贷款类融资性银信理财产品中，涉及银行、信托公司与客户等 多方交易主体，客户将资金委托给银行，由银行按协议要求进行理财，客户与银 行间形成委托关系，在银行交资金交付给信托公司后，银行与信托公司之间继而 形成信托关系（其实质为转委托），但对于客户与银行间的法律关系定性，业界 尚存在争议，以下第一点主要针对委托理财的法律性质进行分析。同时在信托关 系建立过程中，存在银行委托之信托财产及双方建立信托关系的合法性问题；另 外银行在实施过程中，起到主导性作用，存在角色错位风险，下面就存在的上述 问题进行逐一分析。 （一）委托理财法律关系的定性 4 对于委托理财法律关系，业界存在委托代理关系和信托关系两种观点。由 于委托关系与信托关系在权属、操作方法等方面存在较大差异，性质不同，银行 的风险有显著不同。故有必要对委托理财法律关系的定性作明确界定。 在委托代理关系中，代理人根据被代理人的委托，在被代理人授权范围内以 被代理人名义实施的法律行为，所产生的法律后果由被代理人承担，被代理人根 据需要可以终止代理关系。而对于信托关系，是委托人将其具有所有权的财产权 交付受托人，由受托人在受托过程中以受托人的名义对受托财产进行管理、处分 等， 受托人必须是经批准的信托机构，对于非经审批的相关机构和个人不得从事 信托活动。两者最大区别在于，受托人在交易中的身份以及委托资产是否转移。 对于委托理财的性质界定，在法律法规上尚处于盲区。若对法律关系界定不准， 由于其适用法律和实施效果的不同，极易引起各行业经营上的混乱，并产生系列 纠纷。委托理财宜为委托代理关系，主要理由如下： 1、在委托理财中委托人处于主导地位。在实际的理财活动中，受托人在受 托范围内受到委托人的全程监督，需定期或及时向委托人报告受托行为，委托人 也可对受托人的相关不利行为采取相应措施。 1若两者建立的是信托关系，作为 交易的第三方来说，其是与受托人发生交易关系，为保证交易的正常进行，一旦 信托财产交付后，若无影响合同履行的重大事项，委托人无权对受托人的行为进 行干预，也即即使在此过程中受托人的行为对委托人产生不利影响，委托人也不 得因受托人的不利因素终止其行为， 而在实际操作中， 理财需受到委托人的监督， 且从保护客户利益的角度出发，委托理财宜为委托代理关系。 2、在委托人与受托人签订委托理财合同时，一般约定由受托人根据委托约 定内容将其资产投资于股票、基金、信贷产品等，由于客户不具有对理财产品认 知的专业水平，无从对投资的领域作出具体判断，故合同中同时约定由受托人自 行决定理财资金的投资方向，故多属于全权委托代理行为，在实践中，委托理财 更符合民法通则、 合同法等关于委托代理法律关系的特征。 而若定性于信托关系， 由于银行非专业的信托机构，银行所从事的理财活动将为非法行为，其影响面较 广。 1吴成领： “金融机构理财业务中存在的法律问题”，金融理论与实践2007 年第 8 期。 5 3、委托理财代理多属间接代理。英美法系国家将代理分为显名代理、隐名 代理或未显名代理（即代理人公开本人的存在但未公开本人的姓名）、不公开被 代理人身份的代理（即代理人公开本人的存在并以自己的名义缔结契约）。我国 合同法分别于第 402、403 条部分引入了英美法上的隐名代理和不公开被代 理人身份的代理规则，建立了间接代理制度。对于融资类理财产品的委托理财关 系，客户委托银行与信托公司签订合同，而银行以自己名义订立。虽然信托公司 也知晓银行是代理客户订立合同，但不知道其具体代理的客户姓名，故应属于合 同法上的间接代理。 （二）信托关系建立中的法律风险 在信托关系建立过程中，也存在一些风险，主要表现在以下方面： 1、信托之委托财产的合法性 设立信托的前提需信托财产确定并属委托人所有。 在客户与银行建立委托理 财关系时，银行为每个客户建立资金账户，此时资金属于客户所有，银行只是在 客户授权下占有客户的资金并依据客户委托为其进行投资理财， 由于投资理财的 领域较为广泛，可以是股权、基金、债券等领域，若客户不知晓具体投资领域， 或未就银行对客户帐户有直接的处分权作明确约定， 银行在销售理财产品时建立 的账户为客户账户， 而不是客户将资金交银行占管， 在没有转移所有权的情况下， 若银行以其本人名义将客户资金委托给信托公司， 银行进行委托的有效性将将直 接影响到信托合同及信托关系的有效。 