（法学专业论文）信用证欺诈及其法律救济研究.pdf

黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ea b s t r a c ti n d e p e n d e n tp r i n c p l ea st h eb a s i co ft h el e t t e ro fc r e d i t ( l c ) m a k e s l ct ob e o n eo ft h em a i np a y m e n tm e a n si ni n t e r n a t i o n a lt r a d e b u tw i t l lt h e d e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lt r a d e ，l cf r a u do c c u r sf r e q u e n t l y , w h i c hd a m a g e ss e r i o u l y t h el cm e c h a n i s ma n di n t e r n a t i o n a lb u s i n e s s a n o t h e rr u l eb e c o m e a n e c e s s a r y , n a m e l y t h el cf r a u de x c e p t i o n b yd i s c u s s i n gl e g a lr e m e d i e so ft h el c f r a u d ，p e r f e c to u r c o u n t r y sc r e d i ts y s t e m t h ef i r s tc h a p t e rm a i n l yd i s c u s s e st h eb a s i cp r o b l e mo f l c ，i n c l u d i n gto u t l i n eo ft h el ca n dl cf r a u d t h es e c o n dp a r td i s c u s s e st h el c f r a u de x c e p t i o n ，a n da n a l y s e st h er i g h tw i t h h o l dp a y m e n to ft h eb a n ka n di n j u n c t i v e r e l i e f t h et h i r dc h a p t e ra n a l y s e st h ep r e s e n ts i t u a t i o no fo u rc o u n t r yl cl a w ，j u d i c i a l p r a c t i c e ，e x i s t i n gp r o b l e ma sw e l la ss u g g e t i o n so np e r f e c t i n gt h el cl a w k e y w o r d s ：t h el e t t e ro fc r e d i t ；l cf r a u d ；l cf r a u de x c e p t i o n ；t h er i g h tw i t h h o l d p a y m e n t ；i n j u n c t i v er e l i e f i i 蝴删i f l j l l l l l j j i i i i i j l l l i j i i j i i i i i l l y 2 12 2 4 4 9 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 绪论1 第一章信用证欺诈的概述3 第一节信用证的含义及基本原则3 一、信用证的含义3 二、信用证的基本原则4 第二节信用证欺诈的含义及其产生原因5 一、信用证欺诈的含义5 二、信用证欺诈的种类6 三、信用证欺诈产生的原因7 第二章欺诈例外原则及其救济方法”10 第一节信用证欺诈例外原则的含义及适用条件1 0 一、信用证欺诈例外原则的含义1 0 二、信用证欺诈例外原则的适用条件11 第二节银行拒付权1 2 一、银行拒付权的性质1 2 二、银行拒付的程序。1 4 第三节信用证欺诈的司法救济15 一、英国法上的禁令1 5 二、美国法上的禁令1 7 第三章我国信用证欺诈救济制度及其完善对策18 第一节我国有关信用证的立法及司法实践1 8 一、我国的立法现状。1 8 i i i 黑龙江大学硕士学位论文 二、我国的司法实践2 0 第二节我国信用证欺诈救济制度中存在的问题2 1 一、缺乏规定信用证欺诈和救济的专门法律2 1 二、举证责任和证据标准比较低2 1 三、法官的自由裁量权太大而制约太少2 2 第三节完善我国信用证欺诈救济制度的建议2 2 一、尽快制定有关信用证欺诈和救济的专门法律2 2 二、明确何为实质性欺诈2 3 三、明确举证责任和提高证明标准2 3 四、限制法官的自由裁量权，规范衡量标准2 4 结语2 6 参考文献2 7 致谢：2 9 独创性声明3 0 绪论 绪论 一、选题背景与意义 中国加入世贸组织后，国际贸易额逐年剧增，信用证作为一种贸易结算方式， 也是国际贸易发展的产物之一。