（民商法学专业论文）预告登记制度研究(2).pdf

中文摘要 中文摘要 预告登记制度是不动产登记制度的特殊形态，有着重要的理论价值和实际意 义。物权法颁布实施标志着我国预告登记制度的建立。 本文研究目的在于为完善我国预告登记制度提供借鉴，使其在不动产交易市 场中发挥更大作用。研究中，主要运用了比较分析等方法。文章主体部分共分为三 = 凸： 覃： 第一章系统分析了预告登记制度的基本理论，对预告登记的概念与历史渊源、 性质与特征及价值与效力进行了深刻阐释。 第二章比较考察了预告登记制度的法律规定，分别以德国、瑞士、日本和我 国台湾地区立法为切入点，对预告登记制度进行了细致对比。 第三章深入研究了我国的预告登记制度，立足于我国国情，对预告登记制度 在我国的探索、构建和完善进行了认真思考。 关键词：预告登记；不动产；请求权；比较；完善 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t a d v a n c e a n n o u n c e m e n tr e g i s t r a t i o n , b e i n go n eo ft h ef o r m so u to fr e a le s t a t e r e g i s t r a t i o n ，i so fg r e a ts i g n i f i c a n c eb o t ht h e o r e t i c a l l ya n dp r a c t i c a l l y t h i s p a p e ra i m s t o p r o v i d em e a n st oi m p r o v et h ea d v a n c e a n n o u n c e m e n t r e g i s t r a t i o n i nc h i n a b yc o m p a r i n ga n dc o n t r a s t i n gw i t ht h es a m el a wo fo t h e r c o u n t r i e s ，i ti sc o m p o s e do ft h r e ep a r t s ： t h ef i r s tp a r t e x p o u n d s t h e t h e o r yo fa d v a n c e a n n o u n c e m e n tr e g i s t r a t i o n i n c l u d i n gt h ed e f i n i t i o no ft h en o t i o n , i t sd e c e n t ，c h a r a c t e r i s t i c s ，v a l u ea n dl e g a l e f f e c t i v e n e s s ； t h es e c o n dp a r tc o m p a r e sa n dc o n t r a s t st h ea d v a n c e a n n o u n c e m e n tr e g i s t r a t i o n i ng e r m a n y , s w i t z e r l a n d ，j a p a na n dc h i n e s et a i w a n ； t h et h i r dp a r td e a l sw i t ha d v a n c e a n n o u n c e m e n tr e g i s t r a t i o ni nc h i n ai no r d e rt o i m p r o v et h ea d v a n c e a n n o u n c e m e n tr e g i s t r a t i o nw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s k e y w o r d s ：a d v a n c e - a n n o u n c e m e n tr e g i s t r a t i o n ( v o r m e r k u n g ) ； r e a le s t a t e ； r i g h to f c l a i m ；c o m p a r ea n dc o n t r a s t ；i m p r o v e i i 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉选太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 的新 签字日期：2 力尸年易月弓，日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉选态堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者躲砀稚铷躲书 签字日期口萨尹年亏月乡，日 签字日期：j 7 月；日 学位论文储毕业胜讯雹啡圻 工作单位：舷乏舡霹知下电话：伊愕，撇易石锣石9 2 5 咖7 通讯地址惭匆雄彬嗡：万护 2 吐男 绪论 绪论 伴随着经济和社会的飞速发展，我国的不动产交易市场蓬勃兴起，不动产交 易呈现出一派生机盎然的景象。