如果将我们代客户管理的理财产品委托给 信托公司，将可能会导致信托合同的有效性存在瑕疵。 2、信托关系的违法风险 如上所述， 由于资金未进行转移存在信托财产的合法性风险， 可能在投资人、 信托公司、客户间产生纠纷。但由于客户与银行间存在委托关系，业界普遍认为 客户与银行间系合同法上的隐名代理关系， 客户与信托公司之间实质应为信托关 系的委托人与受托人，则此时的信托应为集合信托而非单一信托，将受到相关法 律法规的约束，一是信托对自然投资人有数量上的限制，银行在发行理财产品时 通常系以理财额度进行控制， 发行额度达到信托协议约定金额时即停止发行理财 产品，若银行未注意到对该人数的限制，有可能造成对此人数限制的突破，从而 产生法律风险； 二是合格投资者的规定， 信托公司集合资金信托计划管理办法 6 等办法规定，对投资者有于收入、财产能力、购买等方面均具有较高要求 1，由 于理财产品与信托产品的相对独立，可能致投资人达不到规定要求，结果致信托 合同无效或因达不到监管要求而被撤销，银行将对投资人的损失承担较大风险。 （三）银信理财产品中角色错位风险 由于融资性银信理财业务是在宏观调控下多方为解决资金需求又可以逃避 监管的产物，同时由于国内的融资性理产产品缺乏创新性，故在产品的办理过程 中，存在多重角色错位风险，主要体现在以下几方面： 1、通道类信托产品的合法合规性风险 通道类信托在业界也被称为“梢极信托”， 信托财产之积极的管理处分实际 上仍由委托人或由受益人自己进行， 委托人并未在事实上取得委信托财产的管理 或处分之权。由于贷款融资类银信理财产品主要用于信托贷款，其最大风险便在 于贷款人的信用风险， 即贷款人的经营情况及信用状况将直接影响到理财产品的 安全性。 故在融资性银信理财产品办理过程中， 通常是由银行选择合适的贷款人， 对其资质、贷款额度、贷款期限等进行全面审查，待确定贷款人的相关资质及贷 款条件后， 再由银行与信托公司签订信托协议， 并在信托合同中约定对于借款人、 利率、期限等均由银行指定，所有要素均确定后再由银行对外发行理财产品；部 分合同还约定银行负责贷后管理， 银行在此过程中既是信托关系的委托人又同时 是信托公司管理财产的受托人。故在以前贷款类融资性理财产品办理过程中，信 托公司通常只发挥通道性作用，银行既逃避了信贷规模限制，又可能因不符合内 外部规定贷款条件而违规放贷， 会产生较大的潜在风险。 一旦贷款出现敞口风险， 信托公司可能以贷款主体的选择及贷款条件的设立等均不由其决定为由主张免 除信托责任，信托公司对信托资产的管理责任将有名无实。在中国银监会关于 规范银信理财合作业务有关事项的通知 规定“信托公司在开展银信理财合作业 务过程中，应坚持自主管理原则，严格履行项目选择、尽职调查、投资决策、后 续管理等主要职责，不得开展通道类业务。”该通知对通道类银信理财业务作了 禁止性规定，也系监管部门对通道类银信理财产品风险防范的一大重要举措。 2、银行担任中间人角色风险 1 商业银行个人理财产品管理暂行办法 ，中国银监会 2005 年第 2 号。 7 除上述分析的银行在部份融资性银信理财产品中担任实质上的贷款人的角 色外，还可能同时担任推介人、保管人等多重角色，相关法律法规明确规定，在 贷款融资类银信合作业务中， 资产出让方或理财产品发行银行不得接受信托公司 委托行使资产管理职能。 以上规定虽未明确信托财产的资产管理职责涵盖哪些范 围， 但对于理财产品的发行银行同时担任推介人或保管人，一是存在超出上述职 责范围，违反监管规定的风险；二是理财产品发行行同时担任上述多重角色，既 是裁判员又是运动员，可能产生较大有道德风险，同时委托人反过来接受委托事 务不符合委托合同的实质，产生法律主体关系上的混同。 