国际商会制定的跟单信用证统一惯例( u e p 6 0 0 ) 在世界范围内得到了广泛的适用，相关贸易各方也一直在适用该惯例来规范交易 行为，这也在另一方面推动了国际贸易的发展。中国在加紧步伐迈向世界经济强 国的同时，对外经济发展越来越快，信用证作为一种国际支付手段可以更好的促 进外向型经济的发展，但越来越频繁的信用证欺诈行为严重破坏信用制度及国际 贸易的发展，阻碍到了我国经济的进一步发展，我国也成为了信用证欺诈的受害 国之一。我国在肯定了信用证独立性原则的前提下认可了信用证欺诈例外原则， 但对于如何正确适用信用证欺诈例外原则却存在着各种问题。因此对信用证欺诈 及其救济方式的研究就有了其现实性和必要性。 二、文献综述 关于欺诈的认定标准中比较通行的是“实质性标准 。有学者认为：“只有当 欺诈如此严重以至于允许受益人获取资金将会明显失去意义并对他人造成不公正 的阻碍之时：或当交易情形清楚的表明基础合同禁止受益人寻求信用证方式付款 之时：或受益人的支款甚至没有似是而非的权利之时：或当合同与交易情形揭示出 受益入的支付命令绝无事实根据之时：当受益人的行为破坏了整个交易的性质以 至于使保持开证人义务的独立性这一法定宗旨不复存在之时，法院才可以阻止付 款。”邵青在其信用证欺诈例外规则探析中认为“实质性欺诈”是指欺诈行 为将导致另一方根本或主要合同目的落空，使对方预期的所有利益丧失。杨良宜 在其信用证一书中认为：“实质性欺诈是指受益人没有明显的期望兑付的 谢可训关于信用证欺诈及救济问题探究【j 】武汉大学学报2 0 0 1 ( 5 ) 邵青信用证欺诈例外规则探析【j 】华东经济管理2 0 0 5 ：11 9 1 - 黑龙江大学硕士学位论文 权利，并且在事实上也没有支持此种兑付的基础”。 对于欺诈例外原则的必要性，有两种不同的观点。支持否认说的如：美国著 名的信用证法律专家哈费尔德( h a y f i e l d ) 在信用证法律的法典、惯例与良知 中强调：法院不得允许“衡平的圣牛践踏信用证法律的细藤”。英国法学家施米托 夫也强调“法院如果干预或干扰如同现金交易一样而产生的权利的商业习惯性做 法，就会窒息商业的发展”。 支持肯定说的如何波在其信用证交易中的欺诈例 外一文中认为“在肯定信用证独立性原则的基础上，如果有实质性欺诈的发生， 允许银行拒付货款或承兑，申请人也可以申请法院给予禁令禁止银行付款或承 兑。， 三、研究的主要内容 本文针对信用证欺诈及其法律救济主要分三章进行论述。第一章主要对信用 证和信用欺诈基本问题进行分析，本章的重点是信用证制度的基本原则与信用证 欺诈的形式和形成原因；第二章提出了信用证欺诈例外原则作为信用证欺诈的救 济方式，分析了银行拒付权和英美国家在信用证欺诈方面的禁令救济；第三章通 过对立法现状和司法实践的分析，提出完善我国信用证欺诈及其救济的建议。 。杨良宜信用证【m 】中国政法大学出版社1 9 9 8 ：1 2 6 1 2 7 美】哈费尔德信用证法律的法典、惯例与良知【m 】转引自何植松信用证止付及其司法实践 j 】载民商法论 丛第1 4 卷法律出版社2 0 0 0 【英】施米托夫著国际贸易法文选【z 】赵秀文译中国大百科全书出版社1 9 9 3 ：5 9 1 国何波信用证交易中的欺诈例外 j 】法学研究2 0 0 2 ：( 2 ) 第一章信用证欺诈的概述 第一章信用证欺诈的概述 第一节信用证的含义及基本原则 一、信用证的含义 国际上对信用证的定义有很多，如国际商会( i c c ) 跟单信用证统一惯例 ( u c p 6 0 0 ) 第2 条：“信用证是指一项不可撤销的安排，无论其名称或描述如何， 该项安排构成开证行对相符交单予以交付的确定承诺。 美国统一商法典( u c c ) ) 第5 1 0 3 条定义：“信用或信用证指银行或其他人应客户要求作出的本篇 范围内的承诺( 第5 一l02 条) ，承诺开证人将依照信用证中规定的条件兑付汇 票或其它支付命令。信用证可以是可撤销的，也可以是不可撤销的。承诺可以是 一项兑付协议；也可以是一项声明，说明银行或其他人被授权作出兑付。”我国最 高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定在通过施行前的征求意见 稿中对信用证的定义为：“本规定所指的信用证是开证人做出的一项有条件 的付款承诺。即开证人应开证申请人的要求和指示或以开证人自身的名义，在符 合信用证条款的条件下，凭规定的单据，向受益人、受益人的指定人付款，或者 承兑并支付受益人出具的汇票；授权另一家银行付款，或者承兑并支付该汇票；授权 另一家银行议付。 尽管对信用证的的定义有很多不同的表述，但仍可得出信用证的主要含义： 信用证是指开证行按照开证申请人的申请和指示，向第三方( 受益人) 签发的， 在一定期限内凭符合规定的单据付款的书面承诺文件。 