（民商法学专业论文）违约精神损害赔偿制度研究.pdf

摘要 随着司法实践中出现越来越多的因违约而引起的精神损害赔偿诉讼，使得违 约责任中能否适用精神损害赔偿的问题，逐渐引起人们关注，并引发了社会各界 的激烈争论。民法传统理论认为，只有在侵权责任中才存在精神损害赔偿，而对 于违约中的精神损害赔偿问题则一直持怀疑和否定的态度。笔者将以我国目前立 法、司法现状为视角，通过比较分析世界各国关于违约精神损害赔偿的相关规定， 提出精神损害赔偿可以存在于违约责任之中。进而通过违约精神损害赔偿责任确 立基础的探寻以及对反对确立违约精神损害赔偿的诸观点的分析，最终提出建构 我国违约精神损害赔偿的制度设计。本文分为四部分： 第一部分，指出违约精神损害赔偿在我国立法中的缺失，从而导致在司法实践 中对如何认定违约精神损害赔偿陷入尴尬境地，并列举一些因违约造成精神损害 的案例，说明违约会造成精神损害，有时甚至是非常严重的精神损害。为了适应 司法实践的需要，应尽快在我国法律中建立违约精神损害赔偿制度。 第二部分，对英美法系和大陆法系代表国家和地区的立法和判例以及国际条 约中的相关规定加以介绍和分析，发现违约责任中可以适用精神损害赔偿，这已 经成为世界的主流趋势，这也为我国确立违约精神损害赔偿制度提供了很好的借 鉴。 第三部分，首先阐述违约精神损害赔偿的基础及理论依据，包括法律基础、历 史必然、完全赔偿原则等等。进而通过对反对违约责任中确立精神损害赔偿观点 种种理由的分析，指出这些理由纰漏丛生，不足采信，从而论证我国确立违约精 神损害赔偿制度具有可行性。 第四部分，提出建构我国违约精神损害赔偿制度的一系列规则和方法，包括违 约精神损害赔偿责任的构成要件、违约精神损害赔偿数额的确定方法和违约精神 损害赔偿的具体适用规则。 关键词 违约，侵权，精神损害赔偿，基础，制度设计 a b s t ra c t a l o n gw i t ht h em o r ea n dm o r el a w s u i to fc o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ei n b r e a c ho fc o n t r a c ti nj u d i c i a lp r a c t i c e ，t h ei s s u et h a ti fc o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g e c a nb ee s t a b l i s h e di nb r e a c h o fc o n t e a c t，g r a d u a l l yc a u s et h ec o n c e r na n dt h e c o n t r o v e r s y t r a d i t i o n a l c i v i ll a wt h e o r yc o n s i d e rt h a tt h ec o m p e n s a t i o nf o rm o r a l d a m a g eo n l yc a nb ee x i s ti nt o r tl i a b i l i t y i ta l s ok e e pn e g a t i v ea n ds u s p e c t e da t t i t u d et o t h ec o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ei nb r e a c ho fc o n t r a c t t h ea u t h o rw i l lt h r o u g ht h e p e r s p e c t i v ew i t ho u rc o u n t r y sl e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a ls t a t u s ，b yc o m p a r a t i v ea n a l y s i s i n g t h er e l e v a n tp r o v i s i o n so ft h ec o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ei nb r e a c ho fc o n t r a c ti n o t h e rc o u n t r i e si nt h ew o r l d ，a n dr a i s et h a tt h ec o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ec a n e x s i ti nb r e a c ho fc o n t r a c t t h e n ，e x p l o r et h eb a s i co fc o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ei n b r e a c ho fc o n t r a c t ，a n a l y s ea n dr e f u t et h ev i e w p o i n t st h o s ew h oh o l dt oo b j e c tt h e c o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ei