（民商法学专业论文）空间权研究.pdf

a b s t r a c t i nt l l i sp a p e r ，m es p a c er i g h ti sac o n t r o v e r s i a lp r o b l e mi i lc i v i ll a w i nt h ep r o c e s s o fu r b a l l i z a t i o n ，p o p u l a t i o ng r o w me x a c e r b a t e db yt 1 1 e s c a r c i 锣o fl a l l da i l d 廿l e c o i l t r a d i c t i o ng e n e r a t e db e 帆e nm e m ，廿l e1 a i l do ft l l r e e d i m e l l s i o i l a lu s eb e c 觚l e p o s s i b l e 、v i t t l l er 印i dd e v e l o p m e n to fs c i e n c ea n dt e c t i i l o l o g y ，t h u st 1 1 er e s u l t i n g t h e o 巧o fs p a c e ，s p a c er i g h ts y s t e m sh a v eb e e ne 鲋b l i s h e di nt h ew e s td e v e l o p e d c o u l l t r i e s2 u l dr e g i o n s s p a c e - r e l a t e dl e g i s l a t i o na n ds t u d ya r er e l a t i v c l yb a c k w 硼i n c h i n a t m sp a p e r b a s e so nc h i 豫sb a s i c1 1 a t i o i 瑚c o n d i t i o i l sa n dl e g i s l a t i v et m d i t i o i l s ， w i t l lt h eb a s i c p r i n c i p l e s o ft l l ec i v i ll a w 嬲ag u i d e ，u s e sm s t o r i c a l 锄m y s i s ， c o i n p a r a t i v ea n a l y s i so fm e m e m o d so fl i n l 【i n gt h e o 拶w i t l lp r a c t i c et os p a c er i g h to f l e g a ln o n n sa n da c a d e m i cr e s e a r c ha n dd a t ai n t e g r a t i o n ，o nt h e1 1 0 p et h a ti ti sh e l pt 0 e s t a b l i s ht h es p a c er i g h ts y s t e m i nt h j sp 印e r ，i na d d i t i o nt ot l l ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h eb o d yi sd i v i d e d i n t of o u rc h a p t e r s ：m ef i r s tc l 即t e ri s 。a b o u tt h eb a c k g r o m l d ，c o n c 印t ，n a t u r e ， c l a s s i f i c a t i o no fs p a c er i g h ta i l dt h er e l a t i o n s h i pb e 觚e e nt h es p a c er i g h ta n dm el e g a l d o c t r i n eo ft h ep r o p e r t yr i g h t ，跚l df o ri n t e 叩r e t a t i o n 也a tm es p a c ei sa ni n d e p e n d e m a n dv