首先，信用证是一种由开证行根据申请人的请求而签发的书面承诺文件。信 用证是开证行应开证申请人的要求签发的法律文件，通常，如果没有开证申请人， 银行是不会主动签发信用证的。同时，开证行一旦签发了该信用证后，就必须要 受该信用证的约束，并负责接受第三方( 受益人) 所提交的与信用证相符的单据 和支付该信用证项下的货款。 其次，信用证是开证行专门签发给受益人的。对于第三方( 受益人) 而言， 1 黑龙江大学硕士学位论文 这是开证行所作出的单方面的承诺，第三方( 受益人) 无需向开证行支付对价。 第三方( 受益人) 也有权拒绝或者接受开证行签发的信用证。 最后，开证行支付货款的前提是第三方( 受益人) 提交了符合一定条件的单 据。只有在条件成就时，开证行才会履行其付款的承诺。第三方( 受益人) 必须 在信用证规定的期限内提交单据，且单据表面所记载的内容要符合信用证的规定 和要求。因此，第三方( 受益人) 只有在提交了所有符合要求的单据才能从开证 行获得相应的货款。 二、信用证的基本原则 信用证的基本原则主要有：独立抽象原则、严格相符原则。 ( 一) 信用证独立抽象原则 u c p 6 0 0 第四条明确规定：“a 就其性质而言，信用证与可能作为其开立基础的 销售合同或其他合同是相互独立的交易，即使信用证中含有对此类合同的任何援 引，银行也与该合同无关，且不受其约束。因此，银行关于承付、议付或履行信 用证项下其他义务的承诺，不受申请人基于与开证行或与受益人之间的关系而产 生的任何请求或抗辩的影响。受益人在任何情况下不得利用银行之间或申请人与 开证行之间的合同关系。b 开证行应劝阻申请人试图将基础合同、形式发票等文 件作为信用证组成部分的做法。根据u c p 6 0 0 的规定，信用证独立性的含义主要 有两方面：其一，信用证与基础交易是相互独立的两种交易；其二，受益人在主 张权利或者抗辩时不能借助作为基础交易的买卖合同。因此，信用证的独立性是 指信用证与作为基础交易的买卖合同是彼此独立的法律文件，即使信用证中含有 对基础交易合同的提示，银行也不受基础合同的约束。只要第三方( 受益人) 交 付了相符单据，银行的付款责任就是确定的，反之，如果没有交付相符单据，即 使基础合同得到完全履行，第三方( 受益人) 也无权白银行获得付款。 信用证的抽象性是指信用证交易为单据交易，其交易的对象并不是货物本身 而是代表货物权属的单据，开证行承诺只要受益人所提交的单据与信用证的要求 表面相符，即承担无条件付款责任。u c p 6 0 0 第五条明确规定：“银行处理的是单据， 第一章信用证欺诈的概述 而不是与单据可能涉及的货物、服务或履约行为。” 信用证的独立性和抽象性是密不可分、相辅相成的。根据信用证独立抽象原 则，不论基础合同是否履行，只要单证之间、单单之间互相一致，银行就要承担 付款的责任，禁止以单据不符以外的抗辩拒付。之所以坚持该原则是因为银行为 交易双方提供信用支付服务的主要目的在于解除位于不同国家境内的不信任感， 而不是为交易本身和当事人提供保险。该原则也已为国际银行业普遍接受，并构 成信用证支付制度的基石。 ( 二) 严格相符原则 所谓“严格相符”是指第三方( 受益人) 提交的单据必须严格符合信用证的 要求，银行有权拒绝不符合信用证要求的单据。u c p 6 0 0 第十四条单据审核中规定： “a 按指定行事的指定银行、保兑行( 如果有的话) 及开证行须审核交单，并仅 基于单据本身确定其是否在表面上构成相符交单。” 严格相符原则最大限度的限制了开证行在审核单据时的自由裁量权，银行不 能要求将信用证规定之外的东西作为审核单据的基础，也不能在信用证规定之外 进行审查。同时，遵循严格相符原则使得开证行和开证申请人处于非常有利的地 位，使其受到了最大限度的保护，对信用证业务来说也是有效率的。 信用证独立抽象原则和严格相符原则是跟单信用证统一惯例( u c p 6 0 0 ) 确 定的两条基本原则，也是信用证法律制度的两条黄金原则，保证着信用证业务的 正常运转。 第二节信用证欺诈的含义及其产生原因 一、信用证欺诈的含义 信用证欺诈的界定，世界各国及国际上并没有统一的标准，跟单信用证统一 惯例( u c p 6 0 0 ) 对信用证欺诈也没有作任何的规定。实践中主要有狭义的信用证 欺诈和广义的信用证欺诈两种观点。 狭义的信用证欺诈是指单据方面的欺诈，即第三方( 受益人) 故意提供虚假 黑龙江大学硕士学位论文 单据骗取货款。英国著名法官o i p l o c 勋爵认为：“提示相符的单据和一般的履行 信用证的条款是开证行或保兑行对卖方负有兑付信用证的契约责任，虽然银行在 被提示单据时可能获悉卖方或买方有违约行为。”勋爵认为信用证欺诈仅包括单据 方面的欺诈，而不包括基础交易中的欺诈。 广义的信用证欺诈不仅包括了单据方面的欺诈，也包括了基础交易方面的欺 诈。如果第三方( 受益人) 在基础交易中对开证申请人进行了欺诈，开证申请人 可以据此对抗第三方( 受益人) 。 