nb r e a c ho fc o n t r a c t f i n a l l y , t h ea u t h o rw i l lp r o p o s e t h es y s t e md e s i g no fh ec o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ei nb r e a c ho fc o n t r a c ti no u r c o u n t r y t h i sa r t i c l ei n c l u d e sf o u rp a r t s t h ef i r s tp a r t ，p o i n t e do u tt h a tt h em i s s i n go ft h ec o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g e i nb r e a c h o fc o n t r a c tc h i n a sl e g i s l a t i o n ，t h u sc a u s et h ee m b a r r a s s m e n tt h a th o wt o d e f i n et h ec o m p e n s a t i o nf o rm o r a l d a m a g e i nb r e a c ho fc o n t r a c ti nj u d i c i a l p r a c t i c e t h e n ，l i s ts o m ec a s e sa b o u tt h ec o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ei nb r e a c ho f c o n t r a c tt oi l l u s t r a t et h a tb r e a c ho fc o n t r a c tc a nc a u s em o r a ld a m a g e ，e v e ng r e a tm o r a l d a m a g e i no r d e r t oa d a p tt ot h er e q u i r e di nj u d i c i a lp r a c t i c e ，s h o u l db eq u i c k l ys e tu pt h e s y s t e mo ft h ec o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ei nb r e a c ho fc o n t r a c ti nc h i n a sl e g a l t h es e c o n dp a r t ，m a k eai n t r o d u c t i o na n da n a l y s i st ot h er e l e v a n tp r o v i s i o n si n c i v i ll a wa n da n g l o a m e r i c a nl a wa n d s o m ei n t e r n a t i o n a lt r e a t i e s a n df o u n di th a s b e c o m et h em a i n s t r e a mo ft h ew o r l dt r e n dt h a tc o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ec a nb e e x i s t i n gi nb r e a c ho fc o n t r a c t t h i si sa l s op r o v i d i n gag o o dr e f e r e n c et oe s t a b l i s ht h e c o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g e i nb r e a c ho fc o n t r a c ti no u r c o u n t r y t h et h i r dp a r t ，f h s t ，t r yt oe l a b o r a t ea n dd e t e r m i n et h ef o u n d a t i o na n dt h e o r e t i c a l b a s i so ft h ec o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ei nb r e a c ho fc o n t r a c t i n c l u d i n gl e g a l b a s i s ，h i s t o r i c a ln e c e s s i t y , t h ep r i n c i p l eo ff u l lc o m p e n s a t i o n ，e q u i t y , j u s t i c ea n ds oo n a n d t h e nr e f u t et h ev i e w p o i n t st h o s ew h oh o l dt oo b j e c tt h ec