然而，由于我国相关法律法规尚不健全，在未来 交付的不动产交易中，买受人只享有合同法上的债权请求权，而这一债权请求权 不具有物权法上的排他效力，因此，当不动产被再次转让时，买受人只能以对方 违约为由申请损害赔偿，而无法获得约定的不动产物权。因此，在现实生活中， 屡屡出现买受入支付价金后，不动产被“一物二卖 的现象。正基于此，近年来， 有关地区和部门相继进行了完善不动产登记制度的探索与实践，为预告登记制度 在我国的创设打造了坚实的基础，积累了宝贵的经验。 2 0 0 7 年3 月1 6 日，中华人民共和国物权法( 以下简称物权法) 获第十 届全国人民代表大会第五次会议通过，并于2 0 0 7 年1 0 月1 日起施行。物权法 第2 0 条规定：“当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议，为保障将来实现 物权，按照约定可以向登记机关申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权 利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能 够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效。”物权法的颁 布实施标志着预告登记制度在我国正式建立。我国预告登记制度的建立有着重要 的理论价值和实际意义。预告登记制度的创设填补了我国民法理论中的一项空白， 有利于我国建立统一、完善的不动产登记体系。同时，预告登记制度是对我国蓬 勃发展的不动产交易市场进行科学、规范管理的重要法律手段，有利于保证交易 安全和维护稳定、公平、可预期的不动产市场交易秩序。然而，我们也应看到， 我国物权法中的预告登记制度在设计上尚显粗陋，有些规定过于原则，实践中 可操作性不强。基于此，有必要对预告登记制度进行深入研究。 本文的研究目的和意义在于：结合我国国情，积极借鉴有关国家和地区的先 进理论和有益经验，逐步完善我国的预告登记制度，从而使其在蓬勃发展的不动 产交易市场中发挥更大的作用。 黑龙江大学硕士学位论文 在本文的研究和写作过程中，广泛而有针对性地收集和阅读了相关学术著作 和期刊等文献资料，深入学习和领会了其中的内涵与理论观点，并在此基础上对 相关问题进行了系统地归纳和整理： 一是预告登记制度的基本理论问题。对于预告登记制度的基本理论，诸多文 献资料中均有所论述，且主要是围绕预告登记的概念与历史渊源、性质与特征及 价值与效力等问题展开的。对上述问题，相关文献资料中既有一致意见，也有诸 多分歧。 关于预告登记的概念与历史渊源，相关文献资料中论述基本一致。预告登记， 是为保全关于不动产物权的请求权，而将此权利进行的登记，其是不动产登记的 一种特殊方式。预告登记制度起源于德国中世纪普鲁士法所规定的异议登记制度。 1 8 7 2 年5 月5 日颁布的所有权取得法和土地登记法规定了预告登记的两 种类型：一是为保全已经成立的物权的预告登记，这种登记又被称为物权保全的 预告登记；二是为保全物权移转、消灭的债权请求权的预告登记。德国民法上的 预备登记制度承继了普鲁士法的相关规定。德国民法典物权篇的起草人最初即以 普鲁士法为蓝本，作成了草案中预告登记的相关规定，即“预告登记，为保全本 登记或为保全本登记承诺为目的的请求权，得计入登记簿 ，“权利者处分其权利 不得侵害预告登记的请求权，该财产于破产宣告场合，其预告登记不失其效力。 在德国民法典的第二草案中，保全债权请求权的预告登记制度最终得以确认。从 本质上讲，预告登记制度从此方真正得以确立。 关于预告登记的性质，一直是法律界争论的焦点，国内外学者众说纷纭，大 致有以下几种观点：第一，物权说。如陈华彬在物权法研究中即认为“经由 预告登记，独立的限制物权便获产生；第二，债权说；第三，债权物权化说。如 梁慧星先生即持此类观点，认为预告登记使被登记的请求权具有了物权的效力， 经预告登记的请求权，对其后发生的与该请求权内容相同的不动产物权的处分行 为，具有排他效力，从而确保将来发生该请求权所期待的法律后果，其实质是限 制目前权利人对不动产物权的处分权利。上述观点实质是从不同角度出发，对预 告登记制度的性质进行的阐述。本文基本赞同“债权物权化说”，因为其更准确地 2 绪论 诠释了预告登记所保全债权请求权的性质，而“物权说 缺乏足够的理论依据， “债权说 未能体现出预告登记制度所保全的债权请求权与一般债权的区别。关 于预告登记的特征，学者们多持相似观点，即：预告登记的内容具有特殊性；预 告登记的效力具有对抗性；预告登记作为请求权之保全手段，依附于不动产物权 变动的请求权之上，因而具有从属性；预告登记作为保全债权请求权的临时登记， 一旦正式的物权变动登记完成，预告登记也随即消灭，因而具有时效性。 关于预告登记的价值，在相关文献资料中论述比较接近。多数论述均认同预 告登记有利于完善不动产登记体系，在实践中可以有效保护交易安全和维护交易 秩序，具有重要的理论价值和实际意义。关于预告登记的效力，在相关文献资料 论述中虽有一致观点，也有较多争议。一致是普遍认为预告登记具有保全权利、 保全顺位、破产保护和预警的效力。而争议主要集中在预告登记对于中间处分行 为的效力这一问题上，初步可归纳为两种观点：一是认为预告登记后的中间处分 行为绝对无效；二是认为预告登记后的中间处分行为相对无效。