美国统一商法典( u c c ) 第5 - 1 0 9 条规定：“某项必要单据属于伪造或带有 实质上的欺诈，或者兑付此项提示将为受益人对开证人或申请人进行实质欺诈提 供便利。”据此规定可以看出，构成欺诈必须同时具备两个条件：首先，欺诈是针 对单据的欺诈；其次，欺诈必须是受益人的实质性欺诈。 笔者认为构成信用证欺诈需具备两方面的条件：首先，构成信用证欺诈必须 有一种主观故意欺诈。如有足够的证据证明卖方故意不按时按地按照合同的规定 交付货物；其次，客观上存在欺诈行为，如第三方( 受益人) 提交伪造或者变造 的单据，或者卖方不交付货物或交付的货物与合同规定不符等等。只有当这些主 客观条件同时具备，才能够界定是否存在信用证欺诈。 二、信用证欺诈的种类 ( 一) 根据欺诈主体的不同所作的分类 从欺诈主体的角度分析，信用证欺诈主要分为以下几类：1 受益人的欺诈。 受益人的欺诈是指受益人通过伪造、变造单据或者交货不符，欺诈开证行、开证 申请人，以骗取信用证项下货款的行为。该方式也是信用证欺诈中最常见的欺诈 方式。2 开证申请人的欺诈。主要指开证申请人通过伪造、变造信用证或者信用 证中的软条款，欺诈受益人、银行的行为。该方式在信用证欺诈中也比较常见。 如：交易双方在合同中规定，一旦卖方收到买方出具的信用证就应立即支付履约 金，但在实践中，若买方开出的信用证是虚假的，此时卖方的履约金就很可能得 徐冬根著信用证法律与实务研究【m 】北京大学出版社2 0 0 5 3 4 0 第一章信用证欺诈的概述 不到返回。3 受益人与开证申请人共同欺诈。表现为双方互相勾结，由开证申请 人开立虚假信用证，再由受益人凭此信用证欺诈银行获得货款，从而使银行遭受 损失。 ( 二) 根据欺诈手段的不同所作的分类 1 使用伪造、变造信用证欺诈。该欺诈手段比较常见，既可用于受益人的欺 诈、开证申请人的欺诈，也可用于受益人与开证申请人的共同欺诈。常见的手法 如：欺诈人为骗取货物，通过假冒或者伪造开证行的印鉴，欺骗受益人盲目发货； 欺诈人通过刻意涂改己失效信用证的金额、有效期、受益人名称，骗取货物或者 银行融资。2 使用伪造信用证修改书欺诈。欺诈人直接向受益人发出其伪造的信 用证修改书，引诱受益人发货。在该欺诈手段下，原证是真实合法的，但含有需 要修改的条款，欺诈人就是通过伪造修改书，并将所谓的修改书直接发给受益人， 迫使受益人在仓促中发货。3 伪造、变造信用证附随单据。欺诈人假冒开证申请 人的名义，在出货地签发检验证书，但该签发与银行留底印鉴不符，致使受益人 所持有的单据受到银行拒付，货物却被骗走。4 使用作废的信用证欺诈，即使用 过期、作废、涂改的信用证进行欺诈。5 骗取信用证，即开张申请人向银行骗取 信用证，或者他人骗取已经开具的信用证。6 软条款信用证欺诈。开立信用证时， 故意制造一些制约受益人权利的软条款或者陷阱条款，这些条款使得开证申请人 或者开证行可以单方面解除信用证，从而骗取财物。 三、信用证欺诈产生的原因 ( 一) 内在原因 1 信用证的独立性 导致信用证欺诈最大的法律漏洞是信用证的独立性，即信用证独立于买卖双 方之间订立的基础交易合同。u c p 6 0 0 第四条对信用证独立性原则做出了明确的规 定。信用证的独立性促进了信用证业务的发展，避免了合同纠纷项下信用证结算 方面的问题，从而有效的保障了第三方( 受益人) 的权益。然而，正是信用证的 独立性，银行付款的前提是第三方( 受益人) 提交了与信用证规定相符的单据， 黑龙江大学硕士学位论文 银行也仅以此作为付款的唯一条件，这样就使得第三方( 受益人) 能够通过伪造 单据获得货款。随着u c p 6 0 0 在国际上得到广泛的认可及各国国内立法对u c p 6 0 0 的吸收，银行若是想通过放弃u c p 6 0 0 来加重自身对基础交易合同的审查责任几乎 不可能。正是由于信用证的独立性原则，买卖双方才会选择信用证作为其交易的 付款方式，这也是信用证区别于其他付款方式的最大优点。信用证的独立性原则 已然成为了信用证制度的基石，也是信用证制度的命门所在。 2 u c p 6 0 0 对信用证欺诈未作出任何预防性规定 在现行信用证制度下，开证行应开证申请人的要求开出信用证后开证申请人 就对该信用证失去了控制力，而对于第三方( 受益人) 来说，只要其提交了符合 信用证条款规定的单据，银行就将无条件付款，信用证制度更偏重于保护受益人 的利益，也正是这种偏重造成了信用证欺诈的产生。u c p 6 0 0 在信用证流程中发挥 着举足轻重的作用，但并没有对信用证欺诈作出任何预防性的规定。国际上，对 信用证欺诈也并没有一个权威的专门机构和配套的立法措施。因而，信用证欺诈 的救济只能通过各国国内立法来完成，但各国态度各异，做法不同，实践操作起 来也总是困难重重。 ( 二) 外在原因 1 银行没有义务也没有能力去审查基础合同 按照u c p 6 0 0 的规定，银行并没有义务去审查基础合同的履行情况。u c p 6 0 0 ( 银 行的免责性规定) ：“银行对任何单据的形式、充分性、准确性、内容真实性、虚 假性或法律效力，或对单据中规定或添加的一般或特殊条件，概不负责；银行对 任何单据所代表的货物、服务或其他履约行为的描述、数量、重量、品质、状况、 包装、交付、价值或其存在与否，或对发货人、承运人、货运代理人、收货人、 货物的保险人或其他任何人的诚信与否，作为或不作为、清偿能力、履约或资信 状况，也概不负责。”