o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g e i nb r e a c ho fc o n t r a c t ，a n dp o i n t e do u tt h ev i e w p o i n t sl e s st h a nb e l i e v e d t h u sa r g u e st h a t o u rc o u n t r yt oe s t a b l i s ht h es y s t e mo ft h ec o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ei nb r e a c ho f c o n t r a c ti sf e a s i b l e n ef o u r t hp a r t ，p r o p o s eas e r i e so fr o l e sa n dm e t h o d sf o rt h ec o n s t r u c t i o no f c h i n a ss y s t e mo fc o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ei nb r e a c ho fc o n t r a c t ，i n c l u d i n gt h e e l e m e n t so ft h ec o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ei nb r e a c ho fc o n t r a c t ，t h ew a y st o d e t e r m i n et h ea m o u n to ft h ec o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ei nb r e a c ho fc o n t r a c ta n d t h es p e c i f i ca p p l i c a b l er u l e so ft h ec o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g ei nb r e a c ho f c o n t r a c t k e yw o r d s b r e a c ho fc o n t r a c ，t o r t ， c o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g e ， b a s i c ， s y s t e md e s i g n 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子 版。本人允许论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位 论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权中国科学 技术信息研究所等机构将本学位论文收录到中国学位论文全文数 据库或其它相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：j 啤指导教师签名：乞阻 * 1 年1 6 疑6 日汩； 年6 具日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研 究工作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和 致谢的地方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成 果，也不包含为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已 在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：钐 一每6 乒6 e乎弩 西北大学硕士学位论文 第一章绪论 1 1 选题的背景及意义 民法传统理论只认为侵权领域存在精神损害赔偿，而对于违约领域的精神损 害赔偿一直持怀疑和否定态度。2 0 0 1 年最高人民法院颁布的最高人民法院关于 确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释中规定，在自然人的生命权、 健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权 受到侵犯的时候可以主张精神损害赔偿；违反社会公共利益、社会公德侵害他人 隐私或者其他人格利益，也可以主张精神损害赔偿。不仅如此，司法解释还将精 神损害赔偿的前提范围扩大到一定的身份权、死者人身性遗存甚至物权。该司法 解释第4 条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭 失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人 民法院应当依法予以受理。 可见，我国的法律中并没有规定违约中可以适用精神 损害赔偿的明确条款，仅仅规定了在侵权的时候，受害方可以提起精神损害赔偿， 这就造成了我国司法实践的尴尬和矛盾。 