（民商法学专业论文）论地役权.pdf

中文摘要 i i i i i i i i i i i i i i i i i i 暑i t in nmi ii i 中文摘要 地役权发源于古罗马法，是人类历史上最早的用益物权形式。地役权制度从 其产生至今几千年的时间里，以其科学的制度结构和独特的规则体系对人类社会 的经济发展，特别是土地等不动产资源的有效利用做出了卓越贡献。遗憾的是， 我国长期以来在成文法中并没有确立地役权制度，可是不久前出台的物权法 首创性地将地役权作为一个独立的用益物权制度作出了规定，实乃我国物权立法 的一次进步。本文将详细论述地役权制度的基本理论，探究该制度的价值和功能， 并对目前大陆法系和英美法系国家的地役权制度加以分析和比较，对目前我国地 役权制度的不足之处提出自己的一些拙见。 关键词：地役权；功能；制度完善 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t e a s e m e n to r i e n t a t e di na n c i e n tr o m a nl a wa n di ti st h ee a r l i e s tf o r mo fu s u f r u c t p r o p e r t yi nh u m a nh o s t o r y e a s e m e n th a sb e e ng e n e r a t e df r o mt h es y s t e mf o rt h o u s a n d s o fy e a r s ，t h es t r u c t u r eo ft h es y s t e mi ni t ss c i e n c ea n dau n i q u es y s t e mo fr u l e s c o n t r i b u t et ot h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n to fh u m a ns o c i e t y ，p a r t i c u l a r l yl a n dr e s o u r c e s ， s u c ha se f f e c t i v eu s eo fr e a le s t a t e u n f o r t u n a t e l y ，o u rc o u n t r yh a sl o n gb e e ni nt h e s t a t u t et h a td i dn o te s t a b l i s ht h es y s t e mo fa ne a s e m e n t b u tt h er e c e n ti n t r o d u c t i o no f t h e ”p r o p e r t yl a w ”w i l lb et h ef i r s to fe a s e m e n t s 雒as t a n d - a l o n es y s t e mu s u f r u c t u a r y p r o p e r t yp r o v i d i n ga l le x e r c i s ei nc h i n aap r o g r e s sp r o p e r t yr i g h t sl e g i s l a t i o n t h i s a r t i c l ew i l li n t r o d u c et h eb a s i ct h e o r y ，t oe x p l o r et h ev a l u eo ft h es y s t e ma n df u n c t i o nt o t h ee x i s t i n gc i v i ll a wa n dc o m m o nl a wc o u n t r i e se a s e m e n t ss y s t e ma n a l y s i sa n d c o m p a r i s o n ，t h ec u r r e n ts y s t e mo f o u rc o u n t r ya n dt h es h o r t a g eo fe a s e m e n t sr a i s es o m e o f m y o w nv i e w s k e y w o r d s ：e a s e m e n t ；f u n c t i o n ；d e v e l o p m e n to f t h es y s t e m - - 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑盍堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 森晦 签字日期： d 勺年s 月3 j 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨建堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作：蔫魑 签字日期：0 c j 年s 月西e 1 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 矗移 签字日期： o 勺年s 月3 1 日 电话： 邮编： 引言 i f it iii ii i 萱i i 审茜宣i i i i 嗣 引言 地役权起源于古罗马法，是历史上最早出现的他物权形式，早在几千年前就 对古罗马的经济和社会的发展起到了不可替代的重要作用。