另一方面，开证申请人出于种种原因也并不希望银行主动的 介入到基础交易合同中，他们更希望银行能够听从自己的安排。信用证欺诈多是 单据欺诈，通过伪造、变造单据骗得银行付款，而实际上卖方并未交付货物或者 交付的货物与合同规定不符。若银行主动介入到基础合同，则银行需要与世界各 第一章信用证欺诈的概述 地的船公司或者港口打交道，同时银行须在世晁各地均有代理机构，这对于一家 银行来说投入是巨大的，相应银行会抬高信用证支付的费用，这时买卖双方就未 必会选择信用证作为交易中的支付方式。可见，银行审查基础合同并无利益可言， 甚至有可能会阻碍信用证业务的发展，银行自然不会做这种吃力不讨好的事。 2 受害人自身保护意识薄弱 信用证欺诈多是精通信用证业务流程及相关法规的人所为，因此，信用证交 易中，受害人业务知识的欠缺，也为信用证欺诈提供了便利。同时，信用证欺诈 发生后，因为采取措施需要花费更多的人力、物力、财力，受害人不愿也没有能 力采取补救措施，这样在另一方面也纵容了信用证欺诈行为。 总之，信用证欺诈的产生原因是多方面的，但其产生的根本原因是其内在原 因，即信用证制度本身存在的缺陷。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章欺诈例外原则及其救济方法 第一节信用证欺诈例外原则的含义及适用条件 根据前文所提到的信用证的两大基本原则，即独立抽象原则和严格相符原则， 银行往往只审查单据，而不审查基础交易，这为欺诈的产生提供了一定的便利； 一旦存在欺诈，往往是买方受到损失，所受到的损失时难以挽回的。因此，根据 商业交易的诚实信用原则、公平原则，有必要引入“欺诈例外原则”。 一、信用证欺诈例外原则的含义 信用证欺诈例外原则的含义是在肯定信用证独立抽象原则的基础上，允许银 行在存在欺诈的情况下有权拒付或者承兑汇票，受欺诈的买方也可以请求银行不 予付款或者承兑，或者要求法院发出止付令禁止银行对信用证的付款与承兑。 信用证欺诈的泛滥促使人们开始怀疑信用证制度的公正性。如果教条的遵守 信用证独立抽象原则，银行在明知受益人欺诈的情况下仍予以付款，必然会导致 买方遭受难以弥补的损失，这也就从根本上违背了诚实信用原则和公平原则。因 此有必要在不破坏信用证制度的前提下，将信用证独立抽象原则进行软化，允许 例外存在，从而有效消除信用证独立抽象原则带来的消极影响，最大限度的平衡 买卖双方的利益。 信用证独立抽象原则在1 9 4 1 年美国纽约州上诉法院s z t e j nv j h e n r y s c h r o d e rb a n k i n gc o r p 一案中被打破。该案如下： 1 9 4 1 年原告$ z t e j n 向印度t r a n s e a 公司购买了一批鬃毛。原告请求开证行开 立了一张以t r a n s e a 公司为受益人的信用证。并以开证行在印度的一家合作行通 知卖方。随后，卖方发货，但买方声称，卖方实际交付的货物并不是鬃毛，而是 一堆无用的材料和垃圾。而卖方则按照印度合作行的要求开出了一张信用证项下 的汇票，并请求印度合作行托收付款。印度合作行把汇票连同相关单据交予开证 。伏军编著英美信用证案例选评【m 】对外经济贸易出版社2 0 0 6 9 8 第二苹欺诈例外原则及其救济方法 行请求开证行付款。买方起诉至法院，请求法院宣告信用证和汇票无效，并向开 证行颁布禁令以阻止汇票支付。 在该案的判决意见中，s h i e n t a g 法官首先肯定了信用证的独立性原则，接着 认为，卖方假定故意将买方所订购的货物装上船，银行在被提示付款前，已经明 确知悉卖方的欺诈行为，则此时，信用证的独立性原则不应被延伸到保护没有道 德原则故意欺诈的卖方。最后法院确立的原则是：如果银行已明确知悉卖方提交 的与信用证表面相符的单据事实上是虚假的或者具有欺诈性的，则银行可以拒绝 付款。当事人也可以向法院申请，由法院向银行发出禁止令禁止银行向卖方付款。 从而该案从判例法方面确立了欺诈例外原则。随后，美国统一商法典与英国 法院也接纳和吸收了s i t e j n 案所确立的欺诈例外原则。 二、信用证欺诈例外原则的适用条件 对于信用证欺诈例外原则，设定过于苛刻的适用条件，有可能会使真正的欺 诈行为得不到追究，但若设定过于宽泛的条件，又有可能会对信用证制度产生不 利影响。因此，应把握尺度，适当的适用欺诈例外原则。 信用证欺诈例外问题在u c p 6 0 0 中并没有明确的规定。具体应如何认定欺诈， 也是由各国国内法认定。美国统一商法典没有对欺诈作出明确的规定，只是 在具体规则中指出：“但是所要求的单据是伪造的或者是实质性虚假的，或者提示 承兑可能促成受益人针对开证人或者申请人为实质性欺诈”。这就意昧着并非所有 的欺诈都应纳入到“欺诈例外”中的“欺诈”的范畴，而应是实质性的欺诈。 