一方面，在一些以精神利益为内容的合同的履行过程中，违约行为造成消费 者的精神利益的损害时有发生，有时甚至会造成很重大的精神损失。另一方面， 法院却因为我国法律没有规定违约精神损害赔偿而无法轻易突破法律的范畴，即 使采取庭下和解的方式，也往往不是依据违约精神损害赔偿的规则。同时，在责 任竞合的情况下，法院虽然可以名正言顺地以侵权的前提来指引到精神损害赔偿 的后果，但是，在大部分既是违约行为同时也属于侵权行为的时候，精神损害赔 偿救济是否是基于违约而提供并不明确。况且，以侵权这一种方式来处理责任竞 合时的精神损害赔偿也面临着诸多问题。一方面，当某一违约行为造成了精神损 害但未构成侵权时，受害人将无法通过责任竞合来提起侵权之诉，并进而获得精 神损害赔偿，如在某些婚庆摄像服务合同中。另一方面，如果债务人的加害给付 不仅对债权人的固有利益造成了侵害，同时也对债权人的合同利益造成了侵害， 这实际上就并不会存在责任竞合的问题。不论当事人选择违约责任请求权还是侵 权责任请求权，单独救济均不能补偿债权人所遭受的损失。 同时，当存在责任竞合时，由于违约责任与侵权责任在举证责任、诉讼时效 等方面都存在差异，选择违约之诉还是侵权之诉对受害人利益保护的结果也有很 第一章绪论 大的不同。从举证责任来看，在合同之诉中，一般不要求受害人承担举证责任， 而由违约方证明自己无过错，否则将被推定为有过错。而一般侵权责任中，受害 人通常要对加害方的过错负举证责任，显然选择违约之诉会减轻受害人的举证责 任。从诉讼时效来看一般侵权行为的赔偿请求诉讼时效为两年，而因身体受伤害 而产生的赔偿请求诉讼时效为一年，而依据合同法，因违约导致的损害赔偿请求 的诉讼时效通常为两年，这样，违约责任可以为精神受损方提供更长时间的保护。 由此可以看出即使在责任竞合的场合下，如果允许受害人依违约之诉提起精神损 害赔偿请求，将更有力的保护受害人利益。当违约造成了精神损害却又难以认定 侵权行为时，也就是说不发生侵权责任与违约责任的竞合，依我国现行法律规定， 受害人将无法通过责任竞合来提起侵权之诉，并进而获得精神损害赔偿。可见， 在我国确立违约精神损害赔偿制度是必要和不可或缺的。 1 2 国内外研究现状 卢梭在社会契约论中阐述道：“人性的首要法则是维护自身的存在，人性 的首要关怀，就是对其自身应有的关怀。这是在法国大革命前夜的呼声，它体现 了人类对自由、平等、幸福的永恒的追求，这也正是民法所要体现的理念。科学 技术的发展，使人的精神有了更好的物质支撑，使人有能力创造更有价值的内心 世界。人的精神世界的安宁已成为法律所应首要保护的东西，人的价值与尊严成 为法律、乃至整个人类社会的价值基础。民法以其特有的理念和不断完善的制度， 最大限度地确认人们的权利，并予以充分有效的保护和救济，从对物质利益逐渐 发展到包括精神利益的保护。 世界各国的审判实践和法律发展进程也印证了这一点。国外违约中适用精神 损害赔偿的审判实践比我国早了一个世纪，无论是大陆法系，还是英美法系，抑 或是国际性的统一立法文件，无不在一定程度上承认了违约责任中的精神损害赔 偿。在早期英国合同法上，对违反合同可能给对方造成不能用货币计算的损失， 以及甚至给对方造成精神上的痛苦、折磨或烦恼，一般是不予赔偿的。但法官并 没有完全受制于它，一系列的例外与特殊情形被创造出来，并逐渐形成判例；从 美国司法实践来看，对违约精神损害赔偿的认知及处理方式与英国大体相同，均 是通过判例的方式，有限制地承认了违约精神损害赔偿；在法国，最初合同法对 于精神损害赔偿的认定同样是颇为消极的，对违约所造成的精神损害如何加以保 2 西北大学硕士学位论文 护，法律也没有特别的规定。如今的法国法广泛地承认了精神损害赔偿，即凡精 神损害都可以要求精神损害赔偿，这并不排除因违约所导致的精神损害获得赔偿 的可能；德国是通过非财产损害商业化理论来确立违约精神损害赔偿制度的；在 日本，在债务不履行即违约情况下，被有条件的认同当事人请求精神损害赔偿； 在国际商事合同通则与欧洲合同法原则这两个国际性立法文件中，对于 违约精神损害赔偿的态度非常明确，规定精神损害赔偿在违约责任中可以得到救 济。 我国法律立法及司法中的这种缺失和尴尬也引起了我国法律界的关注，在学 术界，也围绕和针对这个问题，展开了较为激烈的探讨。主张固守我国目前法律 现状、不应确立违约精神损害赔偿的一方主要从违约精神损害赔偿的可行性上设 立障碍。他们提出的观点主要有：l 、违约精神损害赔偿违反了可预见规则，即不 得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的 损失。2 、违约精神损害赔偿将导致诉讼中认定证据困难。3 、违约精神损害赔偿 的数额难以计算。4 、违约精神损害赔偿不符合合同的相对性原则。5 、适用违约 精神损害赔偿会导致“人格商品化 。6 、违约精神损害赔偿违反了补偿性赔偿的 原则。即通过补偿使受害人恢复到订立合同之前的状态或合同得到如期履行时的 状态。面对这样的坚持和质疑，本文将以法的价值取向和基本原则为基点，运用 比较研究、逻辑分析等方法，对我国的违约的精神损害赔偿制度进行探讨和研究。 1 3 研究思路 自然人作为人类社会一切价值体系的基础，其精神世界当然是法律所应着力 关注的对象。逐步加强对人的精神利益的保护，体现对人性的关怀，是现代法治 的发展趋势，精神损害赔偿从无到有、从侵权领域扩展到违约领域，也正反映了 这一趋势。法律现实主义的一个主要目的是更多的回应社会的需要，马克思主义 哲学发展的原理告诉我们，我们的研究也应该随着时代的发展、环境的变化而发 展和变化，一味的固守传统，带来的终将是落后。