（法学专业论文）医疗损害责任的举证责任研究.pdf

j 摘要 i i l tlll1 1 1 1 1 1i i i l l l t1 1 111111 哪 y 1912 9 3 3 我国医疗损害诉讼赔偿中的举证责任一律采取举证责任倒置，舆 论界和理论界对其几乎一致好评，认为举证责任倒置可以大大减轻患 者的证明责任负担。然而实践中却出现另外一番景象，患者抱怨看病 难、看病贵。这样一项举证责任制度貌似保护了患者在医疗诉讼中的 权利和利益，实则损害了全体人民的利益。在我国实行举证责任倒置 制度以后，我国看病难、看病贵的问题非常突出，虽然笔者没有对此 进行调研，但有一点可以肯定的是，在实行举证责任倒置以后，许多 医院实行了防御性治疗措施，患者为此花费的医药费剧增。因此，我 国现行的举证责任倒置制度是有缺陷的，必须对此予以修正，使其符 合我国的国情。 本文第一章主要介绍了举证责任和举证责任分配的概念，以及我 国医疗损害责任的举证责任分配所适用的相关学说，第二章主要介绍 两大法系主要代表国家美国和德国在医疗损害责任举证责任分配中 使用的原则，第三章主要介绍了我国医疗损害责任的举证责任分配的 现状并对其进行了相关的反思，第四章对我国医疗损害责任的举证责 任倒置理论予以修正。 关键词：举证责任，举证责任分配，表见证明，重大医疗瑕疵 a b s t r a c t c o m p e n s a ti o no fm e d i c a lm a l p r a c t i c el a w s u i t s t ot a k ea ll t h eb u r d e no fp r o o fb u r d e no fp r o o f ，t h em e d i aa n dt h ea l m o s t u n a n i m o u sp r a i s ef o ri t st h e o r e t i c a lc i r c l e s ，t h a tt h eb u r d e n o fp r o o fc a ng r e a tl yr e d u c et h eb u r d e n o fp r o o fb u r d e no n p a t i e n t s h o w e v e r ，i np r a c t i c ei ta p p e a r sa n o t h e rb i gp i c t u r e ， t h ep a t i e n tc o m p l a i n e dt h a tm e d i c a lt r e a t m e n ti sd if f i c u l ta n d e x p e n s i v e l o o k sl i k es u c hab u r d e no fp r o o fi nm e d i c a ll a w s u i t s t op r o t e c tt h ep a t i e n t sr i g h t sa n di n t e r e s t s ，b u ti nf a c t u n d e r m i n e dt h ei n t e r e s t so fa llt h ep e o pl e b u r d e no fp r o o fi n o u rc o u n t r ya f t e rt h es y s t e m ， o u rm e d i c a lt r e a t m e n tis d i f f i c u l ta n de x p e n s i v ep r o b l e mi sv e r yp r o m i n e n t ，a l t h o u g ht h e a u t h o rd i dn o tc o n d u c tas u r v e y ，b u to n et h i n gi ss u r e ，a f t e r t h ei n v e r s i o no ft h eb u r d e no fp r o o f ，m a n yh o s p it a l s i m p l e m e n t e dad e f e n s i v e t r e a t m e n tm e a s u r e s ，t h ep a t i e n t s m e d i c a le x p e n s e sf o r t h isc o s td r a m a ti c a ll y t h e r e f o r e ，t h e b u r d e no fp r o o fo ft h ee x i s ti n gs y s t e mi sf l a w e da n dm u s tb e a m e n d e dt h i ss ot h a ti tc o n f o r m st oc h i n a s n a t i o n a l c o n d it i o n s t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c e st h ed