如王泽鉴在民 法学说与判例研究中即认为预告登记对中间处分的效力应采纳相对无效的原则。 本文认为，采取处分相对无效原则更为科学合理，因其既可以有效保护预告登记 权利人的请求权，又兼顾了预告登记义务人和交易第三人的合法权益，其符合法 律的公平价值取向。 二是预告登记制度的比较研究问题。预告登记制度发端于德国，并为瑞士、 日本和我国台湾地区所采纳。然而，通过对相关文献资料的学习与领会可以发现， 上述国家和地区基于自身需要，对预告登记制度的适用范围、成立要件和效力等 各有不同规定，其中既有相同之处，也有显著差异。 关于预告登记的适用范围，相关国家和地区的法律规定基本一致。即均以债 权请求权为基础，将相关权利纳入预告登记的范围。如德国民法典规定，依 预告登记保全的请求权包括：以不动产物权的得、丧、变更为目的的请求权以及 附期限的请求权或者附条件的请求权；瑞士民法典规定，债权请求权和处分限 制均可适用于预告登记；日本不动产登记法规定，假登记适用于下列情形：未 具备登记申请程序上需要的条件时：欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或 3 黑龙江大学硕士学位论文 者消灭的请求权时。上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者 时，亦同；我国台湾地区土地法规定，预告登记适用于：关于土地权利移转、 消灭的请求权，土地权利内容或次序变更的请求权，附条件或附期限的请求权。 关于预告登记的成立要件，相关国家和地区的法律规定不尽相同。虽然均承 认义务人的承诺可为预告登记的成立要件，但对于假处分命令是否可作成预告登 记则尚有争议。如德国民法典、瑞士民法典和日本不动产登记法均认 可权利人可根据假处分的命令申请预告登记，而我国台湾地区修正后的土地法 则删除了假处分之预告登记，规定预告登记应由请求权人附登记名义人的同意书 而为之。本文认为，为使预告登记更好的发挥其保全债权请求权的作用，应对法 院发布的处分命令可作成预告登记予以认可，否则，也应明确规定义务人的登记 协助义务，以及不履行协助义务的后果。 关于预告登记的效力，相关国家和地区的法律规定比较相近，但也有争议。 虽然普遍承认预告登记具有保全权利、保全顺位、破产保护和预警的效力，但对 于预告登记是否具有排除公权力行为的效力，则无统一认识。如德国民法典 规定，预告登记对强制执行、假扣押具有对抗力；日本不动产登记法规定，假 登记对于强制执行、假扣押和假处分等中间处分具备对抗的效力，但对于国家征 收之行为无排除的效力；我国台湾地区土地法规定：预告登记对于因征收、 法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效力。本文认为，预告登记对于强制 执行等处分应具有对抗力，但对于国家征收的行为应无排除之效力。 三是我国预告登记制度的思考问题。我国预告登记制度起步较晚，物权法 的颁布实施方使其最终确立。然而，学者们的研究脚步却从未停息，各种学术观 点见仁见智，理论成果层出不穷，为预告登记制度在我国的探索、建立与完善奠 定了深厚的理论基础。 伴随着我国的不动产交易市场蓬勃兴起，交易中的问题也随之不断涌现。为 此，相关地方和部门相继进行了完善不动产登记制度的探索，这主要体现在各地、 各部门出台的商品房预售登记规定中。然而，对于商品房预售登记是否即为预告 登记，学者们则有不同观点。有学者认为，商品房预售登记实质为预告登记的一 4 绪论 种方式；有学者则认为，预告登记实质为一种政府管理手段，其只是预告登记的 一种雏形，如符启林在商品房预售法律制度研究一书中即认为，在我国，商 品房预售合同登记是商品房预售管理的一部分，有较强的行政性质。本文认为， 商品房预售登记只是对预告登记制度所作的一种尝试性探索，其实质是政府行政 部门履行管理职能的一种手段，不具备民法体系中预告登记制度的效力，因而并 非真正意义上的预告登记。 物权法的颁布实施标志着预告登记制度在我国正式建立。物权法对预 告登记制度进行了系统构建，对其适用范围、成立要件、效力和失效等作了明确 规定。物权法为预告登记制度在我国的发展创造了一个巨大的舞台，其必将在 促进经济发展和社会和谐稳定中发挥重要作用。 关于我国预告登记制度的完善问题，相关文献资料中均有论述，但观点有所 差异，各有侧重。有的认为应对预告登记的适用范围予以完善，有的认为应对预 告登记的成立要件予以完善，等等。本文认为，相关论述均有可借鉴之处。我国 预告登记制度应基于经济和社会发展的需要，积极借鉴其他国家和地区的有益经 验，扩展预告登记的适用范围，扩充预告登记的成立要件，赋予预告登记以更强 的法律效力，同时，还应进步完善预告登记的相关规定，从而使其法律价值得 以更好地发挥。 目前，有关预告登记制度研究的各类著作、期刊等文献资料较为翔实。然而， 受学者们的研究方向所限，有的侧重于预告登记制度的理论分析，有的侧重于预 告登记制度的比较考察，也有的侧重于预告登记制度的完善思考，同时，对有些 问题还存有一定的争议。本文在对相关文献资料充分收集、深入领会的基础上， 运用比较分析的方法，对预告登记制度进行了较为系统地研究与探讨，以期对我 国不动产交易市场的健康、和谐发展有所裨益。