a l u a b l es p a c ef o r h 眦a i ls p e c i f i cd o m i n a t i o na 1 1 de x c l u s i v eu s e ，a n ds p a c er i g h t i st h er i g h tt oe 坷o yt h a tp a r t i c u l a rs p a c ee x c l u s i v e l y ；t l l es e c o i l dc h a p t e rd e s c r i b e s t h ec o n c e p to fs p a c eo w n e r s h i p ，a i l dt h es u 场e c to nt l l _ er i g h ta i l dt h ed e v e l o p m e n to f o n eo w n s l l i po n o n er e s ，a i l dp o i n t so u tt 1 1 a te s t a b l i s h i n gs p a c eo w n e r s l l i pi sc o i l d u c i v e t ot h ee s t a b l i s h m e n to fo m e rp r o p e r t yr i g h t s ，f i n a l l y ，d i s t i n g u i s h e st h e s p a c e o w n e r s h i pf 硒mt h el a n do 眦r s h i pa n dt h eo w n e r s h i po fb u i l d i n g sd i s t i n c t i o n ；n 地 m i r dc h a p t e rs t u d i e sb a u s i ct l l e o r e t i c a li s s u e so fs p a c es u p e r f i c i e s ，c o m p a r e sw i t ht h e r i g h to fl a n du s e ，a n dp r o p o s e st h ec o l l r e s p o n d i n gc o o r d i n a t e da p p r o a c ha b o u tt h e c o n n i c t i o nb e t w e e nt h es p a c es u p e r f i c i e sa r l dt h er e l a t e dr i g h t si nt h ep r o c e s so f e s t a b l i s h m e n t ；t h ef o u m lc h 印t e ri sa b o u ts p a c er i g h tl e g i s l a t i v ec o n c e p t i o n ，m r o u 曲 i n v e s t i g a t i n gt 1 1 e 、v e s t e mc o u n t r i e sa n dr e g i o n ss p a c es y s t e m s ，a 1 1 da l l a l y s i n gc 硼旧n t l e g i s l a t i o no fc h i n a t ss p a c er i g h t ，ib e l i e v et h a tc l l i n a ss p a c er i g h tl e g i s l a t i o ni nt h e m o d eo fc h o i c es h o u l dd 姗，l e s s o n s 舶ma b r o a d c i v i ll a wm o d e l ”，t o 冰et h c l i 引言 自罗马法以来，直到1 9 世纪工业革命以前，人类对土地的利用都是以地表 的平面利用为主，土地所有权的行使不仅及于地表还及于地表上下的空间，反映 在法律上即土地所有权的效力“上达天宇、下及地心”，并由此形成了土地所有 权绝对主义的理论。但是1 9 世纪工业革命之后，社会生产力获得极大提高，生 产力的发展一方面导致城市人口迅速增长，城市化进程不断加剧，对土地的需求 压力不断增加；另一方面也促进了科学技术尤其是人类建筑水平的飞速发展，从 而为人类对土地的立体开发和利用提供了条件。