i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e n o fp r o o fa n dt h ec o n c e p to fb u r d e no fp r o o f ，a n dt h ea ll o c a t i o n o ft h eb u r d e no fp r o o fo fm e d i c a lm a l p r a c t i c ea p p l ie sr e le v a n t t h e o r i e s ，t h es e c o n dc h a p t e ro nt h em e d i c a lb u r d e no fp r o o fi n a na c t i o nf o r d a m a g e s t o s t u d yt h ed i s t r i b u t i o n ，f i r s t i n t r o d u c e dt w ol e g a ls y s t e m st h em a i nr e p r e s e n t a t i v eo ft h e u n i t e ds t a t e sa n dg e r m a n y ，t h en a t i o n a la c t i o nf o rd a m a g e si n t h em e d i c a lb u r d e no fp r o o fa l l o c a t i o np r i n c i p l e su s e di nt h e t h i r dc h a p t e ri n t r o d u c e st h ed i s t r i b u t i o no fm e d i c a ld a m a g et h e s t a t u so ft h eb u r d e no f p r o o f ，t h ef o u r t hc h a p t e ro ft h e d i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o ff o rm e d i c a lm a l p r a c t i c e r e l a t e dr e f l e c t i o na n dp e r f e c t ，t h el a s ta c t i o nf o rd a m a g e so n m e d ic a lc a r eb u r d e no fp r o o ft ob ea m e n d e d k e y w o r d s ：b e w e i s l a s t ，a ll o c a t i o n o fb e w e i s l a s t ， a n s c h e i n s b e w e i s ， g r o b e rb e h a n d l u n g s f e h l e r 川 目录 中文摘要i 英文摘要i i 弓、言。iii 第一章医疗损害责任的举证责任概述3 第一节举证责任与举证责任分配3 一、举证责任的概念3 二、举证责任分配的学说5 第二节我国对于医疗损害责任中的举证责任分配的见解1 0 第二章域外主要发达国家医疗损害责任的举证责任适用的原则1 1 第一节美国法上的原贝f j 儿 一、事实说明过失原则概述l l 二、事实说明过失原则在诉讼法上的效果1 2 三、事实说明过失原则在医疗损害责任中适用的原因1 3 四、事实说明过失原则适用医疗损害责任的基本类型1 4 第二节德国法上的原则1 6 一、德国法上表见证明的概念1 6 二、表见证明在医疗损害责任中的运用1 8 三、表见证明在诉讼法上的法律效果2 0 第三节日本法上的原则2 2 一、大概推定原则概述2 2 二、大概推定原则在医疗损害责任认定中的适用2 3 第三章我国医疗损害责任的举证责任的现状及反思2 6 第一节我国医疗损害责任的举证责任的现状2 6 第二节我国医疗损害责任的举证责任的反思2 7 第四章我国医疗损害责任的举证责任的完善3 1 结语3 5 参考文献3 7 后记3 9 医疗损害责任的举汪责任研究 己i 吉 丁i 习 随着社会的发展，医疗纠纷案件也急剧增加，每次都成为报刊媒 体的重点话题。医疗事故发生后，医疗机构经常以患者个人体质特殊、 医疗行为本身是危险性活动等理由，声称医生并无过失，并减轻其责 任。但是患者在医生实施手术等医疗行为中，患者大多处于麻醉状态， 即处于无意识状态，很难参对其中发生的事情有所知晓。所以发生医 疗事故后，患者动辄就认为医院草菅人命，于是提起诉讼，有的甚至 采取极端的手段，比如有的死者家属把尸体摆在医院大堂，这使得医 患关系更加紧张。然而，医疗行为毕竟是一个高度技术与知识的专业 领域，一般人难以知道其中的奥秘。所以，在医疗诉讼中，医院掌握 了医疗过程的大部分证据，这就使得医疗诉讼地位的不平等，主要表 现为患者在举证责任方面的障碍，具体表现为：第一。医疗服务具有 专业性强的特点，通常情况下，患者及其近亲属在医学方法的知识比 较匮乏，对医院的规章、诊疗护理常规不是很了解，无法提出证据来 认定医院在诊疗方面有过失。