对违约所产生的精神损害应予 以赔偿的意义就在于可以弥补我国目前在违约制度中存在的“真空地带 ，更切 实地保障人格利益。理性的接纳违约精神损害赔偿制度，是合乎时代发展的必然 选择。在违约致人精神损害的场合，依违约主张精神损害赔偿更具有诉讼便利性， 也更符合生活逻辑，对于维护交易安全、社会公正和促进我国法制建设都具有十 第一章绪论 分重要的意义。 在我国确立违约精神损害赔偿的基础尚需探寻。应通过对历史必然、完全赔 偿原则理论等的探讨，笔者提出了我国目前法律关于违约精神损害赔偿并没有规 定，但是我国目前的法律规定已经为违约精神损害赔偿制度的建立提供了一定的 基础。在民法通则与合同法中规定了权利受到损害时应予以救济和救济 的方式，利用合同法解释规则，可以对现有的条款做扩大解释，将精神损害赔偿 纳入其中。而且，在责任竞合情况下，以侵权责任为依托来解决精神损害赔偿也 不能不说是解决违约精神损害赔偿的一个通道。这些都为我国确立违约精神损害 赔偿制度奠定了一定的基础。对待该问题的态度也直接决定了我国目前确立违约 精神损害赔偿的必要性。 论证我国违约中适用精神损害赔偿制度的可行性，需要对各反对观点及理由 进行分析和反驳。分析反驳的过程，也就是阐述主张的过程。与上述各观点的顺 序相对应，笔者提出：第一，可预见性标准并非一个先验的一成不变的标准。当 法官认为违约受害人的精神利益应该在某些时候受到保护时，他完全可以通过提 高对违约方预见性的要求，来实现其目的。第二，法律的基本价值之一在于保护 当事人的合法权益，而不是遇到困难临阵退缩，保护当事人的合法权益是其基本 职责之所在。且精神损害赔偿不仅在违约中存在，而且在侵权之诉中也同样存在。 第三，任何精神的伤害都是很难用金钱加以评估的。非财产损害估定的难度只是 一个实际操作的困难，而非原则问题。只要非财产损害应该补偿，那么操作的困 难就不是反对的理由。第四，违背合同相对性规则与否，决定于允许不允许第三 人基于违约主张损害赔偿权利，与第三人主张的是财产损害赔偿还是精神损害赔 偿没有关系。第五，违约精神损害赔偿不是商品交换关系，金钱赔偿也应该是当 今社会最可常用、也最有效的精神损害救济手段。从精神损害赔偿制度的功能来 看，笔者赞同杨立新教授的观点，即认为精神损害存在着补偿、抚慰和制裁等三 种功能。精神损害赔偿作为民事责任的一种形式，通过法律强制规定违约人应向 守约方支付一定数额的金钱，无疑对违约方来说具有惩罚性质。 问题的最后提出了我国确立违约精神损害赔偿的制度设计。包括违约精神损 害赔偿的构成要件、违约精神损害赔偿数额的确定方法和违约精神损害赔偿的适 用规则。违约精神损害赔偿的构成要件包括须有违约行为、精神损害须客观存在、 4 西北大学硕士学位论文 精神损害须达到一定的程度、精神损害是订约时可预见的、精神损害与违约行为 有因果关系。违约精神损害赔偿数额的确定方法可采最高限额赔偿法，并辅之以 斟酌法。违约精神损害赔偿的适用规则包括损益相抵规则、过失相抵规则和原告 减轻损害规则。 1 4 本文创新之处 笔者认为本文有一定启发性的观点如下： 第一、文章较为全面的搜集了世界各国家地区在违约精神损害赔偿方面的法 律和实践发展状况，包括英国、美国、法国、德国、日本、我国台湾地区以及国 际性立法文件，收集了各个国家地区的相应案例作为支持，并指出了目前上述国 家地区对于违约精神损害赔偿所持的法律态度，这也为我国法律的价值导向起到 了重要的借鉴作用。 第二、文章着重分析了我国已存在责任竞合时侵权精神损害赔偿的情况下， 确立违约精神损害赔偿的原因和必要性。这结合笔者提出的法律基础、历史必然、 完全赔偿原则的要求，使得对于我国确立违约精神损害赔偿的基础和必要性的探 讨较为全面和充实。 第三、文章提出了赞同精神损害存在着补偿、抚慰和制裁等三种功能的观点， 对于违约责任仅限于补偿性赔偿的原则进行了突破，并指出确认精神损害赔偿具 有制裁功能的有效性和重大意义。这也为文章最后进行确立违约精神损害赔偿的 制度设计拓实了基础、排除了障碍。 第二章违约精神损害赔偿在我国的缺失 第二章违约精神损害赔偿在我国的缺失 2 1 违约精神损害赔偿在我国立法中的缺失 违约责任，是指违约方不履行或者不完全履行合同义务而给对方造成损失， 依照法律规定或者合同约定应当向对方承担的民事责任。民法通则第一百一十 一条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另 一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十二条规 定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当 事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也 可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。 合同法第 一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的， 应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从上述法律规定来 看，承担违约责任的具体方式应该包括：继续履行、采取补救措施、赔偿损失、 支付违约金、定金罚则等等。 