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章预告登记制度的基本理论概述 第一节预告登记的概念与历史渊源 一、预告登记的概念 预告登记作为一种不动产登记方式，起源于中世纪的德国，后为瑞士、日本 和我国台湾地区民法所采纳，成为民法体系中的一项重要制度。 预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。其 包含三层含义：其一，预告登记属于不动产登记的范畴，是不动产登记的一种特 殊形式；其二，预告登记目的在于保全不动产物权变动的请求权，需记载于不动 产登记簿中；其三，预告登记的请求权具备一定物权的效力，对妨害该项请求权 的不动产物权的处分行为具有排他性。 德国民法典规定：“为保全转让或者废除土地上的一项权利的请求权，或 者保全转让或者废除设定于土地之上的权利请求权，或者保全变更此种权利的内 容或者变更其顺位的请求权，可以在土地登记簿中作预告登记。为保全将来的请 求权或者附条件的请求权，也允许作预告登记。 瑞士民法典规定：“法律明文规定须预告登记的，如先买权、买回权、买 受权、用益租赁权和租赁权等人的权利，得在不动产登记簿上进行预告登记。官 方为保全有争议的或待执行的请求权所发布的命令，出质、破产或遗产延期分割， 属法定预告登记的等土地处分限制得进行预告登记。 日本不动产登记法规定的假登记即相当于预告登记，是指应登记的物权 变动，已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备，或 物权变动未发生物权的效力，以暂时的处分所为的登记。假登记系以保存日后所 为本登记的顺位为目的的登记。” 我国台湾地区土地法规定：“预告登记系为保全对于他人不动产权利的得 函孙宪忠中国物权法总论i m 】法律出版社，2 0 0 3 年第2 3 1 页， 第一章预告登记制度的基本理论概述 丧变更为标的的请求权所为的登记，其目的在于，防止登记名义人对其不动产权 利为妨害债权人的处分行为。 预告登记是关于不动产物权登记的重要制度，由于其所登记的不是现实的不动 产物权，而是在于将来发生不动产物权变动的请求权，所以其与本登记相对应， 是不动产登记的特殊类型。本登记又称终局登记，是与预备登记相对应的一种登 记，这种登记将不动产物权的移转、设定、分割、合并、增减及消灭记入登记簿 中，有确定的、终局的效力，故又名终局登记。 预告登记与本登记同为不动产登记的方式，但二者有着明显的区别： 第一，本登记的对象一般为已经交付完毕的不动产物权；预告登记的对象一般 不是已经交付完毕的不动产物权，而是一种不动产物权变动的请求权。 第二，本登记所登记的物权具有权利正确性推定效力，即不动产登记簿上的物 权，推定为不动产登记簿上记载的权利人享有；预告登记所登记的请求权具有物 权的效力，对后来发生的与该项请求权相同的不动产物权的处分行为，具有排他 性。 二、预告登记的历史渊源 预告登记是不动产登记一种特殊形态，德国中世纪普鲁士法所确立的异议登记 制度是其历史起源。 普鲁士法中的异议登记制度，可以分为前后两个不同的发展阶段。前期之普鲁 士法，规定了两种类型的预备登记，即固有异议登记和其他种类的异议登记。固 有异议登记的目的在于保全物的请求权，其拥有保全权利和保全顺位的双重效力。 同固有异议登记相比较而言，其他种类的异议登记，拥有保全权利的效力，而并 不具有保全顺位的效力。这一时期的普鲁士法中异议登记制度虽已有预告登记的 某些特征，但分析其实质可以看到，其仍不是预告登记的历史起源。后期之普鲁 士法，即1 8 7 2 年5 月5 日的所有权取得法和土地登记法，在异议登记的 基础上确立了预告登记，同时规定了预告登记的两种不同类型。一是保全物权的 。王轶物权变动论【m 】中国人民人学出版社，2 0 0 1 年第1 6 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 预告登记，即当登记机关的登记簿中记载有误时，因记载的内容与真实权利不一 致，对真实权利人而言有可能丧失权利，为此所采取的一种保护手段。例如为保 全物权登记的请求权，或权利不成立、消灭的涂销登记请求权。在普鲁士法上， 虽然没有完全承认登记簿的公信原则，但对于有偿取得登记簿上权利的取得人而 言，只要相关事项未记入登记簿，且未被取得人知悉，就不得向取得人主张。所 以真实的权利人为了排除取得人的善意取得，仍有进行预告登记的必要。二是为 保全物权移转、消灭的债权请求权的预告登记。例如为保全所有权让与合意或抵 押权登记为内容之人的请求权。对普鲁士法而言，在一般情况下，物权因记入登 记簿而成立，或取得对抗第三人的效力。但进行本登记需取得义务人的承诺，如 果登记义务人不为承诺时，权利人必须对义务人提出请求为承诺意思表示的诉讼， 而此类诉讼又旷日持久、费时费力。如果在此期间，登记义务人对于第三人为权 利处分，即使登记权利人此后获得胜诉判决，也没有实际意义。保全债权请求权 的预告登记就是针对这一情况设置的保护手段。 德国民法上的预备登记制度与普鲁士法之间存在着承继关系。德国民法典物权 篇的起草人最初就是以普鲁士法为蓝本，作成草案中预告登记的相关规定，即“预 告登记，为保全本登记或为保全本登记承诺为目的的请求权，得计入登记簿 ，“权 利者处分其权利不得侵害预告登记的请求权，该财产于破产宣告场合，其预告登 记不失其效力。 可以看出，上述条款中的预告登记既包括保全物权的预告登记， 又包括保全债权请求权的预告登记。