第二，一般的医疗行为都会有医师开具 的病历资料，而病历资料也是认定医院是否有医疗过失的重要证据。 但是这些证据一般都是掌握被医院所掌握，而患者无法取得，以致事 故发生后医院会把这些证据予以涂改、销毁，甚至会把对自己不利的 证据予以消灭等等。这就使得患者很难举证。第三，在医院进行重大 手术的情况下，患者在治疗过程中一般处于麻醉状态下，这样，患者 1 硕t 学位论文 就对整个手术实施过程一无所知，特别是在患者死亡的情况下，要 患者或者患者家属举证医院有过失就更加困难。基于以上理由，学术 界呼吁要对我国以前的医疗侵权举证责任制度进行改革，改而实行我 国特殊侵权行为中通行的举证责任倒置，也就是对侵权行为构成要件 中的过失和因果关系进行倒置，改而由医院对自身没有过失和损害后 果与过失之间没有因果关系进行举证。这样一项举证责任制度貌似患 者在医疗诉讼中的权利和利益，实则损害了全体人民的利益。在我国 实行举证责任倒置制度以后，我国看病难、看病贵的问题非常突出， 虽然笔者没有对此进行调研，但有一点可以肯定的是，在实行举证责 任倒置以后，许多医院实行了防御性治疗措施，患者为此花费的医药 费剧增。因此，我国现行的举证责任倒置制度是有缺陷的，必须对此 予以修正，使其符合我国的国情。本文主要从医疗损害赔偿诉讼的举 证责任分配问题进行研究，先介绍两大法系主要代表国家在医疗损害 赔偿诉讼中使用的原则，然后再对我国医疗损害赔偿诉讼举证责任倒 置制度进行反思，最后对我国医疗损害赔偿诉讼举证责任倒置予以修 正。 医疗损害责任的举证责任研究 第一章医疗损害责任的举证责任概述 第一节举证责任与举证责任分配 一、举证责任的概念 举证责任制度最早产生于古罗马法时代。古罗马法上关于举证责 任制度的规定可以概括为五句话：“原告对于其诉，以及其诉请求之 权利，须举证证明之”，“原告不举证证明，被告即获胜诉 ，“若 提出抗辩，则就其抗辩有举证之必要”，“为主张之人负有证明义务， 为否定之人则无之 ，“事物之性质上，否定之入无须证明。可 见，罗马法就举证责任确认了两个基本原则，其一为“原告有举证责 任之义务 ，它是“无原告就无法官 这一古老法则在证据法上的映 现。其二为“为主张之人有证明义务，为否定之人则无之 ，即“肯 定者应负举证，否定者不负举证责任 。当时的证明责任制度已经比 较健全，就此，奠定了“谁主张，谁举证”的证明规则。对后世产生 了巨大的影响。 举证责任一词，在英美法系国家称之为b u r d e no fp r o o f ，德国 称之为b e w e i s l a s t ，日本学者则将其译为“举证责任 、“立证责任 、 或“证明责任”等词语。在大陆法系中，“举证责任”一词具有两方 面的含义：其一，当事人在诉讼上有所主张时，必须提出相关的证据 以支持其主张，否则将蒙受不利益的结果，称为“主观的举证责任”； d 吕立秋行政诉讼举证责任【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ：1 0 西陈刚证明责任法研究【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 0 1 6 3 硕士学位论文 其二，诉讼终结对于某些特定事实的存否仍无法确定时，当事人中的 一方，有受法院的不利判断的危险，称之为“客观的举证责任 。现 在德国、日本的通说中的“举证责任”多指“客观的举证责任”。 在英美法系上，举证责任分为“证据提出责任 和“说服责任 ， 美国联邦证据规则第3 0 1 条就对此予以明确规定。 所谓“证据提出 责任”，也称为“形式的举证责任”，与大陆法系中的“主观举证责任 相似，是指在审理程序中，当事人必须提出证据的行为责任，如果负 有“证据提出责任 的当事人未履行其责任时，法官得依对方当事人 的请求或本身的决定，将该诉讼事件不经过陪审团，直接以“指令的 评决( d i r e c t e dv e r d i c t ) ”、“驳回( d i s m i s s a l ) ”、“诉之驳回 ( n o n s u i t ) ”等方式，判决该方当事人败诉。 因此案件能否进入陪 审评议程序，完全以“证据提出责任”的是否履行为基准，而法官也 是以“证据提出责任 作为对陪审团的制衡。所谓“说服责任 ，也 称“实质的举证责任，与大陆法系中的“客观举证责任相似，是 指当事人所承担的因陪审团无法判断诉讼的基础事实的存否而可能 对当事人产生的危险。因为，在当事入尽其“证据提出责 任后，诉 讼的基础事实即委由陪审团来认定，因为此项认定属于审理过程中最 后阶段的判断，而对于基础事实的存否具有相当程度的不确定性，所 以当事人就要承担因陪审团无法判断诉讼的基础事实的存否而可能 。陈荣宗举证责任分配与民事程序法眦】台北：三民书局，1 9 8 4 ：7 。白松论证明责任理论在医疗损害赔偿诉讼中的应用【m 】北京：清华大学2 0 0 4 年法律硕士 学位论文8 。【台) 雷万来论民事之事实认定与举证责任【m 】台北：瑞兴股份有限公司。1 9 9 7 ：2 8 3 $ ( 台) 丁中原医疗损害赔偿诉讼之研究【d 】台北：台湾大学法律研究所，1 9 9 1 ：9 9 一1 0 0 4 医疗损害责任的举证责任研究 对当事人产生的危险。