由于地役权的内容具 有意定性，因此其调整范围相当广泛，同时其依托当事人的意思自治对社会中形 态不一的土地利用关系进行着全方位的调整。地役权制度延续几千年发展至今， 已成为理论体系和制度构架相当完备的法律制度，在用益物权体系中占有重要地 位，与其他用益物权的内容法定性相比，其权利内容的意定性使其成为了最为特 殊的用益物权形式。 地役权制度具有巨大的社会功能，能够产生巨大的经济价值。地役权对社会 不动产资源特别是土地资源的有效利用有着巨大的活跃和推动作用。在调整不动 产利用关系的过程中，地役权制度以其独特的制度和规则实现了不动产资源的优 化配置，以较小的社会经济成本实现了较大的经济效益。数十世纪以来，地役权 以其意思自治的价值理念和债权性的物权模式使土地资源的利用呈现出勃勃生 机，实现了市民经济生活中的“物尽其用”，有力地推动了社会经济的进步和发展。 另外，在社会公共管理，例如城市的规划和布局，城市生态环境的保护等领域， 地役权制度也发挥着不可替代的重要作用，已成为社会公共管理的一项重要工具。 地役权制度将私法自治的精神纳入到了社会公共管理的过程中，可以说是对社会 公共管理手段的一种创新。 在地役权理论的诸多方面中，地役权法律关系以其高度的抽象性和概括性构 成了地役权理论的核心。地役权制度作为一种调整不动产利用关系的物权制度， 其在社会实践中的适用情形多种多样，不胜枚举，时常涉及较为复杂的多层次土 地归属和利用关系，例如一块土地上同时存在土地所有权，地上权，担保物权， 地役权等多种不动产物权的情况，为了保证此类复杂的土地归属利用关系得到正 确的调整，使多层次的土地物权关系得以理顺，需要依托地役权的法律关系理论 来对这些土地物权关系加以分析，进而确定各项权利存在和行使的边界。地役权 黑龙江大学硕士学位论文 法律关系理论中的地役权主体、客体及变动问题，均直接决定着地役权在实践中 的适用以及地役权与其他不动产物权的关系。可以说，地役权法律关系制度对地 役权在社会实践中的适用具有根本性的指导价值，构成了地役权理论的核心。 我国自清末改制从日本引进地役权制度，至今仍在台湾地区适用。新中国成 立后，由于国家实行土地公有制，作为在私法领域调整土地利用关系的地役权制 度曾一度丧失其存在空间。其后，适应改革开放的潮流而制定的民法通则也 只规定了相邻关系制度，并没有对地役权制度作出规定，而且民法通则及其 适用意见对相邻关系的规定也不甚合理，在某些场合将本应由地役权调整的 不动产利用关系纳入到了相邻关系的调整之下，例如民通意见第9 7 条，从而 混淆了相邻关系与地役权两种不同制度的界限，造成了两种制度体系上的混乱和 矛盾，在一定程度上引起了对地役权制度的忽视和相邻关系的过度适用，给民事 审判和实务造成了一定的消极影响。 但是，地役权科学的制度体系及其具有的巨大社会功能，使学界一直对其进 行着悉心的研究，保持着高度的关注。终于，2 0 0 7 年新颁布的物权法正式确 立了地役权制度，填补了长期以来我国地役权制度的立法空白。物权法的出台 标志着我国物权理论和实践进入了一个崭新的阶段，使得地役权制度在理论界多 年的讨论和研究之后正式在我国的成文法律规范中得以确立。物权法不仅明文 规定了地役权制度，而且将其与相邻关系明确区分，作为两种不同的制度加以规 定：其将相邻关系作为所有权制度的一个方面规定在所有权一编中，而在用益物 权一编设专章规定了地役权制度，用十四个条文对地役权的概念、设立方式、效 力、期限、移转、消灭，登记等问题做了较为明确的规定。依照新法优于旧法、 特别法优于普通法的法律适用原则，物权法对地役权及相邻关系的规定效力上 优于民法通则及其适用意见的规定，因此物权法的出台起到了将相邻关 系“归位一、为地役权“正名的重要作用。物权法通过将相邻关系和地役权 两种制度截然区分，消除了两者长期以来在体系上的矛盾和适用上的失衡，使两 者各司其职，各尽所能，得以分别依据自己特有的规则调整不同条件和场合下的 不动产归属和利用关系，堪称我国物权立法的一次重大进步。 2 引言 我国虽然已经确立了成文韵地役权法律制度，但是地役权的理论和实践还未 丰富和成熟。相比之下，以法国、德国、意大利为代表的大陆法系国家和以美国 为代表的英美法系国家，其地役权制度都有着完整、科学的理论体系，在实践中 的适用经验较为丰富，已经处于比较发达和完善的阶段。发源于古罗马法的大陆 法系诸国，地役权制度始终作为一项重要的不动产物权制度规定在各国的民法典 中，其对地役权的规定在体系上较为完整、严密，具有较强的抽象性和概括性， 对地役权制度的各个方面包括地役权的概念、效力、消灭、登记等都有着较为完 整、详细和科学的规定，其中有些制度如地役权的失效取得、家父指定制度十分 值得我国地役权制度借鉴和吸收。而英美法系地役权制度也经历了较长的历史发 展时间，早在1 8 3 9 年英国伦敦就出版了第一本关于地役权的教科书，较为详细的 介绍了当时的地役权制度。