3、银行担任保证人的法律风险 在贷款类银信理财业务办理过程中，银行集合客户理财资金委托给信托公司 设立信托计划，由信托公司将资金通过委托贷款方式发放给特定企业或机构使 用。在业务办理过程中，为保证信托及理财资金的安全，提高客户的吸引力，部 份产品将银行列为保证人。相对客户来说，银行是理财产品的发行方，若对银行 信托贷款资金提供保证担保，实质是为理财产品提供保证担保，即是将理财产品 的风险全部转嫁于银行承担，作为投资于信托贷款的理财产品的投资收益，其具 有较大的不确定性，而由银行提供保证担保后，高风险的理财产品将变相成为低 风险理财产品，致理财产品的发行人变为信托产品的义务承担主体，违反了银行 理财产品的本来面目，增加了银行义务，也不符合监管要求（如银监会关于印 发规定：银行不得为银信理财合作涉 及的信托产品及该信托产品项下财产运用对象等提供任何形式担保。），对于银 行在签署合同时承诺为信托的借款人不能偿还债务行为提供备用贷款支持的， 与 为借款人提供担保仍无二致，也应为法律禁止之行为。 三、三、贷款类银信理财贷款类银信理财业务设计的契约风险业务设计的契约风险 （一）理财业务合同约定不当的风险（一）理财业务合同约定不当的风险 1、银行签订合同文本要素不完善风险 一是未明确客户与银行间的委托关系。在银行与客户签订理财合同时，未 对银行的的受托人身份进行明确，特别是对银行以网银方式开展的银信理财产品， 在办理网银业务时并未与客户签署相关合同而为客户开通了购买理财产品的交 易，客户可能未能认识到其属于委托法律关系的实质而忽略了风险自担的法律后 8 果，在产生法律纠纷时客户对银行提出的委托代理关系提出抗辩；同时投资于信 托贷款的信贷类融资性银信理财产品本身存在较大风险，若未明确投资方向，一 旦银信理财产品产生风险敞口，客户将以不知晓其投资方向为由，要求银行赔偿 其所受到的损失。二是银行疏于明确双方权利义务。银行在销售理财产品时一般 会签署理财产品销售协议书，但对理财产品收益、期限、收费等相关要素的介绍 一般存在于理财产品说明书中，且涉及客户的切身利益，若在客户签署协议时未 将理财产品说明书作为合同的组成部份，客户不能详细了解产品收益及成本等情 况，客户将以此进行抗辩；另外风险揭示书、客户权益须知以及宣传单、手册、 信函等面向客户的宣传资料等常会在签署理财业务文本时漏签，涉及产品的收益 时将产生系列纠纷；三是客户的信息不完善。金融机构客户身份识别和客户身 份资料及交易记录保存管理办法等法规规定在与客户建立业务关系时应完整保 留客户信息，若未完善信息，将受到监管处罚，同时由于银行与与客户之前具有 委托代理关系，银行代理行为的合法合规性将直接关系到客户的资金安全，客户 作为委托人也有权利了解其资产情况及重大事项的变化，故银行应及时将相关信 息传递给客户，相关法规规定“商业银行在与客户签订合同时，应明确约定与客 户联络和信息传递的方式，以及在信息传递过程中双方的责任，确保客户及时获 取信息，避免导致客户因未及时获知信息而错过资金使用和再投资的机会。 ”如果 双方未在合同中约定信息传递方式，或未对客户联络方式发生变更的通知义务等 情形进行约定，一旦重大情况信息不能到达对方，银行将因其未尽通知义务而承 担重大责任。 2、银行对合同文本未进行风险评估与提示的风险 商业银行理财产品销售管理办法等相关法律法规规定：商业银行在销售 理财产品时，应当遵循风险匹配原则，禁止误导客户购买与其风险承受能力不相 符合的理财产品。由于贷款类融资性理财产品与银行贷款具有同样的高风险特 征， 信托公司作为非专业的贷款机构，在借款方能力及信用等方面的审查经验相 对欠缺，对担保等第二还款能力的风险较弱，或在贷后管理中控制区措施相对欠 缺， 可能致贷款类银信理财产品的收回面临比银行贷款更大的风险。在客户的认 识中， 通常将理财产品与银行存款划等号，认为其为低风险保障收益型的理财产 品， 而银行通常在销售理财产品时不对客户进行风险评估或评估方式不当，如经 9 调阅部份银行客户风险评估问卷，询问客户的内容或评估结果未勾选，仅有客户 签字同意，银行经办人员也未签章；或有的银行以电话询问方式进行风险评估， 难以保存证据。