英美法系上讨论举证责任分配也主要是指“说 服责任 的分配。 二、举证责任分配的学说 举证责任应如何分配给双方当事人证明的问题，早在罗马法就有 所涉及。当时罗马法对于举证责任分配规定有两大原则，一为原告应 负举证的义务，另一为举证义务存于主张的人，不存于否认的人。罗 马法上的两大原则，经中世纪寺院法的演变，确立原告就其所主张的 事实为举证，被告就其抗辩的要件事实为举证的一般原则，此原则仅 存在法律有推定与消极性的主张两种情形。十九世纪时代的德国学 者，对于举证责任的分配一直沿用此原则。但是对于此原则，在实务 与理论上不能没有限制地加以利用，例外的情形不断增加，学者最后 不得不放弃此原则，改由各自创立不同的学说，于是各种学说林立。 l 、法律规范说。十九世纪末叶各种举证责任分配学说研究方法 可以分为两种主要方法，一为待证事实分类说，另一为法律要件分类 说。所谓待证事实分类说，是指不问待证事实是何种法律上效果的要 件事实，仅依其性质或内容，分配举证责任的学说。此说对于性质上 不可能证明的事项不必举证。其原则又可分为消极事实说及外界事实 说二种。所谓法律要件分类说，此说认为诉讼上所需证明的事项为实 体法所规定的权利发生、变更或消灭等要件事实，其要件分为一般要 件与特别要件，又有发生要件与变更或消灭要件的区别，何种要件应 由哪一方当事人负举证责任，应依其构成要件是何种要件事实而决 定。此说因立论基础不同，可分为因果关系说、通常发生事实说、最 硕士学位论文 低限度事实说及规范说等不同的主张。 r o s e n b e r g 主张规范说( 法律要件特别要件说) 是从法条构造 关系分析出发，主张民法的法律规范本身，已经具有举证责任分配的 规则，因为立法者在立法时，已将举证责任分配问题在各法条中加以 考虑及安排，因此学者只须将全部法条分析，即可直接发现举证责任 分配的一般原则。r o s e n b e r g 将实体法的规范区分为权利发生规范、 权利妨碍规范、权利消灭规范及权利受制规范四种。主张权利存在的 人，应就权利发生的法律要件存在事实为举证，否认权利存在的人， 应就权利妨碍的法律要件、权利消灭的法律要件或权利受制的法律要 件存在事实为举证。由于规范说系依据法律的措词及结构，区分为原 则规定与例外规定，以及基本规定与反对规定，作为举证责任的分配 基准，不论在观念上或方法上都比较具体，而且容易理解，故此说遂 成为德、日等国的通说。圆 2 、举证责任分配的新学说。在实务上，在侵权行为诉讼中，经 常发生无法证明加害人的过失，以及因果关系存在的情况。在此前提 下，被害人举证困难，势必忍受加害人的侵害，造成不公平，违反正 义的结果，令人难免怀疑规范说的妥当性。因此，德、日部分学者对 于规范说以法律条文的形式分类定其举证责任分配标准的方法，就有 反对的学说出现。反对规范说的学者，在基本立场方面，有主张应该 全部放弃规范说的概念法学方法，不再维持统一抽象的形式标准，改 d 【德1 罗森贝克证明责任论一一以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写【m 】庄敬华译 北京：中国法制出版社，2 0 0 2 1 0 4 。兼子一，竹下守夫著，自绿铉译民事诉讼法眦1 北京：法律出版社，1 9 9 5 ：1 0 医疗损害责任的举证责任研究 从利益衡量、实质公平、危险领域及社会分担等更具体而多元的标准 出发，以解决举证责任分配问题。也有学者认为规范说的理论及分配 方法不妨继续维持，但对于有疑问的部分应予修改，并就现代社会所 发生的特殊法律问题，例如公害、医疗纠纷、交通事故及商品制造等 损害赔偿法上的特殊举证责任分配，另外建立其具体公平的分配方 法，不能墨守规范说的分配方法。基于上述的理由于是有以外部的理 论修正规范说如危险领域说( g e f a h r e n k r e i s t h e o r i e ) ；或以行为责 任的观点修正规范说，如妨碍证明责任，事实关系的说明义务。更有 主张扬弃法规说的基准，改从具体的、实质的利益来考虑被害者的救 济，举证责任的实质化等观点，依证据的距离、举证的难易、法规的 立法意旨或盖然性的原则为分配举证责任的准据。主要有以下两种学 说。 ( 1 ) 危险领域说( g e f a h r e n k r e i s t h e o r i e ) 。依危险领域分配举 证责任的概念，是自德国的判例所逐渐形成的，最后由布雷斯 ( p r o l s s ) 予以体系化，而成为一说。就内容而言，并非完全排除规 范说的理念以及在规范说的前提下，当损害的原因既非发生于被害人 领域内，亦非发生于第三人的危险领域内，而完全发生于被告的危险 领域内时，被害人若就上述危险发生领域为证明时，将产生有利于被 害人举证责任转换的结果。换句话说，应由加害人就发生损害的客 观要件及主观要件不存在的事实举证，因为其损害原因出自加害人控 制的危险领域内。p r o l s s 主张的危险领域主要理论依据有三：其一， d 张卫平诉讼构架与程式【m 】北京：清华大学出版社，2 0 0 0 2 9 0 7 硕士学位论文 被害人无法知道加害人控制的领域内所发生的事件经过，且其通常系 处于无证据的状态。其二，加害人对于自己控制领域内所发生的侵权 行为，比较容易了解真相，对于有关证据也较为接近。