目前，英美法系的地役权制度以其独特的制度体系和 法律规则在调整英美国家不动产利用关系的过程中发挥着重要作用。特别是其地 役权制度充分尊重当事人的意思自治和信赖利益等法律精神十分值得关注和学 习。英美法系地役权分为普通法上的地役权和衡平法上的地役权，后者在城市的 规划和布局以及环境保护等方面发挥着不可替代的作用。 地役权作为一项古老的用益物权制度，随着社会经济的发展和社会关系的变 化，其自身也呈现出了明显的发展趋势：首先：地役权的主体范围不断过大，地 役权人不再局限于土地所有人，土地用益权人甚至是土地承租人也可以享有地役 权的主体资格。现代经济社会崇尚“地尽其利，人尽其需 的市场经济规则，以 利于市场主体主动性的发挥和社会资源的优化配置，地役权主体范围的扩大顺应 了社会经济的发展要求，同时也对经济的发展提供了巨大的推动力。其次，随着 经济的发展，对土地为代表的不动产资源的利用要求不断提高，地役权的客体一 不动产的范围不断扩大，对土地的利用不仅包括地表，还及于地上以地下特定 的空间。现代社会的摩天大楼、地铁、地下商场和停车场的出现都表现出地役权 客体扩大的趋势。第三，地役权在现代社会的适用范围不断过大。经济和社会的 发展加重了城市和环境的负担，交通拥挤、环境污染、生态破坏等问题日趋突显， 而地役权制度开始在城市规划和管理、环境保护和污染防治等方面发挥出其巨大 = i 黑龙江大学硕士学位论文 的作用。在传统意义上，环境保护始终是作为公权力主体的政府借助行政管理手 段如许可、处罚、征税等方式来实现的。由于行政行为具有天生的强制性和僵硬 性，难以因地制宜地调整不同生产生活条件下环境保护问题，也很难调动社会生 产者参与环境保护的积极性和主动性。将地役权制度引入环境保护之中，通过在 不同的生产、生活条件下创设地役权，将环境保护由政府的一种职责转化为社会 生产参加者自身的权利义务，通过地役权制度的意定性特点来满足不同生产生活 条件下的环境保护要求，不仅能够极大地调动人们参与环境保护的积极性和主动 性，最重要的是可以有效地保证环境保护的顺利实现。地役权制度作为一种私法 制度在社会公共管理领域发挥出显著功能，可以说是一种制度上的超越和创新。 本文力图在物权法首创地役权制度的大背景下，深入考察和分析地役权 制度的基本理论，全面阐释这一制度，并对地役权制度中的重点问题如地役权的社 会功能、价值理念、法律关系等内容展开讨论。当前我国的地役权制度在理论体 系上还有待完善，适用中还有一些问题有待解决，本文将依据地役权制度的基本 理论，借鉴和吸收大陆法系和英美法系国家地役权制度的先进立法经验，立足于 我国国情和实际，对我国地役权制度在理论和实践中的不足之处加以分析并提出 自己的意见，希望能够对我国地役权制度的完善尽到一点微薄之力。 第一章地役权概述 第一章地役权概述 第一节地役权的概念、特征和分类 一、地役权的概念 关于地役权的概念，学术界有诸多不同界定，但均大体一致。有学者主张“地 役权指利用他人土地以便有效地使用或经营自己土地的权利。一另有学者认为“地 役权是指以他人土地供自己土地的方便和利益之用的权利。一还有学者认为，“以 他人土地供自己土地便宜之用的权利 即地役权。笔者认为，地役权的概念可以 表述为：土地所有人或使用人为了自己土地的方便和效益而有限地利用他人土地 的权利。其中享受方便和效益的土地为需役地，其所有人或使用人相应地称为地 役权人；提供土地方便或效益的土地称为供役地，其所有人或使用人相应地称为 地役人( 或供役人) 。另外，需役地和供役地在多数情况下固然是彼此相邻的，但 是地役权的设立并不以需役地、供役地两块土地的相邻为必要。只要供役地在事 实上有可供需役地利用的便宜，就可以设定地役权。 二、地役权的特征 ( 一) 地役权具有从属性 这是地役权相对于与需役地的关系而体现出的一种属性，具体是指地役权法 律关系的变动即其设立、变更、转让和消灭均从属于需役地的所有权或使用权。 当需役地的所有权或使用权转让时，其上的地役权随之转移；另一方面，地役权 不得与需役地分离而作为其他权利的标的而单独转让。地役权的存续以需役地的 存在为前提。可以说，地役权与需役地共存共亡，不可分离。此即地役权的从属 性，正如有学者所讲，“若与需役地同时而为让与或与需役地同时为其他权利的标 。王利明物权法研究【m 】人民大学出版社，2 0 0 2 年第4 9 3 页 。谢在全民法物权论( 上册) 【m 】台湾三民书局，1 9 9 0 年第5 0 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 的物，乃题中应有之意。 ( 二) 地役权具有不可分性 所谓地役权的不可分性，是指地役权效力始终触及需役地、供役地的全部， 地役权法律关系始终作为一个整体遍及需役地、供役地上的每个角落，不能分割 成各个部分而单独存在。因为地役权是专门为了需役地的便利而设定的一项物权， 只有保障地役权的效力及于需役地、供役地的整体，才能使需役地充分享有地役 权的便宜；相反，若一个独立完整的地役权，其效力仅及于供役地、需役地的一 部分或各个分割后的单独部分，则需役地本应获得的便宜和效益便不能充分实现。 