违约损害赔偿是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损 失，依法或者根据合同规定应承担的损害赔偿责任，它是合同责任中最重要、最 常见的违约责任的承担方式，也是充分保护受害人利益的一种补救方式。我国合 同法的一百一十二条确立了完全赔偿原则。合同法第一百一十二条规定，当 事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取 补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。按照完全赔偿原则，违约损 害赔偿包括直接损失的赔偿和间接损失的赔偿，但不能超过可预见性规则的限制 范围。直接损失包括因约定而支出的费用、一方对另一方做出履行后未获得的对 价、标的物瑕疵而导致的损失、履行迟延导致的利息损失和其他财产损失等等。 间接损失包括获得标的物转卖、转租而获得利益、获得标的物投入生产经营当中 所获得的营业收入等预期利益的损失。合同法第1 1 3 条规定，当事人一方不 履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额 应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。目前我国学 者普遍认为无论是直接损失还是间接损失应仅限于财产损失，而不包括精神损害。 所谓损害，可以分为财产上之损害及非财产上之损害。财产上之损害指损害 与财产权变动有关，表现为财产之减少或应增加而未增加。非财产上之损害指损 6 西北大学硕士学位论文 害与财产权变动无关，表现为生理上或心理上( 精神上) 之痛苦，故又称之为精 神损害。精神损害是指自然人因加害人的行为违约或侵权损害自己基于人身权、 财产权等享有的精神权益而遭受到的不能以金钱衡量的生理上的疼痛和精神上痛 苦的严重不适状态。n 1 当事人一方遭受精神损害时，这种损害可能是由于侵权行为 引起的，也有可能是由于违约行为引起的，但无论是何种原因，只要造成了精神 损害，受害人就可以请求另一方当事人承担赔礼道歉、停止侵害、恢复原状等民 事责任予以救济，但绝大多数情况下采取前面几种手段都无法使受害人的精神状 态恢复到其未受侵害时的状态，此时给予受害人适当的物质赔偿，使其获得一定 的物质利益来抵销、减轻精神上的痛苦。对于因侵权造成的精神损害的赔偿，在 我国的有关的司法解释中可以找到救济的途径。2 0 0 1 年最高人民法院颁布的最 高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释( 以下称解 释) ，认为在自然人的生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣 誉权、人格尊严权、人身自由权受到侵犯的时候可以主张精神损害赔偿( 第一条 第1 款) ；违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，也可 以主张精神损害赔偿( 第一条第2 款) 。不仅如此，司法解释还将精神损害赔偿的 前提范围扩大到一定的身份权( 第二条) 、死者人身性遗存( 第三条) 甚至物权( 第 四条) 。该法第四条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永 久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害 的，人民法院应当依法予以受理。从这些立法和相关司法解释来看，我国精神损 害赔偿的范围虽然得到很大程度的扩展，但没有将合同中的精神利益纳入赔偿范 围，而是把精神损害赔偿仅限于侵权责任，对违约情形下的精神损害赔偿并没有 做出相应明确的规定。 2 2 违约精神损害赔偿在我国司法中的尴尬 近年来，当事人基于对方违约而请求法院支持精神损害赔偿的诉讼案件越来 越多，这引起了我国的理论界与实务界的高度关注。然而，审判实践的突破又面 临着矛盾。一方面它可能弥补立法和司法解释的不足，对保护受害人的精神利益 具有积极作用。另一方面，它又面临着违反“精神损害之赔偿以有法律规定为限 的原则，而且各个法院各自为政的裁判很难保证法制的统一。目前的一些审判实 i l l 曾世雄损害赔偿法原理 m 北京：中国政法大学出版，2 0 0 1 ：2 9 3 7 第二章违约精神损害赔偿在我国的缺失 践表明，违约行为事实上确实会造成对方当事人的精神损害，甚至，有时这种损 害是非常巨大的。以下是几个比较典型的案例： 案例一】程鹏诉紫薇婚庆服务社婚庆服务不到位、应退还部分服务费和赔偿 精神损失案。弛1 该案中，服务社未按双方的约定提供服务，程鹏认为该服务社的违 约行为给其夫妻造成了极大的精神损伤，在协商无效的情况，将被告告上法庭。 2 0 0 1 年月1 1 月2 8 日，在法庭的调解下，服务社当庭赔偿程某精神损失抚慰金1 6 0 0 元。 案件二】王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案。 口3 法院据民法通则第五条、第一百零六条、第一百二十条之规定，判决被告赔 偿原告特定物( 父母生前照片) 损失及精神损害补偿费8 0 0 0 元。 案例三 艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案。h 1 法院认为 被告将原告长兄骨灰丢失，系该馆工作人员所为，该馆存有过错，对骨灰丢失所 造成其亲属的精神痛苦青山殡仪馆应当赔偿。