其三，法律上 有关令当事人负赔偿责任的规定，其目的均系为预防损害的发生而 设，完成这样的目的，必须使加害人就其危险领域内所发生的事实举 证的责任，才会发生效力。p r o l s s 所谓的领域，具体而言，可分为 在空间上直接对物的支配，以及对事件转变的支配两种情形。依布雷 斯的看法，以危险领域为标准的举证责任分配能够适用的事项，不限 于特定类型的契约，即使有关主观要件的归责事由，客观要件的因果 关系也可以适用，所以除了契约关系，在侵权行为的举证责任方面， 也可一律以危险领域为举证责任分配的标准。但是如果这种可支配的 生活关系，在被害人及加害人双方均能同时支配控制的情形，则危险 领域的举证责任分配标准，例外将无法适用。综上所述，之所以以危 险领域分配举证责任，不外乎有以下原因：( 1 ) 举证困难的救济；( 2 ) 预防损害的发生；( 3 ) 证据的远近。但是所谓危险领域的概念，不但 欠缺明确，在适用时也不易获得具体的基准。而且有时候实际损害原 因发生于债务人的危险领域内，但证据距离及举证的容易，并不一定 与债务人一致，例如请求的原因虽因在原告的知识范围外，而使原告 举证有所困难，但并不一定该原因为被告所易于举证，尤其是该知识 并不在双方当事人范围内，而在第三人的范围内，应如何分配当事人， 是有问题的。因此，危险领域说因缺乏法律安定性，并未在德国成为 。( 台) 陈荣宗举证责任分配与民事程序法【m 】台北：三民书局，1 9 8 4 ：5 1 8 医疗损害责任的举证责任研究 通说。但是在公害责任、医疗责任等事件的举证责任减轻理论具有相 当的重要性。 ( 2 ) 盖然性说( w a h r s c h e i n l i c k e i t s t h e o r i e ) 。此说以事实发 生的盖然性作为举证责任分配的标准，认为举证责任分配的理想状 态，是为平衡当事人之间的力量使其符合正义，其方法能适当地分配 举证危险于双方当事人。依据盖然性的理论，在待证事实不明的情 形下，如果该待证事实依人类的生活经验及统计，其发生的盖然性高 的情形下，主张该事实发生的当事人即不需要负举证责任，应由相对 人就该事实不发生举证。因为在事实不明且当事入又无法举证的情形 下，法院认定盖然性高的事实发生，远比认定盖然性低的事实不发生， 更能接近真实而避免误判。所以在举证责任分配的设计上，应归主张 盖然性低的当事人负举证责任。盖然性说从当事人间的利益衡量、被 害人的救济及社会的保护等观点，决定举证责任分配的原则，在法的勺 公平性及法的社会使命方面看，似乎可以达到上述目的。但并非所 有事项均能依此标准分配举证责任，因为在性质上，仍有许多无法利 用自然科学方法判断盖然性高低的事项存在，所以盖然性高低的考 虑，尚无法作为分配举证责任的绝对标准。 再者，所谓盖然性，原 为证据评价的问题，以此作为举证责任分配的原则，也有欠妥当。 o 李浩民事证明责任研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 3 1 2 2 - 1 2 3 o ( 台) 陈荣宗举证责任分配与民事程序法【m 】台北：三民书局，1 9 8 4 ：5 4 。黄丁金医事法【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 5 0 8 9 硕士学位论文 第二节我国对于医疗损害责任中的举证责任分配的见解 我国最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第4 条第8 项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害 结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。我国在医 疗损害举证责任实行的是举证责任倒置，但是对此采取的何种学说， 我国学说还是有争议的。有学者认为，我国采取的是法律要件分类说， 此说认为，医疗侵权诉讼中的举证责任分配可以从我国法律法条中分 析出来的，然而，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定只 是最高人民法院的司法解释，并不是法律。也有学说认为我国医疗侵 权的举证责任分配是危险领域说，此说认为，医疗服务行为本身就是 一种创伤性行为，在医学界，对一种药物的掌握，首先是从此种药物 的毒理作用开始，然后才是掌握对人体的药理作用。还有就是在医疗 手术过程中，医生对患者实行手术本身就是对人体的创伤。于是，就 有学者认为，医疗行为存在危险领域，应该适用危险领域学说。对此， 笔者认为，危险领域说认为，侵权行为发生过程中，如果被害人难以 知道处于加害人控制之下的危险领域发生的事件过程，就难以提出证 据。这符合患者在被医师手术过程中，患者处于医师控制之下，应该 由医师就此负举证责任。但是，笔者并不赞同所有的医疗行为都适用 危险领域说，而是应该分情况的进行研究，否则就会造成实践中遇到 的诸如“医闹”等不正常的社会现象。 医疗损害责任的举证责任研究 第二章域外主要发达国家医疗损害责任的 举证责任适用的原则 在医疗损害责任诉讼中，不论是依据侵权行为法，还是依据合同 法，受害人请求损害赔偿，都有可能对医疗损害行为无法证明，可能 承担败诉的风险。