笔者认为构成实质性的欺诈应注意以下几点：首先，合同纠纷，比如标的物 的数量、质量等方面存在不符合合同约定的情形，不能纳入到欺诈的范围。卖方 的一般违约行为不足以构成“欺诈例外”中的欺诈。其次，“信用证欺诈例外”中 的欺诈是指严重的欺诈。卖方在交付货物时存在的较小的瑕疵，虽然也蕴含着一 定的欺诈，但并不构成“信用证欺诈例外”中的欺诈。“欺诈例外”中的欺诈是指 卖方的欺诈行为使得合同的根本目的无法实现，如：卖方根本没有交付合同规定 的货物，或者卖方虽交付货物，但货物对于买方来说没有任何价值。第三，要分 黑龙江大学硕士学位论文 析实施欺诈的受益人是否存在欺诈的故意。因受益人不能控制的力量或者第三人 的原因导致合同不能履行，不宜列入到“信用证欺诈例外”中的欺诈。 第二节银行拒付权 众所周知，受信用证独立性原则的影响，仅仅宣称欺诈并不足以限制银行支 付信用证项下的款项。申请人必须提供证据证明欺诈在银行支付汇票之前已明显 存在，而判断这些证据是否充分将直接关系到银行是否违反信用证独立性原则。 因此，银行在行使拒付权时应谨慎。 一、银行拒付权的性质 ( 一) 银行拒付并未违反u c p 6 0 0 的强制性规定 首先，信用证支付使得银行只处理单据无需介入基础合同，这也使得信用证 支付成为了极为便利、有效率的手段。就u c p 6 0 0 而言，与其说它不承认“欺诈例 外原则”，不如说为了防止银行因审查基础合同法律问题而牺牲信用证对卖方有效 率、有保障的支付特点，但并不是说，银行在确信存在欺诈的情况下，受益人( 第 三方) 仍可要求银行付款。 u c p 6 0 0 第1 4 条规定：“按照指定行事的指定银行、保兑行以及开证行必须对 提示的单据进行审核，并仅以单据为基础，以决定单据在表面上看来是否构成相 符交单。”第3 4 条：关于单据有效性的免责规定了“银行对任何单据的形式、充 分性、准确性、内容真实性、虚假性或者法律效力或对单据中规定或添加的一般 或特殊条件，概不负责。 综观这些规定，u c p 6 0 0 只是强调了银行不负有调查单据 是否真实有效的义务，但并未明确规定银行在明知存在欺诈的情况下，仍有向受 益人( 第三方) 支付的义务。同时，因为任何商业惯例均不能无视安全问题，诚 信原则作为一切正常国际商务的基石，作为民商事国际惯例的基本法律原则，可 以推断，u c p 6 0 0 的立法意图并不会鼓励也就更不会要求银行在明知欺诈的情况下 仍然向受益人付款。 其次，国际商会银行委员会认为“如果受益人确实有欺诈行为，他就不会对 第二章欺诈例外原则及其救济方法 银行起诉。因而银行并未违反对出票人、背书人以及善意持有人作出的承诺。受 益人因为自身行为触犯了各国的法律，由于惧怕法律制裁，很少有由于欺诈不成 而强烈要求法律保护的。”当银行对欺诈人拒付时，实践中也几乎不会引起法律责 任。英美法国家的判例如：b a n kr u s s oi r a nv g o r d o nw o o d r o l f e c o l t d 案、 m a u r i c e0 m e a r av n a t i o n a lp a r kb a n k 案和s z t e j n 案等，法官们的判决也说 明了银行可以在一定条件下利用“欺诈例外原则”进行拒付。 可见，银行拒付并未违反u c p 6 0 0 的强制性规定，也符合商业惯例中的诚信原 则，实践中，银行也不会因对欺诈受益人拒付而引起法律责任。 ( 二) 拒付不是银行的法定义务 在法院支付令到达之前，即使存在欺诈行为，银行也不承担拒付的义务。开 证申请人发现欺诈行为通知开证行，也并不必然引起银行拒付。在法院对事实进 行初步确认并加以司法干预之前，开证申请人单方面的主张并不能充分证实欺诈 已存在。如果仅以开证申请人单方面的主张而拒付，则并不能排除其以此为借口 拖延付款。银行也就很可能因错误的拒付而承担责任。银行没有义务自行调查被 指控的欺诈，是一个为各国接受的基本原则。因而，证据是否充分并不是银行的 工作，可行的方式就是由法院下达止付令来要求银行拒付。 可见，就银行而言，一方面，它拒付未违反u c p 6 0 0 的强制性规定，另一方面， 银行在明确知悉欺诈行为且获得法院止付令的情况下，才会承担拒付的义务。因 此，在没有法院止付令，只有开证申请人单方面主张欺诈时，银行仍有权自行决 定付款且不承担法律责任。 此外，银行拒付权是银行在维护自身信誉和保护客户合法利益之间做出的选 择，即在避免自身卷入到基础交易纠纷的前提下，保护客户利益，而执行法院止 付令是银行应尽的义务。国家的司法管辖权具有排他性和独占性，任何一个国家 都不会以锒行信用去抗拒管辖权。因此，任何银行也不会因执行法院命令而影响 自身声誉。 黑龙江大学硕士学位论文 二、银行拒付的程序 从前文可知，u c p 6 0 0 未对信用证欺诈作出规定，而世界各国的国内法有关信 用证其欺诈的法律规定也很少见，更罕有在程序上对欺诈例外的规定。在目前缺 乏法律规定的情形下，可以参考u c p 6 0 0 有关开证行对有关不符单据的处理程序。 尽管u c p 6 0 0 有关不符单据的规定并不是针对欺诈的，但其中有一部分规定仍可适 用于处理欺诈例外中银行拒付的情形。