地役权的不可分性在实践中体现出以下几个方面的效力：其一，若需役地为 数人共有，则任何一个共有人不得就其土地的应有部分而转让和消灭需役地整体 上已存在的地役权。其二，若供役地为数人共有，则任何一个共有人不得就其应 有部分设定地役权。其三，当需役地的土地被分割时，存续其上的地役权的效力 仍及于分割后的各块土地。其四，当供役地被分割时，原在其上设定的地役权的 效力仍及于分割后的各块土地。 地役权的不可分性是地役权效力的一般原则，在实践中也存在例外情况。当 供役地被分割时，如果地役权在事实上和性质上只涉及供役地的一部分，除此部 分土地外供役地其他区域土地的分出并不影响需役地获得供役地提供的便立时， 地役权也可以仅在这一特殊部分的土地范围内存续：当需役地被分割时，如果其 上的地役权在事实上和性质上仅涉及需役地的一部分，则地役权可在该特定部分 的土地范围内存续。 ( 三) 地役权的权利内容具有不确定性 地役权的权利内容的不确定性，是指只要是土地等不动产的便宜且与对方协 商一致，当事人可以根据自己的需要自由设定地役权的权利内容，法律并不对地 役权的具体内容作出统一的规定。权利内容不确定这一特征可以说是地役权作为 一项物权的独特属性，体现出了地役权的巨大魅力。该属性使得地役权的设定和 。黄右昌民法诠释物权编m 】| 匕京商务印书馆，1 9 4 5 年第2 7 4 页 第一章地役权概述 运用相对于其他种类的物权要灵活的多，在最大程度上实现了不动产资源的有效 利用。因此，现代各国立法对地役权的权利主体和权力内容都没有作出明确规定， 而是借助“负担 、“利益一、“需要 等模糊性概念，为当事人根据自己的需要设 定各种具体地役权留下较大的空间和余地，授权当事人通过意思自治来确定地役 权的具体内容。“在物权法定原则下，关于地役权的内容形成，当事人享有相当程 度的私法自治空间，以调节土地利用。 回 ( 四) 主体的广泛性 地役权的权利主体较为广泛，除了传统的权利主体土地所有人外，还包括土 地使用人如地上权人、永佃权人等。这些主体均可依自己的需要和意思获得并行 使地役权。从罗马法到现当代各国民法，地役权的主体经历的从单一的土地所有 人到所有人、地上权人、永佃权人的发展变化，使得地上权人等土地的权利人不 再囿于所有人的意思而可以自由设定地役权，大大地推进了土地资源的充分、有 效利用，堪称物权立法的重大演变和进步。 ( 五) 需役地利益通过需役地人的利益而实现 地役权固然是为了需役地的利益和便宜而设定的，但地役权法律关系的产生、 变更和消灭均是通过作为民事主体的人的行为来实现的，而作为民事主体的人引 起法律关系变动的直接目的是追求和争取自身作为人的利益。人通过追求和实现 自身利益来设定地役权，而该利益在事实上又顺理成章地惠及到他所有或使用的 土地上，而形成了需役地的便宜和利益。地役权法律制度中的概念“需役地利益 ， 实际上已经将需役地人的利益包容进来。实践中，需役地的权利人可以根据自身 需要设立可以提供需役地便宜的地役权。 三、地役权的分类 在古罗马时代，地役权被区分为田野地役权和街市地役权，前者具体包括放 牧权、通行权、饮水权、采矿权、烧制石灰权等，后者包括眺望权、采光权、立 。王泽鉴民法物权( 第二册) i m 】中国政法大学出版社, 2 0 0 1 年第7 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 墙权等。依据不同的标准，地役权可以进行以下分类： ( 一) 作为地役权与不作为地役权 作为地役权，又称为积极地役权，指地役权人得在供役地上为一定行为的权 利，如饮水地役权，通行地役权等。不作为地役权，又称消极地役权，指以供役 地所有人或使用人不为一定行为为内容的权利，如要求供役人不得在需役地附近 种植树木的地役权，就属于不作为地役权。圆 ( 二) 继续地役权与不继续地役权 继续地役权，指权利内容的实现，不必每次有地役权人的行为，而在时间上 能继续无间的行为，如架设了水管的汲水地役权，眺望地役权以及其他消极地役 权均属之。不继续地役权，指权利内容的实现，每次均以有地役权人的行为为必 要的地役权，该种地役权大都无固定设施，如未架设引水设施的汲水地役权。 ( - - ) 表现的地役权与不表现的地役权 表现地役权，指地役权的行使依外形的事实而表现的地役权，如地面引水地 役权，植树地役权等。不表现地役权，指权利的行使不能依外部的事实而认知的 地役权，如眺望地役权，地下排放污水地役权等。消极地役权大都为不表现的地 役权。 另外按照地役权的具体内容，地役权在现实中可以有许多类型，较为典型的 包括通风权、通行权、采光权、眺望权、汲水权、排水权、采矿权、放牧权、排 污权、架设管线权等。 第二节地役权的历史沿革 一、地役权制度之源考 地役权作为人类社会最初的一种物权形式，其历史源远流长，大概人类进入 陈华彬物权法 m 1 法律出版社，2 0 0 4 年第4 4 5 页 。陈华彬物权法【l 旧法律出版社，2 0 0 4 年版第4 4 5 页 o 陈华彬物权法嗍法律出版社, 2 0 0 4 年第4 4 5 页 陈华彬，物权法嗍法律出版社，2 0 0 4 年第4 4 5 页 第一覃地役权概述 畜牧时代即出现了地役权的雏形。其内容自产生时起就十分广泛和丰富，可以说 始终作为经济活动中的活跃因子而在人类几千年的经济生活中发挥了极为重要的 作用，有力地推动了社会经济的发展进程。 