这就无法做到公正、合理的保护受害人的合法权益。 因此，为了保证受害人在医疗损害赔偿诉讼中与医方享有平等的诉讼 权利，公平合理地分配双方当事人的举证责任，使医疗损害赔偿案件 得到公正的裁判，有必要对美国、德国以及日本等主要发达国家在医 疗损害赔偿诉讼中的举证责任分配的基本规定略作介绍。在我国医疗 损害赔偿诉讼中加以借鉴，以进一步健全和完善医疗损害赔偿诉讼中 的举证责任分配制度。 第一节美国法上的原则 一、事实说明过失原则概述 事实说明过失原则自英国法官b a r o np o l l o c k 于一八六三年审 理b y r n ev b o a d l e 一案正式以说明过失的面貌出现，在英美法的过 失证明领域内发挥了相当的功效，并成功地运用到医疗过失诉讼中。 迄至七o 年代美国已有数十个州成功地将事实说明过失适用于医疗 过失诉讼以减轻原告的举证负担，在美国适用事实说明过失的成立要 o ( 台) 丁中原医疗损害赔偿诉讼之研究【d 】台北：台湾大学法律研究所，1 9 9 1 ：6 8 - 7 1 1 1 硕士学位论文 件有三：( 1 ) 该事件必须若无过失通常即不会发生者，( 2 ) 包括原告 及第三人在内的其他归责的原因，均须已为证据所充分排除，( 3 ) 过 失系发生在被告对于原告的义务范围内。 二、事实说明过失原则在诉讼法上的效果 事实本身说明过失在诉讼法上的效果，学说上一直有争议，主要 的学说可分为过失推论说、过失推定说及举证责任转换说三种不同的 见解。 通说采取过失推论说的效果。美国最高法院在一九一三年 s w e e n e yv e r v i n g 一案中即明白指出：事实说明过失的意义在于根 据发生的事实推论过失，但并未强迫作成推论，仅是在欠缺直接证据 的情形下，提供关于过失的情况证据而已。但法律推定的理论，最近 已有日为抬头之势。因为如此，事实说明过失法则，批着过失外衣， 以取代严格责任类型的功能，已经很显著。加州证据法于一九七。年 修正时，基于举证责任的观点，在该法第六百四十六条( b ) 项明文 规定，事实说明过失原则是一种影响“证据提出责任”的推定。此种 借由立法方式赋予事实说明过失原则过失推定效果的作用，的确可以 解决学说见解分歧的困扰，也能顾及双方当事人之间的公平与对待， 具有一定的参考价值。 所谓“推定 ，依美国联邦证据法第3 0 1 条民事诉讼程序中的“推 定 通则：除国会所定的法律或本法令有规定外，于民事诉讼程序中， “推定”系对推定而受有不利益的当事人，课以举证反驳或负该推定 函邱聪智从侵权行为归责原理之变动论危险责任之构成【d 】台北：台湾大学法律研 所，1 9 8 2 ：8 3 毋黄天昭医疗纠纷之民事归责原则台湾东吴大学法律研究所1 9 9 5 年硕士论文9 9 。( 台) 丁中原医疗损害赔偿诉讼之研究1 0 台北：台湾大学法律研究所，1 9 9 1 ：7 9 1 2 医疗损害责任的举证责任研究 的责任，而不是将危险意义上的举证责任移由该当事人负担。此项举 证责任，在审判程序中，始终由原负责人负担。其与我国法上的法律 上推定概念相当。“推定 与“推论”两者的区别何在，依加州证 据法第六o o 条的规定，“推定 是指在诉讼中法律要求以一定的事 实为基础而建立的事实的假定，而“推论 是指诉讼中对于一定的事 实，以逻辑及合理的方法所导引出的一种事实的推定。 在过失推论下，被告不用对其没有一点过失负举证责任，纵使在 被告未提出任何反证的情形下，原告也不能径行申请指示判决，以判 决被告败诉，被告仅会因而负担陪审团可能作成对其不利判决的危险 而已。但是如果被告对于损害系由其他原因所引起等事项提出充分而 明白的说明，则事实说明过失所形成的推论即被推翻。而在过失推定 下，除非被告能提出合理的证据推翻其有过失的推定( 例如，被告能 证明，纵使在并无过失的情形下，该事故的发生率亦将超过5 0 ) ， 否则原告将可获得胜诉的指示判决。两者相比较，过失推定的效力 强过过失推论，也很明显。 三、事实说明过失原则在医疗损害责任中适用的原因 事实说明过失在医疗过失的适用系始于一九一六年的m y e r v m c n u t th o s p i t a l 一案。在此之前，法官因考虑到医学并非精密的科 学，不可能精确的理解人体构造，且医疗行为纵使已尽最大的注意义 务，亦可能产生不好的结果等因素，因而拒绝将事实说明过失适用于 医疗过失案件。t a f t 法官在e w i n gy g o o d e 一案中所说的一段话， o 潘维大英美侵权行为法案例解析【m 】北京：高等教育出版社，2 0 0 5 1 3 5 。( 台) 李学灯证据法比较研究i s 台北：五南图书股份有限公司，1 9 9 3 ：8 5 1 3 硕士学位论文 可以作为此种见解的代表，t a f t 法官认为医生不可能保证治愈，如 果适用事实说明过失处理医疗过失案件，会使无法治愈所产生的不 良结果，成为医生有过失的证据，纵使某种轻微的证据亦然，如此将 造成没有足够的勇气进行医疗行为的现象，因为其使得医生对于所有 病症均须负担赔偿的责任。