最终，在德国民法典的第二草案中，用异议 登记制度替代了以前的保全物权的预告登记制度，而保全债权请求权的预告登记 制度最终得以确认。所以，从本质上讲，预告登记制度从此方真正确立起来。 第二节预告登记的性质与特征 一、预告登记的性质 预告登记是不动产登记的一种特殊类型。对于预告登记的性质，一直是民法 界争论的焦点，国内外学者众说纷纭，见仁见智，尚未形成统一的意见。本文认 第一章预告登记制度的基本理论概述 为，预告登记通过将债权的请求权记载于不动产登记簿中，从而使该请求权具有 了对抗第三人的效力，这种对抗效力类似于物权效力。正是预告登记的这种特殊 性，使得原本界限清晰的物权与债权出现了融合趋势，进而引发了民法学界对于 预告登记性质的争议。 预告登记的目的是保全债权请求权，并对后来发生的与该请求权内容相同的 不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的 法律后果。因此，研究预告登记的性质，即主要是对预告登记保全的债权请求权 的性质进行深入探讨。预告登记所保全的债权请求权的法律性质，综合国内外的 相关论述，大致有以下几种观点： 第一，物权说。这种观点认为，预告登记所保全的债权请求权对其后发生的， 对于该不动产相同内容的再处分有排斥之效力，也就是经预告登记的请求权具有 了一定的物权效力，请求权人可以主张其后的处分为无效。如有学者认为“经由 预告登记，独立的限制物权便获产生。 我国台湾地区的部分学者也认为其具有 类似担保物权的性质，将其与用益物权和担保物权并列，为定限物权。圆 第二，债权说。这种观点认为，预告登记所保全的债权请求权，是请求他人 为一定的行为，是一种债权行为，而无物权所具备的直接支配标的物的权利。虽 然预告登记所保全的债权请求权被赋予了一定之物权效力，但其债权的“质的规 定性 并未发生改变，因此预告登记的性质应为债权。 第三，债权物权化说。该种观点认为，预告登记所保全的债权请求权具有了 对抗第三人之效力，也即具有了一定的物权效力，其处于债权和物权之间的位置， 同时具有二者的性质。所以，从预告登记的性质上看，预告登记是债权物权化的 一种表现形式。如王泽鉴先生认为，经预告登记，原债权请求权兼具有债权与物 权的双重性质，但在现行法上难以为其定性；梁慧星先生也持类似观点，认为预 告登记使被登记的请求权具有了物权的效力，经预告登记的请求权，对其发生的 与该请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他效力，从而确保将来发 。陈华彬物权法研究【m 】金桥文化出版( 香港) 有限公司，2 0 0 1 年第2 5 9 页 。乇泽鉴民法物权( 第一册) 【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第4 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 生该请求权所期待的法律后果，其实质是限制目前权利人对不动产物权的处分权 利。 上述各种观点实质上是从不同的角度出发，对预告登记制度的性质进行了阐 述，并由此得出了不同的结论，且都有一定的合理性。但本文基本赞同“债权物 权化说 ，原因如下： 第一，“物权说”缺乏理论依据。预告登记所保全的债权请求权除具有对抗第 三人效力外，并无物权的其他效力，不能直接支配所申请登记的标的物，而预告 登记义务人仍能够占有、使用、收益或处分标的物。可见，“物权说”在法理上缺 乏依据。 第二，“债权说 未能诠释出预告登记制度所保全的债权请求权与一般债权的 区别。基于一般债权的相对性理论，债权仅可以向相对人进行主张，而无对抗第 三入之效力。并且债权不具有对抗性，即便同一标的物上的债权的权利设定在先， 仍不可与物权对抗。而经过预告登记的债权请求权，其具有对抗第三人的效力， 对第三人可主张其权利已存在于先。可见，“债权说”并不能明确界定债权一经登 记的公示作用所产生的有别于一般债权的性质，所以，“债权说”也不足取。 第三，“债权物权化说”体现了预告登记所保全债权请求权的性质。预告登记 后，不动产物权的状态并未发生实质改变，预告登记权利人仅是获得了将来发生 该不动产物权变动之权利，而该权利的债权性质并无实质变化。但该请求权经预 告登记之公示作用，而有了对抗第三人的效力。这样，经预告登记后，原本属于 债权领域的请求权，从此具有了排他之物权效力和物权化的倾向，即债权的物权 化。 二、预告登记的特征 预告登记作为不动产登记的一种特殊类型，与普通登记相比较，具有如下法 律特征： ( 一) 特殊性 预告登记的内容具有一定的特殊性。这种特殊性体现在预告登记的内容，是 第一章预告登记制度的基本理论概述 以将来发生不动产物权变动为目的之请求权，而一般的不动产登记，登记内容是 已经完成的不动产物权。 ( 二) 对抗性 预告登记的效力具有一定的对抗性。这种对抗性体现在预告登记将可能妨害 履行所担保的请求权的处分，视作违反登记的处分而无效。经预告登记的请求权， 对其后发生的、与该请求权相同的不动产物权的处分行为具有排他效力，从而保 证将来只能发生请求权期待之结果。 ( 三) 从属性 预告登记作为请求权之保全手段，依附于不动产物权变动的请求权之上。预 告登记以请求权的存在为前提，并随着请求权的改变而改变。当请求权存在时， 预告登记方存在，当请求权移转或者消灭时，预告登记也必然为之移转或消灭。 ( 四) 时效性 预告登记作为保全债权请求权的临时登记，其尚不完全具备本登记之效力， 故并不能替代本登记。因此，在物权变动的条件成就、期限到来或者其他物权变 动的条件具备时，当事人应当办理正式的物权变动登记，一旦正式的物权变动登 记完成，预告登记也随即消灭。 第三节预告登记的价值与效力 一、预告登记的价值 预告登记作为不动产登记的一种特殊形态，其有着重要的理论价值和实际意 义： ( 一) 健全不动产登记体系 普通的不动产物权登记对象一般为既存物权，登记往往是对静态的不动产物 权予以规范的一种手段，而对于动态的不动产物权或尚未建成、不具有完全法律 效力的不动产物权则缺乏法律规范。随着经济和社会发展，不动产交易的形式也 变得千姿百态，并充满了不确定因素。一些不动产的交易往往由于某种原因，如 黑龙江大学硕士学位论文 房屋尚未建成、交易附有条件等情况，而暂时无法办理登记手续，而此时，交易 的一方当事人就有可能因登记手续无法办理而面临权利被侵犯的风险。作为在不 动产物权变动中发挥权利保全作用的预告登记制度，正是弥补这一问题的有效手 段，其通过赋予债权请求权以一定物权效力，而对变动中的不动产物权加以有效 法律保护和支撑。从这一意义讲，预告登记制度是完善不动产登记体系的必然选 择。 ( 二) 保护交易安全 交易是使物权从一个权力主体移转到另一个权利主体。为了使这一移转顺利 进行，防止欺诈行为的发生，就必须以一定制度对交易行为进行规范，防止侵害 交易双发利益的行为发生。预告登记制度赋予了债权请求权以物权的效力，以对 抗现时权利人对同一内容的处分行为，使不动产物权发生权利人期待之结果。可 见，预告登记制度通过对债权请求权的有效保护，从而有效保证了不动产交易的 安全。 ( 三) 维护交易秩序 交易中，如果交易人不充分了解交易客体的相关信息，不仅会使交易风险增 加，给交易欺诈行为提供机会，而且会妨碍正常的交易秩序。预告登记制度所具 有的公示作用，将不动产移转等信息全面公开，给予了第三人以知情权，避免了 交易中纷争的发生，使不动产交易得以顺利进行。可见，预告登记制度通过其预 警作用，从而有效维护了不动产交易的秩序。 ( 四) 节约司法资源 预告登记制度通过对权利人的权益的充分保障，保护了交易安全，维护了交 易秩序，随之必将带来不动产交易纠纷的大幅减少，不动产交易环境更加和谐稳 定。可见，预告登记制度的设立，可避免司法机关因不动产交易中发生的各类纷 争而浪费大量的精力，其可以有效地节约司法资源。 二、预告登记的效力 所谓预告登记的效力，是指纳入预告登记所保全的债权请求权所指定的法律结 第一章预告登记制度的基本理论概述 果。预告登记制度的核心问题，在于其效力。保全不动产物权变动的债权请求权 是预告登记制度的出发点和归宿，经过登记的债权请求权具有了一定物权化的效 力，是债权物权化的一种具体体现，且这种请求权可以对抗第三人。预告登记的 效力，可分为一般效力和特殊效力： ( 一) 一般效力 预告登记的一般效力包括保全权利效力、保全顺位效力、破产保护效力和预 警效力等四种表现形式： 1 、保全权利效力 所谓保全权利效力，是指预告登记将可能妨害或者损害所担保的请求权的处 分行为视为违反预告登记的处分而使其无效的效力，亦称为保全效力、权利保全 效力、请求权保全效力、债权保全效力或预告登记的担保作用。保全权利效力是 预告登记主要之效力。 预告登记的保全权利效力，在有关国家和地区立法中均有规定。如德国民 法典第8 8 3 条规定：“在对土地或权利为预告登记后所为的处分，在妨害前项请 求权的全部或部分的限度内无效”，“以强制执行或假扣押的方式所为的处分， 以及由破产管理人所为的处分，亦同。 瑞士民法典第9 5 9 条、第9 6 0 条规定 “法律明文规定须预告登记的，如先买权、买回权、买受权、用益租赁权和租赁 权等人的权利，得在不动产登记簿上进行预告登记。前款的人的权利，一经预告 登记，即对日后取得的权利有对抗的效力，“下列土地处分限制得进行预告登记： 官方为保全有争议的或待执行的请求权所发布的命令：出质、破产或遗产延期分 割；属法定预告登记的，如家宅的设定及后位继承人的继承权等权利。上述处分 的限制，一经预告登记后，即对他人日后取得的权利有对抗的效力。 日本不动 产登记法规定，假登记权利人假登记后，申请本登记时，若有登记上利害关系 的第三人，应附上其承诺书或可对抗的裁判誊本，登记官因其申请而为本登记， 并依职权涂销该第三人的登记。此外，日本的判例还确认假登记具有排除假扣押、 d 王泽鉴民法物权( 第一册) 【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第1 3 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 假处分等中间处分的效力，但假登记并无排除国家征收的效力；我国台湾地区土 地法第7 9 条也规定：“预告登记未涂销前，登记名义人就其权利所为之处分， 对于所登记之请求权有妨碍者无效。 预告登记权利保权效力在实践中的重要作用已为理论界广为认可，但其对于因 公权力产生之物权变动是否有排他效力则仍有争议。有关国家和地区在立法上对 此的规定也不尽一致，如德国民法典第8 8 3 条规定：“以强制执行或假扣押的 方式所为的处分，以及由破产管理人所为的处分，亦同。日本的司法判例中亦确 认假登记具有排除假扣押、假处分等中间处分的效力，但假登记并无排除国家征 收的效力；我国台湾地区土地法规定：“预告登记，对于因征收、法院判决或 强制执行而为新登记，无排除之效力。 