地役权起源于古罗马法，堪称役权“真正原始的类型表现 。 古罗马社会属 于历史上的氏族社会，就土地而言，在古罗马曾先后属于三个群体：氏族，部落， 宗联共有。人类进入农业社会后，随着人类的生产能力和文明程度的提高，土地 逐渐成为了人类赖以维持生计的首要生产资料，对土地日益强烈的占有意识渐渐 深入人心。但是，同任何社会经济体制的变革一样，土地公有制向私有制的转变 也必然地经历了一个漫长的历史时期。公元6 世纪中叶，随着罗马人口的日益增 加，土地公有制在社会生产中的弊端日趋凸显，严重阻碍生产力的进一步发展。 生产力永远是唯贤是举的贤明君主，总是会将更为理性、科学的社会体制提拔到 历史的舞台上从而推动历史的前进，开创新的历史篇章。古罗马时期的土地公有 制阻碍了社会生产力的发展，最终土地公有制瓦解，原本由同宗族集体所有静+ 。 厂 地改归每位家长独自占有、使用和处分，于是土地私有制正式取代了土地公有制。 在土地私有制确立后，各家庭所私有之土地被表明界限，原本公有的土地被 各家庭的界限明确分割，从此土地各归各用。但在事实上，土地的合理、有效的 利用仅在自家有限的土地范围内是无法充分实现的，常常需要借助他人的土地以 实现自己土地的利用价值。所以古罗马人虽已将土地分割成块，并分配给各个家 庭占为己有，但是为了土地等不动产利用的便宜和效用的发挥，在通行、缺水、 采光等需要利用他人土地的一些方面，仍然维持着土地公有制下未分割前的状态。 通过回顾古罗马最早的法律十二铜表法中的相关规定，可以看出当时的土地 利用状况。十二铜表法第七表“土地权利法 中第l 条规定：“建筑周围的空 地，须有二尺半宽；第2 条规定：。发掘井、墓穴和坑道等应为周围的物件留出 足够的空地。一公地与私地共存的状态，使人们在利用自己私有土地之时享受到了 。郑玉波民法物权【l 川台湾三民书局，1 9 9 2 年第1 8 0 页 。彼得罗- 彭梵得罗马法教科书f l 川中国政法大学出版社，1 9 9 2 年第2 5 2 页 。周桕罗马法原理【m 1 商务印书馆，2 0 0 4 年第3 9 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 i i 很大的便利。地役权的概念在土地私有制度与私有观念形成后即具备了其生存基 础。从此，这种为了自己私有土地的便利和效用而对他人私有的土地加以合理、 有限地利用的状态，古罗马人将其视为对土地这一不动产役使的权利，称为地役 权。其中土地便利不仅包括经济上的利益，在当时甚至包括使用人精神上和情感 上的满足。 同时，因为这种地役权最初源于乡村耕种土地的需要，所以又称为耕 种地役权。在罗马法中，地役权的最初形式包括通行和取水。 其在十二铜表法 中，表现为第七表第六条的规定：“在他人土地上有通行权的，其道路和宽度直向 8 尺，转弯区为1 6 尺，以便来往车辆可以交叉通行。最初耕作地役权主要有四种： 第一种为通行地役权，包括步行地役、兽畜通行地役、货车通行地役、水车通行 地役；第二种为取水地役，包括导水地役、汲水地役、平水地役、饮畜地役；第 三种为畜牧地役；第四种为采掘地役，包括石灰烧制地役、砂土采掘地役、陶土 采掘地役、石料采掘地役、木材采伐地役。古罗马社会早期，社会生产以农业为 主导，古罗马尚处于不发达的农业社会时期，城内居民人数较少，因此很少发生 因自己土地需要而利用他人土地的问题。但是公元前3 9 0 年高卢人的入侵破坏了 罗马城的土地和房屋的布局和结构，罗马人在战后重建新城时不再遵守原来相隔 一定距离的规定，各类房屋多毗邻、重叠而建，于是产生了城市地役权。罗马法 中的城市地役权主要有两种，即积极地役和消极地役。前者包括架梁地役、支撑 地役、建筑物突出地役、阴沟地役、排烟地役、采光地役、建筑物加高地役等。 后者包括禁止建筑地役、禁止妨碍光线地役、禁止妨碍眺望地役等。自此先前的 耕作地役和城市地役合称为地役权，形成了罗马法中最早的用益物权形式。 可以看出，地役权的产生是与古罗马原始公社的解体、土地私有化等政治经 济原因有关的。地役权的产生源于罗马法，并经历了一段漫长的历史时期，其产 生是社会历史发展的必然结果。地役权在当时很好地解决了相互毗邻的土地、房 。温世扬、廖焕国物权法通论f m 】人民法院出版社, 2 0 0 5 年第4 6 0 页 。史尚宽物权法论【m 】台湾荣泰印书馆，1 9 7 9 年2 0 4 页 o 朱塞罗格罗素罗马法史【m 】黄风译中国政法大学出版社，1 9 9 4 年第1 1 4 页 曲可伸罗马法原理【m 】南开大学出版社，1 9 8 8 年第2 0 6 页 第一章地役权概述 屋等不动产的实际利用闽题，优化了土地资源的有效利用，使私有土地的利用得 以和谐、有序地进行。在社会经济高度发展的今天，罗马法中某些具体规定固然 已不再适用于当前的社会状况，但是蕴含于罗马法中有关地役权制度的法理智慧 和理性精神几千年来始终指引着各国各时代的立法，可谓经久不衰的精深法学理 论。对于以刚刚新出台的 物权法创立地役权制度。 的我国来说，罗马法的地役权制度无疑具有极其重要的借鉴意义。 二、近现代各国立法对古罗马法的继受 罗马法中的地役权制度以其理性的精髓和科学的规则对近现代各国民事立法 产生了深远的影响，但由于各国历史传统、文化背景有所不同，对罗马法的继受 结果也有所不同，表现为或全盘接受，或有所保留，或有所突破。