同时合同法及其司法解释规定了采用格式条款订立合同，提 供格式条款的一方应当并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的 条款，并明确了具体的方式，银信理财产品本身风险较高，银行若未采取正确的 方式进行风险评估和风险提示，在合同理解上通常会各执一词。 3、合同文本瑕疵致产生履约纠纷 除上述对合同文本要素及内容的欠缺外， 其最易出现的理财纠纷结点便是银 行宣传不实问题，宣传不实的核心即是收益率问题。故在银行理财合同文本及相 关宣传文本的宣传中， 通常会出现误导性的语言， 如在宣传和介绍材料中出现 “预 期收益率” 或 “最高收益率” 字样， 或出现与产品风险收益特性不匹配的表述等； 最为突出的问题是，银行的工作人员在销售理财产品时为达到其业绩，在进行口 头宣传时人为扩大其预期收益率或既往业绩，虽该方式未以书面形式进行固化， 将由于理财产品的购买群体较大，客户可能会提供录音或证人证言等证据资料， 工作人员的宣传语言也将作为银信理财产品的合同方式之一。 在产生合同纠纷时 在产品的收益达不到预期时将特别易产生纠纷， 近两年已发生多起因银行理产品 收益远低于预期客户要求赔偿事件，如某银行发行的非保本收益型理财产品，宣 传其预期收益率为20%，而最终实际取得价值跌至购买时的40%，在业界引起剧烈 震荡。 （二）信托合同签订中约定不当的法律风险（二）信托合同签订中约定不当的法律风险 1、关于银行与信托公司之间权利义务的约定问题 如前所述，在信贷类融资性理财产品中，银行作为理财产品投资人的受托人 与信托公司签订委托合同， 将募集或集合的理财资金交付给信托公司对资金进行 运用， 将资金发放给适格的借款主体作为借贷资金，信托公司负有全面管理或处 分义务。在一个正常的积极信托中，信托公司的全面管理或处分义务需要以合同 的形式来进行约束，而这种义务的约束应是做什么而不是怎么做的约定。在银行 与信托公司签订信托合同时，通常注重于信托产品、信托期限、保管及推介等方 面责任的约定，而对于信贷类融资性理财产品，由于其投资领域（借款）的特殊 性，对受托人贷款管理责任的约束性相对较强，在双方信托合同的约定中，常疏 10 于对信托公司的贷前调查、贷款审查、贷后管理责任及风险追偿责任的约定。可 能致信托公司在借款人的选择及审查上过于宽松， 或未尽贷后管理责任或采取及 时追偿措施，在借款人出现经营困难或恶意拖欠贷款时对理财资金形成敞口风 险，而信托产品的委托方（银行）与受托方（信托公司）进行相互推脱，而与客 户形成第一手交易的银行可能将最终承担起贷款管理不力的法律后果； 另外双方 未对信托公司可能产生的不规范行为进行约束；另外，为强化信托公司的行为， 应对信托公司可能产生的不利行为进行约定， 如不得将资金提供给关联方进行融 资，管理的信托计划不得向他人提供担保。 2、银行委托第三人签署信托合同问题 合同法规定： “受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可 以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人， 受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任” 。 1故转委托应为法律所 允许之行为，通常银行为摆脱监管约束，会寻找一家形式上的第三方代理其与信 托公司签署信托合同。对于第三方的代理行为，一是是否经过委托人的同意，若 委托人未经同意而受托人自行为之，其转委托行为将不具有法律行为，故第三方 所签署的信托合同将不具备法律效力；二是转委托与原委托之间很难实现“无缝 对接” ，虽然看似为简单的转委托行为，但贷款融资类信托合同合同涉及众多的 权利义务，若转委托的委托人未将相关权利义务指示给转委托的受托人，其将应 指示行为承担法律后果。 