高架桥、高架铁路、空中走廊、 地下街、地下停车场等建筑物和工作物大量涌现。这些建筑物和工作物的出现， 对于缓解土地需求压力，提升城市空间的利用水平，具有巨大的促进作用。然而 由于它们各自具有经济价值，对空间的所有、开发和利用产生的问题也逐渐暴露。 传统的绝对所有权理论已经不能解决由此产生的问题。因此，从1 9 世纪下半叶 开始，许多发达国家和地区先后于民法典，或者制定特别法或者通过制定其他相 关法律，或者通过司法判例确立了空间权法律制度。 我国自从改革开放以来，经济迅速发展，人口不断增加，城市规模不断扩大， 对空间进行开发和利用的情形也非常普遍，但是对空间权的立法却与空间利用状 况不相适应，仅在新颁布的物权法中作出简单规定，立法处于起步阶段。学界对 空间权的研究也刚刚开始，并且在空间权的一些基本理论问题上存在较大分歧。 鉴于此，笔者在借鉴诸多学者对空间权研究成果的基础上，结合对国外空间权立 法、判例及学说的比较分析，对空间权制度进行研究和探讨，并在此基础上对构 建我国空间权制度提出自己的一点看法，以期对我国空间权制度的建立和发展有 所贡献。 第一章空间权概述 第一节空间权产生的背景 一、空间权产生的现实需要 空间权是伴随着1 9 世纪欧洲工业革命完成之后，世界范围内科学技术特别 是土木工程、建筑技术和建筑材料的飞速发展而产生的。在生产力落后的农业社 会，土地是人类赖以生存的基本生活资料，是一种重要的社会财富，也是衡量个 人财富的重要标准。在当时，人们对土地的利用主要是以地表的平面利用为主。 人们利用土地的主要目的是从事种植业、养殖业、畜牧业等简单的农业生产活动。 人类的生存活动大体上局限于地表上下的有限空间。占有、使用土地也就是占有、 使用地表及地表上下的狭窄空间。土地所有权的行使一般及于土地的上下即以地 表为中心的上下垂直支配力。立体的空间在当时不具有特殊的财产意义，故客观 上也没有产生空间权的必要。 然而1 9 世纪工业革命完成之后，生产力获得快速发展，科学技术突飞猛进， 极大地提高了人类利用和改造土地上下空问的能力，为土地的立体利用提供了技 术支持。于此同时，世界范围内人口急剧增长，城市化进程加快，各国的工商业 经济繁荣，致使城市土地过度利用，城市土地资源的稀缺性问题日益严峻。人们 迫切需要利用空间资源以缓解地表资源的有限性。高架桥、高架铁路、空中走廊、 空中花园、地下商场、地下铁道、海底世界等建筑如雨后春笋般涌现。空间成为 具有独立使用价值和经济价值的物，不再是土地的附属部分。从此，空间权的观 念深入人心，法律对其进行规范也成为必要。由此可见，社会生产力及科学技术 的发达程度决定了人类对土地的利用程度，社会必要性是空间权产生的直接动 因。 二、空间权产生的理论基础 在传统的民法理论中，并没有出现独立的空间权概念，空间权一直属于土地 所有权的组成部分。这是因为从罗马法时代起直到近代，个人主义思想在相当长 的时期里占据统治地位，并在该思想的指导下确立了所有权绝对性原则，成为近 代民法的三大原则之一。这一原则在当时土地所有权上的体现，即是主张土地 所有权人的所有权可以“上达天宇，下及地心”。因为在罗马法中，根据添附的 所有权绝对性、契约自由、过失责任是近代民法确立的三大基本原则。 2 原理，“地面上的物品添附于地皮”，“建筑物添附于地皮，一切被建筑在地皮上 的物添附于地皮”。土地的上下空间成为土地所有权的自然延伸。土地所有权 人对土地的效力范围不仅及于地表，而且延伸至地表的上空和地中。地表、空中、 地下作为一个整体被土地所有权人所有和利用。因此，在罗马法中，“谁拥有土 地便拥有土地之上下的无限空间 。这种绝对的土地所有权理论，陆续为各国继 受。在普通法中也有“拥有土地的人即拥有通向天空的所有道路 的法谚。各国 之所以赋予土地所有权人如此广泛的所有权，理由在于，“土地所有人欲遂行土 地所有权之支配目的，自不能仅以地表为限，否则，土地所有人既不能建屋掘井， 亦不能挺身于地面，他人反得于地上架屋，于其地下掘井，则不独土地所有人无 以利用其土地，亦无以保土地所有权之安全”。 随着社会生产力的不断进步，这种绝对土地所有权理论的弊端日益暴露，与 社会公共利益之间的矛盾也不断加剧，导致了权利的滥用。比如飞机飞越土地上 空，在土地上架设高压电线或空中电缆，在地下铺设管线等，都有侵犯土地所有 人的所有权之嫌。