参照u c p 6 0 0 第1 4 条、第1 6 条的规定，应 遵守一下程序： 1 指定银行、保兑行以及开证行，自收到单据的第二天起算，应在最多不超 过5 个工作日的时间内决定单据是否与信用证相符。如果银行未在此期限内作出 拒绝付款或拒收单据的决定，则一般而言，即认为银行负有付款的义务。因此， 如果银行未能在此期限内作出拒绝付款的决定，其也就无权逾期宣称受益人欺诈 而作出拒绝付款的决定。即使银行与开证申请人怀疑受益人欺诈，但他们无法在5 个银行工作日内找到充分的证据证明受益人存在欺诈，也无法找到受益人所提交 单据的不符点。此时，银行不得拒绝付款。如果银行只是怀疑并无证据而拒绝付 款的话，不仅违反了u c p 6 0 0 的规定，也会因违反银行惯例而受到同行指责，使自 身信誉受到损害。 2 指定银行、保兑行以及开证行作出拒付决定时，应以电讯的方式作出通知， 如果不可能以电讯方式通知时，则可以其它快捷方式通知，但不得迟于银行审核 单据的日期即提示单据日期翌日起第五个银行工作日。通知的内容应包括银行将 拒绝付款以及银行据以拒绝付款的不符点。 综观前文，笔者认为银行行使拒付权时应谨慎审核单据，对于单据不明晰的 地方要及时向有关当事人查询，以避免产生不必要的纠纷。不轻易因开证申请人 主张欺诈而拒绝付款，要对申请人提供的材料进行仔细全面的分析，在银行自身 无法判断欺诈是否存在时，最好的的办法就是由申请人向法院申请禁令( 止付令) ， 由法院要求银行止付。 第二章欺诈例外原则及其救济方法 第三节信用证欺诈的司法救济 信用证欺诈例外的最终效果是由法院颁布禁令来保障的。为实施欺诈例外原 则，防止欺诈行为的发生，英美法系建立起了一整套的司法救济制度，即通过颁 布禁令，赋予欺诈受害人以救济权，但由于受各国法律传统的影响，英美法系国 家的做法也是不同的。 一、英国法上的禁令 ( 一) 英国法禁令的分类 英国高院对禁令的分类主要有：中间性禁令、永久性禁令、马利华禁令，以 下将主要介绍马利华禁令。 中间性禁令是一种暂时性的措施，其用于维持现状，直到相关事实得到确认。 原告申请中间性禁令所依据的只是一个尚在争执中还未确定的事实。中间性禁令 颁布的目的在于不确定性得到解决之前，减轻原告权利遭受侵犯的风险。一旦原 告在案件审理中获得了有利的结果，则中间性禁令的颁布可有效的防止原告权利 受到难以弥补的损失。中间性禁令并不旨在保护已确立的权利，而是如何以最便 利的方式来维护一旦这权利被确认之后的现状。与中间性禁令相对的是永久性禁 令，其依据的是已经发生的侵权，是建立在当事人权利最后确立的基础之上的。 按照英国著名的银行教科书p a g e t sl a wo fb a n k i n g 的说法，其认为：“马 利华禁令是一个法院的命令，用来禁止诉讼中的一方从法院的辖区内转移或处理 位于法院辖区内的财产，或在少数情况下在辖区外处理财产。”该禁令的目的是为 了保证原告胜诉后判决能够得以执行，弥补原告的损失。在1 9 7 5 年5 月的n i p p o n y u s e n 案中，英国法院上诉院第一次因单方申请而给予马利华禁令，在四个星期后 审理了另外一宗著名案例一一m a r e v ac i an a v i e r as av i n t e r n a t i o n a l b u l k c a r i e r ss a 。随后马利华禁令获得了成文法的确认。该禁令多是为了应对被 黄文涛英国法上跟单信用证及见索即付保函制度下欺诈之研究【c 】载沈四宝主编：国际商法论丛( 第一卷) ， 法律出版社1 9 9 9 3 4 9 黑龙江大学硕士学位论文 告可能转移财产的紧急情况，因此，在很多情况下，原告申请马利华禁令须证明 其有胜诉的可能性和被告有财产的可能性，即可单方面申请获得该禁令。同时， 马利华禁令具有对抗第三人的效力，任何为被告利益持有或者依合同控制被告财 产的第三人都直接被赋予遵守该禁令或协助执行该禁令的义务。当然马利华禁令 也具有其限制性，因为马利华禁令没有赋予原告优先权，即存在第三人对被扣押 的财产有优先权时，第三人行使优先权，会使判决难以执行，但不可否认的是， 马利华禁令在信用证欺诈救济中起着很大作用。 ( 二) 英国法院就信用证欺诈给予禁令的条件 首先，原告应向法院详细告知其通过合法方式查明的能够知道的所有的案件 事实，及对被告的具体的诉讼请求和赔偿的具体数额，还有支持自身诉讼请求的 事实依据和法律依据；其次，原告须证明被告存在转移财产的风险，即要向法院 提交被告在判决前有转移财产的证据。当然原告也需向法院提交被告的财务状况 以便禁令的正常执行。因此，在英国判例中，若上诉法院发现一审中原告提交的 被告财务状况是错误的，上诉法院可以原告提交证据不充分而解除一审法院的禁 令。第三，因为很多禁令是在权利义务关系确定前或者法院裁决前即可作出，原 告须向法院证明自身具有胜诉的可能性以及向法院提供保证担保被告损失。一旦 原告向法院申请了禁令，但判决结果是原告败诉，此时原告须赔偿被告因禁令遭 受的损失。