另外，一个信托事项的法律性文件，其完整性的法律性文本应应包含认购风 险申明书、信托计划说明书、信托合同、保管合同、推介合同等法律性文件，特 别是信托合同未涵盖信托计划说明书、认购风险申明书的相关内容，又对双方的 权利义务的免责或承担具有较实质的约束力， 若在在签订合同文本时漏签或未按 法律规定进行有效提示，将致双方在履约时产生纠纷。 （三）文本（三）文本的衔接风险的衔接风险 本文已就银行签署理财合同文本与信托合同文本的法律风险本文已进行了 分别阐述，但由于贷款类融资性理财合同涉及理财投资人、银行、信托公司、借 款人、保管行、推介人等多方的权利义务，各合同的签约方不同，涉及权利义务 1胡康生编著： 中华人民共和国合同法释义 ，全国人大常委会法制工作委员会编，2009 年 8 月 1 日。 11 内容不尽一致，而一合同的实现又依赖于另一合同的真实履行，两合同之间存在 较强的制约关系，若文本之间未有效衔接，将会形成权利义务的真空地带。故信 托合同和理财合同、信托贷款合同、保管合同等文本之间衔接显得尤为重要，银 行在合同签约中主要存在以下链接风险。 1、理财计划募集资金与信托财产计划、信托贷款额度不一致的风险 挂钩信托类银行理财产品的设计， 通常情况下由银行与信托公司之间先就 信托计划完成协商后再由银行发行理财产品募集理财资金。 而在银行实际发售理 财产品汇集资金时，由于理财产品受预期效益、客户投资意愿等方面的影响，在 实际募集资金时可能达不到预期额度，若双方已签订信托合同，并已就信托财产 的运用对资金需求方作出承诺， 可能致募集资金无法满足信托计划的需求而不能 作为信托资金对外投资，承担履约不能的赔偿责任，另外信托财产投资收益的实 现需对贷款进行事实上的投资，如果募集的资金未能有效投放于信托贷款，则无 从实现预期收益，故信托公司在发行信托产品前进行有效落实，并在信托合同中 进行约定，以避免投资差额。 2、理财计划与信托计划、信托贷款的起止时间不一致 由于贷款融资类银信理财系银行受托将理财资金委托给信托公司发放委托贷 款， 资金的盈亏由客户承担，银行及信托公司不得对其管理职责之外的客户损失 承担责任，理财计划的利益的实现有赖于信托计划本金及利润的收回，故理财计 划与信托计划、信托贷款合同之间需进行有效对接。首先是理财计划的起息日与 信托计划的起始时间一致性问题，由于理财计划一般先于信托计划成立，若未在 理财合同中未对起息日作有条件约定（一般为信托计划起始时间），两者可能存 在时间差，该部份的损失则需由理财产品的受托方银行承担；另外理财计划的到 期日与信托计划的到期日的一致性问题，对于单一的、有明确到期日的贷款融资 类理财产品的期限应与信托财产的期限一致， 而对于贷款类融资性理财产品若通 过资产组合管理的方式投资于多项信托贷款的， 由于信托贷款的到期日可能存在 不一致，信托贷款的到期日与各投资产品的计算收益期间可能存在差异。最后， 客户可能提前赎回理财产品， 银行则需从信托公司手中将资金提前赎回返还给客 户，但信托计划的成立本身对期限、金额均有一定的限制，另外信托贷款的借款 也存在提供还款的实际情况，若合同中未约定提前赎回和提前还款问题，而在合 12 同未进行约定的情况下， 银行和信托公司均无权要求不得提前赎回资金和提供偿 还贷款，将致到投资资金与收益之间存在差额，而银行和信托公司将对其合约签 订的不严谨承担相应后果。 四、四、银行贷款融资类银信理财业务法律银行贷款融资类银信理财业务法律风险的防范风险的防范 （一）完善监管法律制度（一）完善监管法律制度 1、填补监管空白 除银监银信合作指引、及近两年接二连三出台的监管禁止性控制政策外， 银信理财业务的相关规定仅散见于信托法、个人理财业务管理办法等相 关单行规定，尚无专门的法律法规对银信合作作出全面的规范性规定。现有的违 法风险主要是主体适格风险、契约风险和履约风险。也正是由于此种法律空白的 存在造成前几年银行将银信合作理财产品作为逃避信贷监管、 变相越权放贷的试 金石。以至于规模迅速扩张，致监管部门陆续出台七、八个专行规范性规定，但 该规定仅限于就错纠错的粗放性引导。由于银行、信托公司、监管部门之间存在 一定的利益链，很难就该种行为从源头上进行治理。