2 0 世纪初，各国民法典纷纷对土地所有者的绝对权利作出限 制，以缓和土地的个人独占性与土地的社会公共性之间的矛盾。如德国民法典 第9 0 5 条规定：( 1 ) 土地所有权人的权利扩及于地面上的空间和地面下的地层； ( 2 ) 但所有权人不得禁止他人在排除干涉与所有权人无利害关系的高空和地层 中所进行的干涉。邀样，原来“上达天宇，下及地心 的绝对的土地所有权理 论受到冲击并进而被打破，代之以相对的土地所有权理论，为以后大规模地进行 城市土地的立体开发与利用奠定了理论基础。工业革命完成之后，高架桥、高架 铁路、地下商场、地下街等不断涌现，这些建筑物和工作物不同于一般土地上建 造的房屋，其未与地表接触，而是存在于土地之上的空中或之下地中的水平断层 空间，故不同于传统的对土地的平面所有与利用关系。在学说上，将这种对土地 进行立体利用的形态称之为“水平的所有、利用”形态，而调整土地水平所有与 利用关系的法律称之为“空间法 ，空间权理论由此产生。 三、小结 王铁崖主编：国际法，法律出版社，1 9 9 5 年8 月版，第2 9 7 页。 史尚宽著：物权法论，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年1 月版，第1 8 0 页。 郑冲、贾红梅译：德国民法典，法律出版社，2 0 0 1 年4 月第2 版，第2 2 2 页。 空间权的产生经历了一个历史发展过程，是人类社会发展的重大结果，体现 了人们对土地利用观念和要求的转变，有利于提高土地的利用效率，也有利于提 高土地利用的多重性和广泛性，在不动产发展史上意义重大。正如台湾学者刘得 宽先生所言：所有的法律制度应该经常反映当时的社会、经济、政治的构造，在 立法之初应如此，在立法之后亦然。在成文法之社会中，外形之法典文章与诸制 度之实质上的现实作用未必是一致的，这时则须依赖法典之“变迁”或“修正 ， 尽量使其相近。其方法除条文之修改以外，常见者还有判例的变化，学说的推展， 以及习惯法上之承认等。但，不论法律诸制度之外型如何，实质上常会经验着其 变迁。所谓“活法 者，乃指着社会“现实点的法 而言，比方为反映着现实社 会，具有“生命”的实质的法律制度。“空间法 亦可谓，一种的“活法 。 第二节空间权中的空间 在研究空间权之前，首先应该对其客体进行全面的探讨。因为对空间的认识 不同，对空间权的概念、性质甚至体系构成等重大问题的理解就会截然不同。如 果把空间看作是物权法上的物的一种，那么在空间上就可以成立一系列相应的物 权；如果认为空间不能成为物权的客体，则空间权就无法成为具有独立性和排他 性的物权类型。 一、空间的概念 空间，本来是物理学上的概念，是“物质存在的一种客观形式，由长度、宽 度、高度表现出来。是物质存在的广延性和伸张性的表现。 在法律上，空间包 括公法上的空间和私法上的空间。公法上的空间又可以进一步分为国际法上的空 间和行政法上的空间，国际法上的空间也就是地球外层空间，行政法上的空间一 般等同于私法上的空间，其存在于土地行政管理、公用事业管理等法律法规中， 主要用于解决公共交通设施建设、城市建设规划等问题。而私法上的空间就是指 物权法上的空间，此处的空间是指具有独立的价值，并且能够为人力排他性支配 和利用的特定空间。可见，在法律层面上，空间有广义和狭义之分。广义上的空 刘得宽著：民法诸问题与新展望，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年1 1 月版，第7 3 7 4 页。 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语词典，商务印书馆，1 9 9 6 年修订第 3 版，第7 2 0 页。 4 间是指除地表以外的一切空间，狭义的空间则不包括国际法上的空间，仅指私法 上的空间，即一定范围的空间，土地诸权利的附属空间范围除外。本文讨论的空 间权中的空间即是私法上的空间，有时会涉及到行政法上的空间，在此予以说明。 二、空间的性质 在理论上，关于空间的性质，学者之间争议很大，主要集中在空间是否为物， 能否成为物权客体。产生这种分歧的根源在于对物权中“物”的认识不同。 在传统的民法理论中，物是指存在于人体之外，能够为人力所支配并且能够 满足人类生产和生活需要的有体物及自然力。从上述定义可知，物权法上的物必 须符合以下条件：不具有人格性，可以成为权利客体；0 原则上需为有体物； 必须为人力所能支配； 必须具有确定性和独立性；必须有价值，能够满足 人们的需要。