第四，因为申请禁令多是单方行为，法院在很多情况下只能看到原告 方的证据和说法，因此，法院要求原告承担严格举证责任，即提交证据证明欺诈 事实已经存在及银行已明确知晓欺诈行为。只有同时具有这两个方面，法院才会 给予禁令救济。可见，发生信用证欺诈申请禁令，英国法院设置了较高的举证要 求。 英国法院在给予禁令救济时需考虑到损害的性质及当事人之间得失，原告所 遭受的损失是否是实质性的、是否是金钱无法补救的，同时也要考虑到被告因禁 令阻止被告从事某行为，被告能否从原告处得到救济，以及禁令作出是否影响被 沈达明比较民事诉讼法初论 m 中信出版社1 9 9 1 8 第二章欺诈例外原则及其救济方法 告的正常生活。只有当某种损害一旦发生不可补救，也无法用损害赔偿金进行补 救时，才能给予救济。 二、美国法上的禁令 美国法院给予禁令救济时，申请人须满足成文法和衡平法两方面的要求 美国成文法关于信用证欺诈给予禁令救济的条件在美国统一商法典第5 1 0 9 做了明确规定：“( 1 ) 该救济并不被适用于该开证行己承兑的汇票或产生的延期支 付义务的法律所禁止；( 2 ) 如果法院给予该种救济将会使受相反影响的一个受益 人、开证人或一个指定人可能产生的损失获得了足够保护；( 3 ) 所有使该人有权 在该州法下获得该种救济的条件均已经被满足；( 4 ) 根据提供给法院的相关信息， 一个申请人不是不可能而是更可能在其主张单据伪造或者实质性欺诈的请求上获 胜诉，而且该要求兑付的人并不是无权利获得( a ) ( 1 ) 项下的保护。” 1 9 9 5 年美国修改统一商法典第五篇后，各地法院明确执行5 - 1 0 9 的规定，在 一宗康狄涅格州地区破产法院审理的案件中，法院拒绝给予永久性禁令救济的原 因就是，法院认为该案中不存在发生不可补救损害的确切证据，也不存在禁令申 请人胜诉的可能。 同时，给予禁令属于衡平法的权利，管辖法院在审查是否给予禁令救济时通 常有三个标准，即原告胜诉的可能性、不可弥补的损失、公共利益。实践中，有 些在考虑禁令时关心不可弥补的损失超过了对欺诈本身的关心，甚至有时不可弥 补的损失和公共利益者两个因素会替代了对实体胜诉可能性的考虑，很难做到对 三个标准的兼顾。 但不可否认的是，美国给予禁令救济的标准很高，除了要证明实质性欺诈的 存在，提供必要担保及起诉将会胜诉外，还要向法院说明禁令不违反相关法律， 具备法院地州要求的一切条件，不存在排除适用的情形等。 黑龙江大学硕士学位论文 第三章我国信用证欺诈救济制度及其完善对策 第一节我国有关信用证的立法及司法实践 一、我国的立法现状 目前，我国未以立法方式对信用证欺诈问题作出规定，也没有专门调整信用 证关系的法典。因此，我国处理此类问题只能适用各种零散的国内法相关规定及 相关司法解释。 ( 一) 最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定 该解释于2 0 0 5 年1 0 月2 4 日通过，规定了信用证欺诈及法院止付令发布的相 关问题。该解释第8 条对认定信用证欺诈提供了明确的依据，该条规定：“凡有下 列情形之一的，应该认定存在信用证欺诈：( 一) 受益人伪造单据或者提交记载内 容虚假的单据；( 二) 受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值；( 三) 受益 人和开证申请人或者第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易；( 四) 其他 进行信用证欺诈的情形。”且第9 条规定了：“认为将会给其造成难以弥补的损害 的，可以向有管辖权的人民法院申请中止支付信用证项下的款项。”第1 0 条规定 即使已认定存在信用证欺诈，但仍不能下达止付令的情形，第1 1 条对诉前止付令 的申请有特别要求，第1 3 条在程序上对止付令的颁布提供了救济等，总体上该解 释已有相当合理性，也反映了最高人民法院在试图纠正我国在该问题上的不足。 当然，该解释也存在着一些不合理之处，主要表现在： 第一，开证行是否可以主动申请止付令。该解释第9 条规定了可以申请止付 令的主体为开证申请人、开证行或者其他利害关系人。笔者认为不宜提倡开证行 主动申请止付令。因为此种规定与u c p 6 0 0 的表面相符原则相抵触，也可能会导 致银行承担审查是否有欺诈行为发生的义务。根据信用证的严格相符原则，银行 只需审查单据是否与信用证规定相符，银行也没有义务去审查单据的形式、完整 性、真实性、伪造或者法律效力。银行只是根据法院下达的止付令进行拒付，无 权向人民法院提出止付申请。 1 r 第三章我国信用证欺诈救济制度及其完善对策 第二，该解释第1 1 条规定了法院对于诉前申请止付的情形，但发布诉前止付 令之前，应使得信用证当事人知悉止付的情况。同时，对于信用证项下款项的中 止期限，应有明确规定，以避免无期限止付令妨碍到有关权利人行使权利。 ( 二) 最高人民法院全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要 该纪要在肯定信用证交易和基础交易的相