在宏观调控的大背景下，信 贷类融资性理财产品的各种“创新型”产品和方式可能又会滋生。该产品运用不 当将直接导致国家金融调控手段的失衡，可能产生众多违规性贷款，若产品收益 严重缩水也将会引起巨大的社会效应，故应引起立法界的高度重视。在完善现有 监管规定的基础上，人大或国务院立法机构应着手研究银信合作理财产品，特别 是信托贷款及信贷资产转让类融资性理财产品，制定专门的法律法规，或将规范 性条款、禁止性规定融入现有法律法规中。否则即使产品的利益各方有违规性行 为， 也仅存在于受到监管处罚的表象，而不因其违反法律法规的规定否定其合同 效力或交易行为，故现行规定发挥不到应有的震摄作用，也是监管部门反复多次 出台对融资性理财产品的原因之一，该种现象应引起法学界及监管层的高度重 视。 同时银行业监管部门应加强对贷款类融资性银信理财产品的监管，对商业银 行该产品的管理及操作流程的合规性进行指导。另一方面，监管当局需要理顺信 托机制，信托机制只有在中国才专门以“信托公司”冠名从事门类齐全的信托业 务。而随着国内混业趋势的发展，证券、银行、保险业也越来越多地探索运用信 托机制，仅商业银行法对商业银行的限制已经不再适应经济发展要求，应该 予以修订。 13 2、明确银信理财中各主体间的法律关系 如前所述， 对银信理财中银行与信托公司间是委托关系还是信托关系业界尚 存在争议、信托公司与借款人之间的“消极信托”关系致信贷类融资性银信理财 产品游走于法律的灰色地带，现有规定之间存在也冲突。若定位不准，将直接影 响相关交易的法律效力，也不利于各业务主体间有序、合法地开展业务合作。故 应在制定和完善法律时明确各主体的法律关系，将其归属于其应有的法律的地 位，依法履行相应职责任，保障投资人的合法权益，避免各主体间的角色纠纷。 3、合理界定涉及主体资格、权利义务、交易规则等具体规范 一是关于主体资格。银行和信托公司开展业务的主体资格，需符合监管部门 的准入门槛，不存在较大争议。而对于投资人、借款主体则相对较为混乱，贷款 类融资性理财产品的投资人，部份发行银行并未执行准入，部分是参照集合信托 的规定进行准入（如人数、财产条件等）。但作为贷款融类理财产品，其本身应 为高风险理财产品， 相比一般的集合信托产品， 对投资人应具有更高的知识水平、 风险承受能力等方面的要求，应提高该产品融资主体的准入门槛；对于借款人的 主体资格的准入，其要求应不低于银行贷款准入的资格要求。商业银法对银行贷 款主体作了相应规定，对银行的调查审查职责也进行了明确，但是对于信托贷款 借款人主体资格、信托公司的权利义务，无相应法律法规进行明确。信托公司作 为非专业性的信贷机构，其缺乏具备相应知识结构的人员和管理水平，无法对借 款人资质、 还款能力作出准确的判断。 故立法界应出台相应的法律法规进行明确， 或明确指示信托贷款的主体、贷款条件等受商业银行法等法律法规的约束， 并要求信托公司将贷款调查、贷款审查、贷后管理等义务委托给除理财产品发行 行的其他银行，对于信托公司具有贷款调查、审查等相应资质水平的人员质量及 数量应有相应要求，若达不到规定条件的，则应强制要求信托公司将贷款管理义 务进行委托。要规范贷款调查至收回的各环节，防范信托公司的管理风险，以提 高银信理财产品的资产质量。 （二）探索有效的合作模式（二）探索有效的合作模式 在之前发生的贷款类融资性理财业务活动中， 信托公司原扮演的多为通道性 角色，整个业务活动过程均由商业银行进行控制，丧失了其应有的积极作用。故 在此类业务原有经验基础上，银行与信托公司应进行有效磋商，建立行之有效、 14 风险可控的业务合作模式。笔者建议可从以下几方面进行合作： 1、商业银行要健立健全融资性理财产品的管理模式、操作流程 商业银行作为理财产品的发行者、又是信托产品的代理投资人，在业务合作 过程中起到了核心纽带作用，同时其实为该类产品的主导者，信托贷款的安全性 对理财产品的社会效益及经济效益均有重要影响。 