笔者认为，预告登记对于因公权力产生之 物权变动是否具有排他效力，应具体分析。预告登记对于因法院判决或强制执行 而为新登记，应有排除之效力，其理由是：法院判决或强制执行虽在一定层面上 是一种公权力行为，但其并不能对预告登记的效力予以对抗，否则，预告登记的 权利保障作用将大打折扣，不利于对权利人权利的保护，也有违预告登记设立的 目的。预告登记对于因国家征收而为新登记，应无排除之效力，其理由是：国家 征收是一种国家行为，征收的目的多为公共利益考虑，个人利益理不应凌驾于公 共利益基础上。 2 、顺位保全效力 所nj l i 页位保全效力，是指当预告登记推进为本登记之时，不动产权利的顺位不 是依本登记的日期来确定，而是以预告登记的日期为准予以确定。具体来说，当 同一标的物之上存在多项物权并且发生矛盾时，顺位优先的权利可以优先实现， 预告登记推进为本登记之时，顺位依据预告登记成立的时间确定。 预告登记的顺位保全效力，在有关国家和地区立法中亦有规定。如德国民法 典第8 8 3 条规定：“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权利的顺位按预告 登记日期加以确定。同本不动产登记法第7 条规定：“本登记的顺位依假登 记的顺位而定。 预告登记的顺位保全效力在现实生活中具有重要意义，其由于保全了债权请求 1 4 第一章预告登记制度的基本理论概述 权的顺位，间接地促成了权利保全效力的发生，从而保证了请求权人权利的实现。 3 、破产保护效力 所谓破产保护效力，是指在不动产物权人陷于破产时，经预告登记之请求权， 可以对抗其他债权人，从而使该请求权得以实现。 预告登记的破产保护效力，在有关国家和地区立法中亦有规定。如德国破产 法第2 4 条规定：“为保全破产人的土地权利，或破产人所为登记的权利让与、 消灭或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产 管理人得请求履行。 可见，预告登记在相对人破产，而本登记条件又尚未成就之 时，为保证请求权得以实现，可排斥他人而使请求权发生期望的效果。这一效力， 亦适用于预告登记相对人死亡，其财产纳入继承程序之情形，此时，继承人不得 以继承为由排斥、涂销预告登记。 4 、预警效力 所谓预警效力，是指预告登记对于第三人具有预告和警示的作用，而使第三人 作出理性选择。 预告登记所保全的物权变动请求权，一经登记入册，自然具有表明权利变动状 态的预警效力。预告登记的预警效力主要表现在以下两个方面：其一，预告登记可 以为第三人提供标的物物权变动的相关信息，使第三人认识到请求权以后具有本 登记的可能，从而审慎作出交易选择；其二，预告登记后，对于第三人已为妨害 预告登记所保全权利的行为，其不能以不知预告登记为由作出善意之抗辩。 ( - - ) 特殊效力 所谓预告登记的特殊效力，一般是指预告登记对于其后的中间处分行为的效 力。目前，各国学者对预告登记的特殊效力尚有争议，初步可归纳为以下两种观 点：一是认为预告登记后的中间处分行为绝对无效；二是认为预告登记后的中间 处分行为相对无效。所谓处分绝对无效，是指在预告登记之后，就同一不动产上 的任何物权处分行为均为无效。所谓相对无效，是指在预告登记之后，义务人仍 可就不动产权利进行处分，但是在妨碍预告登汜权利人请求权的范围内，义务人 的处分行为无效，即：就当事人而言，仅对登记请求权人无效，对其它之人仍为有 1 5 黑龙江大学硕士学位论文 效；就内容言，仅在妨碍之范围内无效。 目前，有关国家和地区普遍认可处分相对无效原则。如德国民法典第8 8 3 规定：“在预告登记后处分土地及其权利的，在妨害或者侵害请求权的限度内，该 处分无效。第8 8 8 条规定：“取得已经登记的权利或者该权利上设定的权利，对 因预告登记而获得利益之人无效的，该人为实现预告登记所保全的请求权，可以 请求取得人同意为必要的登记或者涂销。可见，在处分相对无效原则之下，预告 登记义务人所为的将不动产再行转让或设定限制物权等处分行为，登记机关应予 以受理。此时，第三人可以依此登记对抗预告登记权利人之外的任何人。而预告 登记权利人可向预告登记义务人要求实现请求权，同时向第三人请求涂销妨碍其 请求权实现的登记。 本人认为，处分相对无效原则更为科学合理。这是因为， 第一，采取处分相对无效原则，并不妨害预告登记权利入请求权的实现。预告 登记后，预告登记义务人仍可就不动产权利进行处分，但是这种处分行为不可妨 害请求权的实现，否则在妨害请求权的范围内，其处分行为为无效。可见，虽然 采取了处分相对无效原则，但预告登记权利人的请求权并不会因此受到侵害，请 求权仍可以得到有效保障并发生期待之结果。 第二，采取处分相对无效原则，可更好地平衡当事人的权利与义务关系。对于 预告登记权利人，其在拥有对不动产请求权权力的同时，理应具有不得干预预告 登记权利人作出不动产处分行为的义务：对于预告登记义务人，其在拥有依照诚 实信用原则履行约定的义务的同时，理应具有在不妨害预告登记权利人请求权的 情况下，对其不动产进行处分之权力。