反对将事实说明过失适用于医疗过失案件 者并认为，仅因不良的医疗结果即推论医师有过失，将对医师造成过 重的负担，此种不公平的措施，无疑会鼓励医师对于具有危险性的疾 病采取防御医疗的态度，使患者无法得到应有的治疗，如此病患反而 未蒙其利，先受其害。 但是随着医生与患者间所存在的举证责任分配不公平问题日趋 严重，法院基于利益衡平的考虑，已逐渐修正其排斥事实说明过失适 用的态度，倾向于使该原则能在医疗过失诉讼中妥当地被运用。其态 度改变的主要原因有三：( 1 ) 为避免沉默共谋的现象产生；( 2 ) 患 者受伤往往处于无意识的状态；( 3 ) 医生的证据接近性。 四、事实说明过失原则适用医疗损害责任的基本类型 适用事实说明过失于医疗过失诉讼时，前述三个成立要件中，应 以第一要件所定的标准( 该事件必须若无过失通常即不会发生者) 最 为重要。依该要件的要求事实说明过失只有在以外行人的常识及经 验，亦可推论得知伤害非因被告欠缺法律上应尽的义务不会发生时， 才有适用的余地。若陪审团必须藉由专家证人( e x p e r tt e s t i m o n y ) 的判断，始能推论过失，则没有事实说明过失的适用，因为此时事实 。( 台) 丁中原医疗损害赔偿诉讼之研究【d 】台北：台湾大学法律研究所，1 9 9 1 ：8 2 1 4 医疗损害责任的举证责任研究 本身并不能说明自己。故于仅能证明死亡、残废的案件，或由于行 为人不能完全控制的器械导致的感染( 如：注射后三、四天注射部位 化脓) ，未使用x 光帮助诊断( 因为是否需要使用x 光诊断，非一 般人的知识所及) ，针头或其他器械折损引起的伤害等情形，事实说 明过失均无法适用。以下为医疗过失诉讼中适用事实说明过失的基本 类型。 ( 一) 将医疗器材遗留在患者体内因为医师的疏忽。手术后未注 意将医疗器材( 例如：止血钳、外科用纱布、排脓管等) 取出，致其 留置于患者体内引起伤害，在患者请求赔偿的诉讼程序中，事实说明 过失已被广泛的运用。其理论基础在于，在此种情形下，任何外行人 均有能力判断患者所受的伤害完全是由于医师的过失所造成，陪审团 无须藉由专家证人的证言，即可推断出若医师并无过失，上述医疗器 材通常不会被遗留在患者体内，因为这些造成伤害的器材均系在医师 控制之下。 ( - - ) 在远离实施手术部分所造成的伤害。另一种不须借由专家 证言，即可适用事实说明过失法则推论过失的类型，是在患者无意识 状态下，其身体在远离实施手术部位受到伤害的情形。其具体案例有： 进行脊椎手术时，腹部受到三级灼伤，接受牙医师麻醉治疗时，手指 受到伤害，患者因实施割除盲肠陷入无意识状态时，肩部却受到外伤 等情形。此种类型的伤害，均可适用事实说明过失减轻原告的举证负 担。 o ( 台) 丁中屎医疗损害赔偿诉讼之研究【d 】台北：台湾大学法律研究所，1 9 9 1 ：9 3 1 5 硕学位论文 第二节德国法上的原则 一、德国法上表见证明的概念 所谓表见证明( a n s c h e i n s b e w e i s ) ，是指法院利用一般生活经验 法则，就一再重复出现的“典型事象经过”( 具有高度盖然性的经验 法则) ，根据客观存在的事实，推定某一待证事实存在的证据的提出 过程。例如货车司机竞将货车开上人行道而伤害行人，此时由货车 开上人行道的客观事实，于一般生活经验上而言，若没有其他特殊原 因，通常可推断货车司机有故意或过失的事实。综合外国判例的意见 认为若在生活经验法则上表现一定的原因，而且通常皆朝向一定的方 向演变，即被认为经过定型事象经过( t y p i s c h eg e s c h e n s 轴l a u f e ) 时，即可以直接地推定过失或因果关系的要件事实存在。相对人推翻 此表见证明，必须就该事象通常经过的相反事由，即就事件的经过 有其他的可能性，提出反证使法官就原来的定型事象发生疑念。 表见证明的功能在于增加法官的自由心证，使法官的心证在经验 法则及一定客观事实的运用下，能就待证事实作出推断，从而对当事 人有争执而不明的事实状态获得定的判断，所以法院可以依表见证 明而判断待证事实。表见证明是帮助负举证责任的人为举证的一种方 法，其性质归属于主观的举证责任。负举证责任的当事人利用表见证 明，将待证事实证明之后，该当事人已尽其就本证为举证责任，若相 对人没有其它更有利的反证提出，相对人将因本证的证明成功而处于 d ( 台) 陈荣宗举证责任分配与民事程序法【m 】台北：三民书局，1 9 8 4 ：8 2 。萧晓辉，乔宁从举证责任倒置谈防御性医疗【j 】当代医学，2 0 0 1 ( 1 1 ) 1 6 医疗损害责任的举证责任研究 不利的地位。如果相对人能提出有力反证以推翻表见证明所推断的结 果时，表见证明则因有力反证而无法成功。 表见证明最初仅适用于侵权行为诉讼，以解决被害人对于故意、 过失举证困难的问题，其后扩张及于因果关系证明的领域。在实务上， 不仅将表现证明运用于损害赔偿请求权的因果关系证明与可归责性 证明，而且将其运用于所有与因果关系有关的证明及依其见解存在 “典型事象经过 的情形。表面证据原则系根据确定的a 事实，依照 具有高度盖然性的经验法则判断( “典型事象经过 ) ，表面证据原则 如果可以认为a 事实存在时b 事实也将存在，即可根据a 事实推论b 事实的一种证明方法。