商业银行要把握好业务管理的 度， 既不能仅将信托公司仅作为产品的过路石，将信托公司应享有的权利和应尽 的义务全部由商业银行承担，同时也不能对信托公司放得过宽，由于信托公司为 非专业的银行性金融机构， 不具有完全贷款风险管理能力， 在未出台法律法规前， 建议银行应对信托公司在客户准入、贷前调查、贷款审查、贷后管理上起到一定 的引导性作用，一是审慎选择合作的信托机构。 商业银行应建立信托公司客户的 准入退出机制，选择规模较大、诚信度高、经营状况良好的信托公司，且应优先 选择具有信托贷款管理经验、具有信托贷款管理资质及人员的信托公司，加强日 常管理，防范与客户合作的潜在风险；二是在借款人主体准入上，银行不得指定 借款人，但可以对借款人主体资格进行一定的条件限制，如在行业政策、信用记 录、资产负债水平、盈利能力等方面应有一定的基本准入条件规定，以尽可能降 低借款人的信用风险；三是对于信托公司贷前调查、贷款审查审批及贷后管理行 为进行相应的规范，原则上信托公司应将信贷方案提供给银行，接受银行监督， 若信托公司违约，银行可将该职责另行委托；四是应要求信托公司对该信托贷款 完善相应的担保措施，以便在发生风险时具有第二还款来源。 2、信托公司应加强信托贷款的管理和风险防范 虽然信托公司仅承担信托贷款的管理职责，不对贷款的收益承担连带责任， 但由于其本身为高风险的理财产品，信托产品的成败对其声誉将产生较大影响， 且其资金运用及管理的能力对关系到银行的合作意愿。 故信托公司应加强信托财 产的管理，无论是贷款调查、审查、贷款发放还是贷后管理各环节，均应诚实履 行受托义务，若因其职责履行不到位，将承担相应的违约责任。同时信托公司应 依托商业银行的专业优势，可委托银行性金融机构代为履行贷款管理职责。在贷 款管理上，应与委托银行间建立有效的沟通机制，发现风险及时预警，以便于与 委托方一起减少风险的发生。 3、应加强启动应急预案处理机制 15 对于银行有条件提供备用贷款支持的，在出现偿债风险时，银行应预先启动 对借款人的贷款审查， 全面了解借款人的资质、 需求及项目情况， 若因产能扩大、 项目超概等原因造成资金紧张不能还款的， 在落实合法有效的担保或采取其他风 险控制措施的前提下，银行可考虑提供信贷支持，以避免借款人的信用风险和银 行的声誉风险，应综合考虑信贷规模管控政策对于资金投融资运作的影响，积极 与外部监管部门协调沟通以信贷资金贷款承接到期信托贷款的可操作性； 对于借 款人恶意逃债、经营不善等原因造成风险敞口的，银行应谨慎决策，一般不应介 入，避免扩大自有风险。 （三）（三） 完善合同文本，防范契约风险完善合同文本，防范契约风险 合同是约束各方当事人的法律性文件，各方磋商结果及权利义务的约束均需 以这一载体进行体现，故应签署完整的合同文本、做好文本之间的街接，防范契 约风险。 1、签署完整的合同文本， 做到权利义务的全覆盖 在贷款类融资性银信理财业务办理过程中，涉及银行、信托公司、借款人、 保管人、担保人等各方当事人，需签署理财合同、还是信托合同、贷款合同等多 个合同文本。如前所述，在合同文本签订过程中，由于涉及文本众多，可能漏签 相关文本，或忽略相关权利义务，故我们应签订完整的合同文本，明确各方权利 务内容。 （1）各类合同文本不得漏签。在签署文本的过程中应厘清贷款类融资性银 信理财业务中的几大交易关系，分别签署理财合同、信托合同、贷款合同等几个 主要合同，在各类合同的交易过程中又涉及其附加税属文本的签订，对各方注意 义务及重要提示的内容一般均落实在附属文本中，故不得漏签附属文本，否则会 造成主合同形同虚设， 无法对合同内容达成一致， 另若涉及第三方的保管、 推介、 担保等法律关系，也应签署完整的合同文本。在合同签订过程中主要注意以下文 本的签订： 首先，理财产品协议及附属文本的签订。理财协议一般均是由各行制定的对 理财业务普遍适用的合同文本，其合同内容是概括性的、框架性的，争对各款理 财产品，其权利义务主要承载于理财产品说明书以及风险揭示书、客户权益须知 以及宣传单、 手册、 信函等面向客户的宣传资料中， 故在合同文本的签订过程中， 16 不可忽视风险提示书、宣传单、宣传册、信函乃至通过短信、qq等介质传递的内 容，由于其具有证据的法律效力，都可能成为各方