这是因为：首先，在本登记之前，预告登记 义务人仍是不动产的所有权人，当其处分行为并不妨害预告登记权利人的请求权 时，禁止所有权人对其不动产作出处分显然是不公平的；其次，如因预告登记权 利人未履行承诺，或未及时办理本登记手续，致使预告登记归于无效，预告登记 权利人此间又不能对其不动产予以处置，必然浪费交易时间和诸多交易机会；对 母王泽鉴民法学说与判例研究【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 5 年第6 4 页 第一章预告登记制度的基本理论概述 于交易第三人，其在拥有不得妨害预告登记权利人请求权之义务的同时，理应具 有和预告登记义务人进行交易的权利，处分相对无效原则为其提供了尽早进行交 易的可能，而不必等到预告登记失效之后再进行交易。 可见，采取处分相对无效原则，既可以有效保护预告登记权利人的请求权，又 兼顾了预告登记义务人和交易第三人的合法权益，其符合法律的公平价值，有利 于推动不动产交易的良性发展。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章预告登记制度的比较法考察 第一节德国法 预告登记制度诞生于德国。德国民法典对预告登记的适用范围、成立要件、 效力和推进为本登记的方式等作了明确规定，从而形成了一套完整的预告登记制 度。 一、预告登记的适用范围 德国民法典第8 8 3 条规定：“为保全转让或者废除土地上的一项权利的请 求权，或者保全转让或者废除设定于土地之上的权利请求权，或者保全变更此种 权利的内容或者变更其顺位的请求权，可以在土地登记簿中作预告登记。为保全 将来的请求权或者附条件的请求权，也允许作预告登记。 可以看出，在德国民法上得依预告登记保全的请求权包括：以不动产物权的 得、丧、变更为目的的请求权以及附期限的请求权或者附条件的请求权。 二、预告登记的成立要件 德国民法典第8 8 5 条规定：“预告登记根据假处分的指令，或者根据预告 登记所涉及的各项土地物权的权利人的同意，而纳入登记。法院发布的假处分命 令，无需证实应保全的请求权已受到危害。 ，“在登记时，为了详细说明应保全的 请求权，可以引用假处分或者登记许可证。 可见，预告登记成立，需要具备下述两个构成要件之一：第一，不动产物权 人的同意，即预告登记权利人需与不动产物权人达成预告登记的合意，经不动产 物权人同意后，预告登记权利人可以申请预告登记；第二，法院假处分的指令。 此种情况下，预告登记权利人可以依据法院之判决向登记机关申请预告登记，也 可以向法院申请假处分的执行，由法院嘱托登记机关直接予以预告登记。因此， 。王轶物权变动论【m 】中国人民人学出版社，2 0 0 1 年第1 2 0 页 第二章预告登记制度的比较法考察 预告登记或依据登记名义人的同意，或依据假处分而成立。 预告登记中的假处分与民事诉讼法中的假处分有所不同。根据德国民法典 第8 8 5 条的规定，为预告登记而作出的假处分命令，无需预告登记申请人证明预 告登记请求权处于危险之境地，日后难以执行，而只需证明预告登记的请求权现 实存在即可。但根据德国民事诉讼法第9 3 5 条等有关规定，假处分是指在诉 讼过程中，关于诉讼物现状的变更，当事人认为存在着将来不能实现其权利或难 以实现其权利的危险时，而对诉讼物进行的一种处分。假处分的目的是为了防止 将来法院判决后标的物无法执行，而对其作出的一种限制处分行为。假处分需要 由提出申请的当事人证明诉讼物有着将来不能实现或难以实现的危险。 三、预告登记的效力 预告登记的请求权经登记后，即具备排他效力，可能妨害请求权的处分视为 违反预告登记而无效。预告登记在德国民法上具有如下效力： ( 一) 保全权利的效力 德国民法典第8 8 3 条规定：“在对土地或权利为预告登记后所为的处分， 在妨害前项请求权的全部或一部分的限度内无效。 可见，在预告登记后，义务人 就不动产权利进行的处分，在预告登记权利人与第三人之间，在妨害预告登记权利 人请求权的范围内，义务人的处分行为无效，这种无效为对于预告登记权利人相 对地无效。如果预告登记权利人的请求权嗣后消灭，或预告登记权利人对义务人 的处分表示同意，那么义务人对第三人的处分行为便绝对地有效。例如甲出卖土 地给乙，且乙将所有权移转的请求权纳入了预告登记，其后，甲又将该土地所有权 让与丙并办理了登记手续。此时，因为甲与丙之间的交易行为侵害了乙的预告登记 请求权，此交易行为对于乙为无效，即甲仍为土地的所有权人，乙可请求甲为所有 权的让与。德国民法典第8 8 3 条还规定：“以强制执行或假扣押的方式所为的 处分，以及由破产管理人所为的处分，亦同。 可见，在预告登记与本登记之间， 非登记义务人所为的行为，如强制执行、假扣押等，应视作与预告登记义务人的 处分性质相同。如此类处分行为不妨碍本登记请求权的，则仍属有效，可与本登 黑龙江大学硕士学位论文 记并存；如处分行为妨碍本登记请求权，则失其效力。 ( 二) 保全顺位的效力 德国民法典第8 8 3 条规定：“以转让某项权利为请求权的标的时，该项权 利的顺位按预告登记日期加以确定。 可见，预告登记所保全的权利顺位不以本登 记的日期加以确定，而是被确定在预告登记之时。预告登记保全了本登记的顺位， 且可以防止第三人的介入，使所有权移转请求权得以顺利实现。例如甲将房屋出 卖与乙，此时，由于客观条件尚不具备，乙的所有权移转请求权尚不能转化为真 正物权。乙担心甲将房屋复卖与第三人，而被第三人先行为本登记，致使自己的 请求权将来无法实现，于是乙将所有权移转的请求权进行了预告登记。此时，乙 的所有权移转请求权的权利顺位依据预告登记成立之时确定，由于乙预告登记在 丙本登记之前，故乙的顺位在前，