经法院主持调解，当事人双方自愿 达成调解协议，由青山殡仪馆赔偿艾新民现金5 5 0 元( 当即付清) ，艾新民同意撤 回起诉。 案例四 马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院美容损害纠纷案。啼1 铁东 区人民法院审理认为：原告在被告处作激光扫斑美容后，致面部形成麻斑，是被 告方美容手术技术不过关造成的，现已经过半年之久，脸部麻斑尚未恢复，给原 告精神上带来不可弥补的损失，故原告要求被告赔偿其损失，理由正当，应予支 持。法院判付原告精神损害经济补偿费2 0 0 0 元。 案例五 黄先生夫妇诉婚纱照摄影公司案。口1 该套结婚照的边角处标有英文 字母“n of r e e d o mn of u t u r e ，译成汉语就是“没有自由，没有未来。 基于以 上事实，2 0 0 9 年1 月初黄先生夫妇以造成精神伤害为由，一纸诉状告到法院，要 求拍摄婚纱的公司向他们赔礼道歉，并赔偿精神抚慰金人民币5 万元。日前，在 崇明法院承办法官主持调解下，双方最终握手言和，被告某婚纱拍摄公司付给原 1 2 l 办案一本全精神损害赔偿案f m 北京：中国法制出版社，2 0 0 5 ：3 3 1 3 隋彭生同法案例教程 j 中国法制出版社，2 0 0 3 ，( 7 ) ：1 8 6 h 艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案 e b o l h t t p ：w w w s o u k u t o m c n v i e w t i t l e j s p ? u r l = 3 8 4 5 8 7 6 ，2 0 0 3 1 0 - 3 1 i s i 马强合i 司法新问题判解研究 m 北京：人民法院出版社，2 0 0 5 ：3 1 6 1 7 1 宋宁华新人婚纱照拍j j ”没有末来”状告摄影公司索赔万元【e b 0 l 1 h t t p ：f i n a n c e c n l a w h o m e s c r o l l 2 0 0 8 0 9 0 8 t 2 0 0 8 0 9 0 8 _ 1 3 5 9 5 4 2 2 s h t m l 2 0 0 8 - 0 9 - 0 8 8 西北人学硕士学位论文 告1 2 5 万元。 既然有损害就应当有赔偿，这是民法的精神，侵权行为存在着精神损害赔偿， 违约行为导致的精神损害也应当赔偿。合同法与侵权法都是民法的救济机制，其 背后存在着共同本质的东西，违约的精神损害赔偿有其赖以建构的法律基础。因 此，应当尽快从立法或者最高人民法院司法解释的层面，将客观存在的因违约造 成的精神损害赔偿责任以法律的形式确定下来。 9 第三章违约精神损害赔偿制度比较研究 第三章违约精神损害赔偿制度比较研究 基于违约能否主张精神损害赔偿，在国外判例和学说中观点虽然也未尽一致， 但总体说来是持慎重态度，而绝不是拒绝或者持否定的态度。考察一下国外的立 法和判例在相关问题上的情况，将有助于我们更加清晰地认识违约精神损害赔偿。 精神损害赔偿在合同责任中立足，并最终确立自己的地位，是有其客观基础的， 绝不是某个人的率性而为。从趋势上看，违约精神损害赔偿必然会被人们逐步地 接纳和认可，这是与人类文明不断向前发展、主体权利意识不断提高、人的尊严 日益受到重视和法律文化进步的社会潮流相一致的。 3 1 英国法 在早期英国合同法上，对违反合同可能给对方造成不能用货币计算的损失， 以及甚至给对方造成精神上的痛苦或烦恼，一般是不予赔偿的。但法官并没有完 全受制于它，一系列的例外及特殊情形被创造出来，并逐渐形成判例。 3 1 1 一般规则 最初，英国合同法的一般规则认为，合同领域中的精神损害赔偿是不能获得 支持的。上述规则确立于贵族院在1 9 0 9 年对阿迪斯诉格兰冯有限公司( a d d i s v g r a m o p h o n ec o l t d ) 一案的判决。在该案中，原告是被告雇佣的一名经理，工 资为每周1 5 英镑，外加销售提成，被告若要解雇原告需提前六个月通知原告。然 而被告在约定的通知期限之前就解雇了原告，同时指派了另外一个人取代他，以 阻止其继续行使职权。原告认为这种解雇方式是在极为粗暴且令人感到屈辱的情 形下进行的，于是将雇主起诉至法院，不但要求雇主赔偿其工资、津贴等经济损 失，而且还要求雇主赔偿由于解雇方式而对其造成的感情伤害。法院最终的判决 并没有支持原告关于精神损害赔偿的诉讼请求。原告上诉到贵族院，最终贵族院 维持了原判。贵族院论证其拒绝对原告的感情伤害加以赔偿的原因主要有以下几 点理由。第一，贵族院认为，如果对于原告感情伤害的赔偿请求予以支持，那么 就相当于承认了惩罚性赔偿金，合同法规制的目的是补偿原告的损失，而不是对 违约方进行惩罚。第二，由于惩罚性赔偿金是不被支持的，精神损害赔偿请求无 异于是恶意诉讼，那么对此请求的支持，将大大增加法院不必要的诉累。最后， 法官认为精神损害赔偿是很难被合同的当事人所预见的，违约精神损害赔偿显得 虚无缥缈。 1 0 西北大学硕士学位论文 a d d i s 一案的结果符合当时人们对于合同法的商业基础的认识，合同是商人之 间的交易形式，法院仅应关心对商业利益的保护，该案中原告遭受的工资、律贴 损失之外的精神损害，并不属于商业利益的范畴。而且，即便雇主没有违约，某 些形式的解雇通知方式同样可能带来对原告的感情伤害。法官由此认为感情的伤 害在合同法中没有立足之地，对违约精神损害赔偿的支持将不适当地扩张合同责 任的范围。