而且各国规定 的地役权种类和内容均有不同。例如，奥地利民法几乎毫无保留地接受了罗马法 地役权制度的框架和具体规则，在地役权制度中区分地役权和人役权，地役权又 细分为房屋地役权和土地地役权等多种类型。而在法国民法中则没有规定人役权， 仅保留了地役权制度，但另设一种接近所有权的用益权制度，从而在他物权制度 中形成用益权、地役权、地上权并列格局。德国民法在其民法典第五章中专门规 定了地役权制度，包括意定地役权和依时效取得地役权。日本民法借鉴了德国的 做法，在其民法典中专章规定了地役权。在所有国家对罗马法地役权制度的继受 中，力求不拘一格、推陈出新的，首推瑞士民法。瑞士民法除了对地役权进行了 概括性规定外，又从功能上将地役权具体类型化，将地役权分为特别地役权和其 他地役权，其中前者又包括收益、居住、建筑和水源等权利类型。在亚洲国家， 我国台湾地区始终走在立法的前沿，作为接受大陆法系国家立法最全面细致的法 域，台湾地区已经较早地建立起地役权制度。修改前的台湾“民法典 物权编第 五章中设专章规定了地役权，规定地役权可以契约和时效的方式产生。另外，台 湾民法同日本民法一样，没有规定人役权。其“民法典“第8 5 1 条规定：“称地役 权者，谓以他人土地供自己土地便宜之用之权。 2 0 0 1 年台湾“民法典“物权编经 过修正，使地役权的范围得以扩大，“称地役权者，谓以他人土地供自己不动产便 黑龙江大学硕士学位论文 i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i 宣r i i i i i i i 宣i i i i i i i 宜之用之权，前项所称自己使用之不动产，以基于物权或租赁关系而使用者为限。一 综上所述，各国民法对罗马法地役权制度的继受、借鉴与吸收的方式和结果 不尽相同，各有千秋，但各国都在各自的历史文化背景下创立和完善自己的地役 权制度时秉承一个共同的原n - 如何通过地役权制度来实现土地等不动产资源的 有效、合理利用，从而最大程度地实现土地等不动产资源的最大价值。 第三节地役权与相关权利 一、地役权与人役权的关系 ( 一) 人役权在历史上根源于地役权 发源于罗马法中的役权制度包括地役权和人役权两种，在时间上人役权的产 生晚于地役权。因此，役权的真正原始类型是地役权。与地役权不同的是，人役 权是为了特定人的利益而设的，在本质上是人与物之间的法律关系，而非物与物 之间的法律关系。人役权的产生经历了一个特定的历史过程。罗马共和国时期( 公 元前5 1 0 年至公元前2 7 年) ，无夫权婚姻和解放的奴隶日渐增多，每是家长亡故， 那些既没有继承权又缺乏劳动能力的人的生活便成了问题。为了使这些人生有所 靠，老有所养，维持原先的生活，丈夫或家主就把一部分家产的使用权、收益权、 居住权等馈赠给妻子或被解放的奴隶。回于是出现了所谓“特殊役权 ，即为特定 人的利益而设定的“地役权，实质上是具有地役权内容的人役权，此为人役权的 最初历史渊源。至优帝一世时，这些为特定人的利益而设定的役使他人之物的权 利被正式命名为人役权，并将其概括为四种类型：( 1 ) 用益权，指无偿使用收益 他人之物而不损坏或变更其物本质的权利。( 2 ) 使用权，指权利人在个人需要的 范围内，对他人的物按其本质加以实用的权利。( 3 ) 居住权，即居住他人房屋的 权利。( 4 ) 奴畜使用权，指利用他人的奴隶或家畜的权利。其实后两种权力属于 使用权，但其权利范围又大于一般的使用权，据考证通过遗嘱授予居住和奴畜使 。彼得罗彭梵得罗马法教科书i m i 黄风译中国政法大学出版社，1 9 9 2 年第2 5 1 页 。周楠罗马法原论i m i 商务印书馆，1 9 9 4 年第3 9 0 页 1 2 第一章地役权概述 用权远在其他人役权产生之前就已存在，最初仅作为受遗赠人享受此种利益的事 实，并无法律规范对此现象加以调整，至优帝一世时才将其正式列入人役权的范 围从而纳入了法律的调整。判例上为了尊重遗嘱人的意志，维护遗嘱自由的原则， 在人役权制度的规则形成之后对旧有习惯未加改变，遂使其与上述使用权分离而 单独列出。从以上人役权制度的历史源头和发展过程可以概括出，历史上的传统 人役权是指家主或丈夫以遗嘱的方式设立的允许某些特定人群在一定期限或终身 使用和收益其特定遗产的权利。 传统上的人役权与地役权的区别在于：其一，在主体方面，地役权人首先必 须是土地的所有人或使用人，否则不可能成为地役权人；而人役权人并不要求其 在取得人役权之前享有任何所有权、使用权等财产权。其二，在客体方面，地役 权的设立必须存在供役地和需役地，两者缺一不可；而人役权中只包含供役物， 并不存在需役物。其三，在内容方面，地役权的内容具有广泛性和不确定性，其 权利内容可依据当事人的意思表示自由约定，因此具体权利内容纷繁多样，不一 而足；而人役权的内容仅限定为四种类型：用益权，使用权，居住权，奴畜使用 权。相比之下其权利内容十分确定，范围较小。 总体说来，地役权的设立目的在于通过使某一所有权或使用权承受一定的负 担，促进另一所有权或使用权发挥出更大的效益，实现更大的价值。而人役权旨 在通过对单一所有权权能的有限分割，将一定范围和期限的所有权权能授予特定 之人，目的仅在于使其维持先前的生活状态。 ( 二) 人役权可以弥补地役权的缺陷 地役权作为一种历史悠久的物权形式有其制度设计上的独特魅力，为后世民 法沿袭至今。地役权制度的一个巨大优势在于能够不断适应社会的发展，通过当 事人的意思自治来满足社会发展过程中层出不穷的对物的利用方面的新要求，实 现资源配置的最佳化。地役权权利内容的广泛性和不确定性是其他任何用益物权 都不可媲美的，但由于历史原因，地役权也存在着明显的缺陷，即地役权的产生 以需役地的存在为前提，是专门为需役地的利益而设立的。正是因为其受需役地 黑龙江大学硕士学位论文 这一形式要件的制约，地役权的适用范围大大受限。现实生活中存在的无需役地 情况下专为特定人的利益而设定的对不动产加以使用的权利则受不到地役权制度 的调整，不能作为地役权受到保护。而人役权制度恰恰可以将上述权利纳入其调 整范围，使其受到物权上的保护。因为人役权正是为特定人的利益而设定的，并 不以需役地的存在为形式要件，这在很大程度上弥补了地役权的这一缺陷。通过 设定人役权，当事人可不必拘泥于以需役地为基础才能对其他不动产享有权利， 而可将对某一不动产的使用利益直接依附在特定人之上，从地役权中的“物 物 关系转变为人役权中的“人- 物”关系。一方面顺应了时代对物的利用的 多元化趋势，同时也符合当事人意思自治的民法价值理念和追求。 ( 三) 地役权与人役权的互动发展 现代地役权与人役权出现了互动发展的趋势，德国民法典和瑞士民法典 中分别规定了“限制的人役权 和“其他地役权 ，这其实就是地役权与人役权互 动发展的结果。“限制的入役权”和“其他地役权”实质是将地役权的内容注入到 人役权的形式之中，使其具有地役权的权能，因此都适用地役权的规定。此种新 役权有两个特点：其一，具备地役权的内容，又为特定人的利益而设，并不要求 有需役地存在这一形式要件。其二，权利内容并不局限于传统人役权所规定的个 人及家庭生活的需要，而是依当事人的意思自治而自由约定具体权利内容。可以 看出，此种役权是兼采地役权和人役权两种制度的优势而设计的：地役权制度的 优势在于其权利内容的广泛性和不确定性，赋予当事人以充足、广阔的意思自治 空间；人役权制度的优势在于其设立不必囿于存在需役地这一形式要件，使物的 利用形式更加灵活多样。德、瑞两国民法创设的这一新型的役权模式，适应了社 会发展的现实需求，也为用益物权制度的发展开拓了空间，可谓意义深远。事实 上在英美法系国家，在不存在需役地的情况下单独为特定人设定地役权也是被其 法律所认可的。德、瑞两国民法创设的此种博采众家之长的新型役权将是日后役 权制度发展中的一大亮点，而且必将在社会实践中发挥出其巨大的潜力。 第一章地役权概述 二、地役权与相邻关系 ( 一) 相邻关系的概念和性质 “相邻权亦称相邻关系，谓相邻接不动产所有人之间，一方所有人之自由支 配力与他方所有人之自由排他力相互冲突时，为调和其冲突，以谋共同之利益， 依法律之规定直接所认权利的总称，故相邻权为所有权之限制或扩大。 关于相 邻关系的概念，学界观点基本一致，所谓相邻关系就是指两个以上相互毗邻的不 动产所有人或占有使用人在行驶不动产占有、使用、收益、处分权利时，相互之 间应当给与便利或接受限制而发生的权利义务关系。“相邻关系制度其功能正在于 扩张一方的所有权，限制他方的排除请求权，设以作为或不作为义务并设补偿制 度，以实现当事人双方利益关系之平衡。一 相邻关系相邻不动产所有权或使用权 的适当延伸和必要限制，属于所有权制度中的内容，并不是一项独立的民事权利， 更非独立的他物权。相邻关系所产生的权利义务关系，并不是所有权自然属性的 表现，而是根源于法律的授权，实属公权力介入所有权行使过程的结果，旨在通 过对所有权绝对派他的效力加以合理、必要的限制，来避免权力行使过程中不必 要的冲突，维持稳定、和谐的社会生活秩序。 ( 二) 地役权与相邻关系的区别 地役权与相邻关系在形式上存在一定的相似之处，例如两者都是调整不动产 利用关系的法律制度，都是通过在他人不动产上施以一定的负担来提高自己占有 使用的不动产的便利。十二铜表法中的一些规定也体现出两者的相似性，如其 第七条规定：“如供役地人未把道路保持在可供通行的状态时，则有通行权的人得 把运货车通过他认为适宜的地方。 这实际上是用通行地役权来调整不动产相邻 关系。虽有相似之处，但地役权与相邻关系却是截然不同的两种法律制度，。两者 的区别主要有以下几个方面： 。史尚宽物权法论【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 0 年第8 7 页 o 王泽鉴民法物权【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第1 7 0 页 周枘罗马法原论【商务印书馆，1 9 9 4 年第l o l 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 1 两者权利性质不同。相邻关系是对相邻不动产权利内容的扩张与限制，属 于权利的一种法定效力；地役权则是当事人通过契约达成的对一方不动产加以利 用的权利义务关系，是一种意定的权利。相邻关系的产生、变更、消灭均依法律 的直接规定而发生，不允许当事人通过协议随意变更；地役权的内容及其变动均 依当事人的合意而自由约定。