举例而言，在医生注射部位化脓引起患者受 伤害的情形，依通常的生活经验判断，若非出于医生的过失，患者不 可能因注射产生化脓的结果，故此情形应可认为有足以推定医师过失 的高度盖然性经验法则存在，患者仅须证明被医生注射部位确有化脓 的事实即可，毋庸进一步具体地举出化脓系因医师何种过失所引起。 换言之，患者不须证明化脓系由于注射器材不良、注射针剂质量不 佳、医生手指不洁或注射部位消毒不完全等何种原因所造成，即可藉 由表面证据原则的法理认定过失或因果关系存在。表面证据原则理论 既系以经验法则为基础，根据客观上具备盖然性的间接事实，因其证 据上的优越( u b e r w i e g e n d ew a h r s c h e i n l i c h k e i t ) 而据以推定过失 或因果关系要件的成立，故该间接事实本身是否符合“定型事象经过 标准的要素，就成为表面证据原则理论是否适用的重要决定因素。 。龚赛红医疗损害赔偿立法研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 ：2 9 5 。艾尔肯医疗损害赔偿研究【m 】北京：中国法制出版社，2 0 0 5 ：2 1 5 1 7 硕士学位论文 联邦最高普通法院在遗留手术用止血棉球判决中，作了以下的说 明：表见证明不仅可由以确定已事实推论其所发生的结果具有关连， 相反地，还能从发生的结果归纳出特定事实为其原因。只要有“定型 事象经过存在，依照表见证明的法理，即可认定y ( 在x 的后治 疗的医师) 医师所取出的止血棉球是x 医师实施手术时所遗留，除 了x 医师以外别无其他医师介入，依照一般生活经验，应可认定止 血棉球是x 医师实施手术时所遗留。 从上述判决说明可知，所谓“定型事象经过 ，应系指具有高度 盖然性的生活经验法则而言，表现证明的概念是一种以单一的间接事 实为基础，以具有高度盖然性的经验法则为前提，推定主要事实的间 接证明方法。 二、表见证明在医疗损害责任中的运用 类型一：由于存在足以发生损害的原因，因此推论其与损害之间， 具有某种因果关系，如：遗留止血钳事件：原告于实施剖腹产开刀手 术后，因患部未完全治愈，仍有再开刀的必要，遂在被告医师执刀下 再度进行手术，但于实施手术后发现原告已有两个月身孕，且原伤口 亦已愈合，因此在极为困难下完成手术。往后数年，原告常感腹部疼 痛，后来甚至手脚均感到麻痹，原告乃请其他医9 币开刀检查，结果在 原开刀部位取出三公分长的止血钳。对此案原审法院认为，除开刀手 术以外，几乎无法想象该止血钳有由其他途径进入原告身体的可能， 因而认定被告医师对于该止血钳遗留再患者体内的事实，应有表面证 西龚赛红医疗损害赔偿立法研究 m i 北京：法律出版社，2 0 0 1 ：2 9 7 坞 医疗损害责任的举证责任研究 据原则的适用。联邦最高普通法院认为，单凭手术部位遗留止血钳一 点，虽不足以径行认定为医疗过失，但考虑遗留物的形状、手术的情 况，仍应认为医师有过失，并驳回被告的上诉。 类型二：虽然有数个因素可以考虑为事故发生的原因，但只要具 体的事由存在于其中。第一梅毒输血事件：原告之妻于一九四二年六 月二十五日，在被告医院接受输血。一九四七年在捐血前的血液检查 时，发现呈阳性反应。当时接受输血时，血液供应人在二周前已验出 罹患第三期的病毒，但病历表上却记载系在输血一周后验出。原告之 妻除具有阳性反应外，既没有其他感染梅毒的症状，也没有梅毒病患 所特有的肿瘤。而在头骨上的肿瘤，也出现于梅毒治疗之后。鉴定人 的鉴定报告未输血自患第三期梅毒的患者，虽不能否定被感染的可能 性，但如此受感染者则前所未见。受输血人的丈夫及两子，皆成阴性 反应，原审根据以上的事实，否定原告之妻罹患梅毒，并认为即使感 染梅毒，起自第三期梅毒患者处输血的可能性极微。因此驳回原告之 诉。但联邦最高法院则以于判断有数个考虑原因的问题时，诚如原审 仅自原因为出发点，在比较医学经验上，问题发生的可能性非常罕见 为由，并非不能确定此事实。但如果从已确定的结果逆推，必须探讨 其他应该考虑的原因的存在究竟有何线索? 就一定症状的出现，即使 是些极微可能性的原因，若有考虑此原因的确定的线索，而其他考虑 原因却缺乏此线索时，即得依表现证明推定此其为其中的原因。本案 主要系因原告的妻于血液梅毒检查呈阳性的反应，有从梅毒患者处输 o ( 台) 陈荣宗举证责任分配与民事程序法【m 】台北：三民书局，1 9 8 4 ：2 1 6 1 9 硕士学位论文 血的具体线索。而被告所主张的肇因于其他疾病，则仅限于抽象的可 能性陈述，并无其他具体的主张。因此，在无输血以外感染梅毒原因 的具体的线索下，推定梅毒的感染，系因输血所致。联邦最高法院废 弃原判决，发回更审。 第二梅毒输血事件：原告于一九四六年接受输血，但二年后却发 现罹患第二期梅毒，于该期间中即一九四七年五月，原告已确定提供 血液的人有感染梅毒的事实，但无法确知供血者是否于原告接受输血 时即已感染病毒。该审法院认为，供血的人输血当时是否为梅毒一点， 原告仅止于可能推测而已，并无明确的的证据，据以驳回原告的诉讼。 原告不服提起上诉，联邦最高普通法院认为输血乃感染梅毒的唯一具 体原因线索，本案应有表面证据原则理论的适用，因而废弃原判决发 回更审。 三、表见证明在诉讼法上的法律效果 表面证明的本质，在德国的学说及实务上，始终存有争议。主要 的学说町分为证据评价说及举证