此后相当长的时间内，英国法院的法官们均默守了此案确立的合同中 不存在违约精神损害的规则。 3 1 2 例外规则 “a d d i s 案”形成的规则在合同法中维持了几十年的稳固地位，然而，法官还 是并没有完全受制于它，一系列的例外与特殊情形被创造出来。突破“a d d i s 案” 在实践中发展的判例是1 9 7 3 年“瞿维斯诉天鹅旅游公司一案。该案案情是：原 告花费6 4 4 5 英镑由被告安排在瑞士度假，被告在宣传册子上声称“将住在一个 像家一样的旅馆 ，并向原告许诺“这将是一段幸福无比的时光”。而事实上，其 结果与宣传册上所说的刚好相反，对被告而言，简直就是“一场痛苦的经历 。后 原告起诉，要求被告赔偿损失。初审法院只判予6 3 4 5 英镑作为补偿，不给予精 神损害，后原告上诉，上诉法院最终判给原告1 2 5 英镑。隅1 自此以后，在实践中越 来越多支持违约精神损害赔偿的判例出现，推动英国法逐渐达成共识。即有三种 情形的违约是可以适用精神损害赔偿的。第一种是合同的本旨就是提供快乐和享 受，比如休闲、旅游合同。第二种是合同的目的是解除痛苦和折磨，比如某些整 容服务合同。第三种是违反合同带来的生活上的不便造成的精神痛苦，如在某些 房屋买卖合同中。 由此可见，英国司法实践中对违约精神损害赔偿的态度还是较为宽容的，对 违约精神损害赔偿的态度总体上是谨慎肯定的，只是在适用上做了一定的限制。 3 2 美国法 对违约精神损害赔偿，在美国说法也是不一的。支持派提出了有效违约说、 期待利益说、平等说与公平说等理论。反对派则提出了商业稳定说、合同合意说、 精神损害难以预见说和经济分析说等理论。从美国司法实践来看，美国对违约精 神损害赔偿的认知及处理方式与英国大体相同，均是通过判例的方式，有限制地 i 明何宝玉英国合同法 m 北京：中国政法大学j 版社，1 9 9 7 ：6 7 6 1 1 第三章违约精神损害赔偿制度比较研究 承认了违约精神损害赔偿。 美国最早对违约中的精神损害赔偿原则上是予以否定的，但慢慢的，出现了 例外的情况。1 9 3 3 年版的美国合同法重述的第三百四十一条规定，在违反合 同的行为中，精神损害赔偿不予支持，除非该违约行为极不负责，不顾后果，并 且造成了人身伤害，被告在订合同时应该预知其行为将可能导致金钱损失之外的 精神痛苦。该规定明确了在合同诉讼中，除非极其特殊的情况，对违约所导致的 精神损害赔偿请求不予支持。逐渐地，情况发生了一些转变，这在1 9 8 1 年版的美 国合同法重述中就有所体现，该法虽然也重申了不对精神损害进行赔偿的原则， 但接着又规定，如果违约同时造成了身体伤害，或者违约致严重的精神损害是一 种极易发生的结果，那么就可以一定程度上支持精神损害赔偿请求。作为一个判 例法国家，尽管美国在违约责任中限制适用精神损害赔偿，但在美国合同法重 述的发展中，越来越多的判例突破了不支持对精神损害进行赔偿的原则的限制。 下面是两个典型的例子： ( 1 ) 密执安州法院1 9 8 4 年的v a l e n t i n ev g e n e r a l a m c r e d i t z n c 判案。嘲 该案中确立了这样一个原则，即违反契约通常情况下并不给予精神损害赔偿， 但如果契约内容与人格、人身有直接的连带关系，那么违反此种契约，就有可能 会给予原告精神损害赔偿。n 町该案的判决一定程度上体现了对违约精神损害赔偿 的保护。 ( 2 ) 科罗拉多州法院1 9 8 4 年的a d a m sv f r o n t i e ra i r l i n e sf e d r e d i tu n i o n 判例。n 1 1 本案的判决确立了违约精神损害能够得到赔偿的两个需要具备的要件的情 况。一是要看合同种类，即合同具有人格或者某些特别性质，以致于合同订立时 精神损害就能够预见。二是要看违约行为，即违约行为是故意的或者是极不负责 的。 3 3 法国法 在法国，最初合同法对于精神损害赔偿的认定同样是颇为消极的，对违约所 造成的精神损害如何加以保护，立法也没有特别的规定。法国学术界也一直认为， 嗍姜作利美国合同法中的精神损害赔偿探析 j 民商法学，2 0 0 2 ，( 2 ) ：8 8 【1 0 l 潘维大，黄阳寿英荚契约法案例解析 m 北京：北京大学f f 版社，2 0 0 1 ：2 1 6 i l l j 姜作利美国合同法中的精神损害赔偿探析 j 民商法学，2 0 0 2 ，( 2 ) ：8 8 1 2 西北大学硕十学位论文 合同的目的不在于保护当事人的精神情感利益，而仅在于保护其经济利益，故违 约造成的精神损害不属于赔偿的范围。然而，由侵权造成的精神损害赔偿一直是 可以自由提起的，所以，在侵权责任和合同责任之间存在着相当多的交叉部分的 情况下，允许受害方在违约与侵权不作区分提起精神损害赔偿。这实际上承认了 在一定的情况下，因方违约，另一方可以提起精神损害赔偿请求。如今的法国 法比较广泛地承认了违约精神损害赔偿，即凡精神损害都可以要求精神损害赔偿， 这当然不排除因违约所导致的精神损害获得赔偿的可能。n 2 1 3 4 德国法 德国是通过非财产损害商业化理论来确立违约精神损害赔偿制度的。起初， 对于因违约引发的精神损害赔偿，德国法是不予支持的。1 9 5 6 年“海上旅行 一 案的判例对此实现了突破：一对夫妇利用假期进行海上旅行，结果由于运送人的 疏忽而未将其托运的物品按照双方的约定送达目的地，最近因为天气寒冷的原因， 该夫妇未能享受到所期望的、满意的旅行，从而该夫妇将运送