相邻关系依附于所有权，是所有权本身的扩张与限 制，不是独立的民事权利，其制度构建依靠不动产所有权、使用权等具体民事权 利的支撑；而地役权是独立的民事权利，属于他物权中用益物权的一种类型。 2 两者价值功能不同。相邻关系由法律直接规定，是对相邻不动产利用关系 的一种最低限度的调节，起调整范围和力度均较小，只有在相邻不动产一方为利 用自己的不动产“必须以某种方式使用他方不动产的情况下才加以适用。所以， 相邻关系旨在维护一种稳定的社会生活秩序，使相邻不动产得以在并行不悖、相 安无事的和谐状态下占有和使用。而地役权则是一种超越相邻关系的限度而约定 的权利义务关系，是对相邻关系的一种“度”的突破。地役权允许当事人通过合 意自由约定符合自身具体需求的权利义务关系，只要不违背法律和社会的公序良 俗，法律对当事人合意确定的地役权具体内容不加限制。因此，相对于相邻关系 来说，地役权对土地所有权或使用权的扩张和限制的程度更深，甚至可以实现最 大限度的调节，其调整范围和力度比相邻关系要大得多。地役权旨在通过允许当 事人合意约定范围更大、程度更深、力度更强的不动产权利义务关系，以最大的 限度提高不动产利用的便利和效益，实现资源的优化配置和不动产资源利用的整 体效益，促进社会经济的发展。 3 两者法律救济的依据不同。相邻权若受到了损害，当事人不得直接以相邻 关系作为基础提出权利请求或诉讼，而只能以自己的不动产所有权或使用权受到 侵害为基础主张自己的权利。这是因为相邻关系的目的是保护相邻不动产所有权 或使用权的正常行使，相邻权受到侵害实质是相邻关系所保护的不动产所有权或 使用权受到侵害。因此相邻权受到侵害时当然要以不动产所有权或使用权本身作 为提起诉讼的基础和依据。与此不同的是，地役权是一种典型的物权，地役权受 到侵害后，当事人可以直接以地役权受到侵害为由行使无上请求权，主张自己的 1 6 第一章地役权概述 权利。 4 是否有偿有所不同。相邻关系是相邻不动产一方为另一方提供的必要的便 利，而且是法律强制规定的，因此只能是无偿的；而地役权虽然可以是有偿的， 也可以是无偿的，但有偿是常态。因为在地役权中，供役地为需役地提供的不是 为维护相邻不动产使用秩序所必要的便利，而是一种为需役地带来价值增值的便 利，是相邻关系的一种“度”的突破，地役权人应当支付一定费用作为获得此种 便利的对价，而且地役权是依据当事人自由订立的合同而产生的，是当事人意思 自治的结果，因此地役权通常情况下为有偿。 5 是否以不动产相互毗邻为要件有所不同。相邻关系一般只适用于两不动产 相互毗邻的场合，相邻关系的发生和适用以两不动产相互毗邻为要件；而地役权 并不以需役地和供役地相互毗邻为要件，可以发生在相互毗邻的两不动产之间， 亦可发生在并不相邻的两不动产之间。 综上，相邻关系与地役权是相互联系又有明显区别的两种不同的制度，在规 则上各自独立，适用上各有分工。相邻关系以法定的方式调整土地利用关系，地 役权以当事人意定的方式调整土地利用关系；相邻关系以消极、被动的手段维护 土地利用的现状和秩序，地役权以积极主动的手段增进土地利用的效益和价值。 两者在土地利用中发挥着各自不同的功能和作用。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章地役权的制度功能 第一节地役权的价值理念 在阐述地役权的价值理念之前，首先应该回答这样一个问题：我国成文法中 长期以来没有规定地役权制度，而在不久之前以物权法创设了地役权制度， 原因何在? 笔者认为其深层原因在于地役权作为不动产物权制度的两个特殊属 性，即其人本性和社会性。 土地自古以来始终是人们赖以维持生存的重要财产和社会资源，但这种重要 的资源毕竟是有限的，人们为了维持生计，就要在获得的土地上进行生产和生活。 随着社会经济发展水平的提高，人们对生产和生活的要求也随之提高，相应地对 土地资源的利用需求和水平也日益提高。由此便不可避免地产生了人们对土地资 源利用的无限需求与土地资源的有限性之间的矛盾，仅仅使用自己的土地已远远 不能满足生产和生活的需要，必须借助使用他人土地才可以发挥自己土地的更大 价值。尤其在现今经济高度发达的社会，此种矛盾更加凸显。而在法律上解决这 种矛盾的有效手段就是创设地役权制度。另外，当今社会人们对生活水平的要求 已提高到相当高的层次，人们对生活的需求表现出多样化，往往对生产和生活场所 的周围环境有着某些特殊要求，例如控制噪音，采光，眺望等等。创设地役权制 度也可以满足人们对生活多样化的要求，此乃地役权确立的人本性。 目前，市场经济已成为我国经济的主导因素，市场经济实质上就是自由竞争 的经济，在市场竞争中实现优胜劣汰，用市场这只无形而有力的杠杆来调节经济 运行和发展。而在市场经济运行中，自由无疑是保障参与者有效参与市场竞 争的首要因素。地役权的确立是市场经济条件下人们自由参与市场竞争的必然要 求。美国经济分析学派指出：“有效地使用资源，必须借助于意思自治的方式。一 地役权在充分肯定当事人自由的同时，为民事主体提供更多利用资源驹机会，满 足其对资源利用的无限需求，给与当事人的意思自治以巨大空间。法国学者托尼 维尔曾言，侵权之债的规则主要起保护财富的作用，合同之债的规则具有创造财 1 8 第二章地役权的制度功能 富的作用。地役权以其充分肯定意思自治的制度设计实现了资源