满足以上条件者，即为物。依照传统民法中的物权客体特定原则， 空间不具有独立性质，是土地理所当然的附属部分，没有独立的法律意义，故被 排除在物权客体范围之外。这是一种将物建立在实体性或者说自然性基础上的物 权理论。随着社会生产力的进步、经济的发展以及物本身的变化，这种理论逐步 从注重物的物理标准转变为注重物的价值性。许多物在自然状态上原本不属于 “物”，却因其具有独立的经济价值而被人为的纳入到法律意义上“物 的范畴 中，权利就是其中之一。“发达社会的财产权要比原始社会的财产权更为广泛 国。 人们更多地注重物在经济或法律观念上的可确定性，而不再过分苛求从外部形态 或物理构成的独立性上来考察物。“现代社会的物权制度，应从财产的价值性为 支点，不必纠缠于有体物、无体物之中，有体物、无体物的分类在罗马法和近代 民法中的重要地位不应成为中国物权制度顶礼膜拜的理由。” 因此，应该对物进 行扩大解释，凡是具有独立的经济价值，并且能够被排他性的支配和利用，都是 物，都可以成为物权的客体。比如空间。 在现实生活中，对空间进行开发与利用的发展，使空间日益显现出独立的价 值。因此必须转变传统观念，赋予空间独立的法律地位。笔者认为，空间是一种 理查德a 波斯纳著、蒋兆康译：法律的经济分析，中国大百科全书出版社，1 9 9 7 年6 月版，第4 4 页。 孟勤国著：物权二元结构论一中国物权制度的理论重构，人民法院出版社，2 0 0 2 年7 月版，第4 2 页。 独立物，具有独立的法律性质，理由如下： 1 物权法上的空间是能够为人力支配和利用的特定空间，具有确定性。同时， 空间的三维尺度即长度、宽度、高度，可以通过科学技术手段，客观地进行测量 和标记。权利人对一定范围内的空间可以行使独立的支配权，他人不得干涉。 2 空间具有使用价值，权利人可以利用空间满足自己的需要。另外，空间具 有价值。人们在开发、利用空间的过程中，付出了劳动，这种劳动价值可以通过 空间开发利用过程中所花费的各种费用予以评估，并通过与其他商品交换的过程 中体现。再次，空间具有稀缺价值。空间和土地一样，都是一种恒定资源，不可 再生，因此具有稀缺性。空间的价值，随着人们对空间利用的增多而越来越大。 3 空间的三维尺度可以通过科学技术手段进行测量和标记，并且其体积具有 固定性，可以视为不动产。故可比照不动产登记的办法进行物权登记，进而公示， 使空间可以同其他不动产一样参与民事流转。 物权法在第一条关于物权法立法目的中明确写道：“明确物的归属，发 挥物的效用”。由此可见，促进资源的有效利用与优化配置是物权法的价值取向。 而在当今社会，土地的上空和地下具有独立的经济价值和排他支配的可能性，能 够为人们占有、使用，故空间是一种独立的物，理所当然应当成为物权的客体。 三、空间的范围 物权法中的空间是特定空间，是横切地表的空中或地中的断层空间，不是指 任何空间，而是以人类有能力开发和利用的空间为限。需要强调的是这里所指的 空间排除了外层空间，其属于国际法的范畴，由国际法加以调整。也排除了地表 权利人的附属空间，该部分空间是土地使用权的自然延伸，也是土地使用权的题 中应有之意。土地使用权人对土地上下一定空间的使用，是土地使用权的当然附 属部分，是行使土地使用权所必需的。也就是说物权法中的空间包括土地使用权 人附属空间范围之外、外层空间以下，人类能够支配和利用的空间。另外，一定 权利人对空间的使用也并不是无限制的，其有特定的范围，超出自己权利范围的 空间部分，权利人无权享有空间权。 第三节空间权的概念、性质及分类 一、理论上对空间权概念与性质的不同认识 6 空间权产生于土地的立体利用过程中，各国关于空间权的立法、判例及学说 均不相同，甚至连名称都不同。因此，对空间权的概念、性质及体系构成没有统 一的认识，进而造成了对空间权定位和定性上的分歧。“空间权 其实是产生于 普通法系的概念。在英国、美国，空间权被称为“发展权 、“空中权”。而在大 陆法系及我国台湾地区并不存在“空间权 ，只有“空间地上权”概念，并规定 于“地上权”一章中，作为地上权的下位概念，性质上属于一种特殊的地上权。 所谓的空间权其实指的就是空间地上权，以“次地上权”、“区分地上权、“分层 地上权 等称之。瑞士更将其规定于“建筑权”项下。 我国学者在进行空间权研究的过程中，对其概念的界定也有差异。有学者认 为，所谓空间权，就是公民或法人对土地地表上下一定范围内的空间的支配权。 回也有学者主张，空间权是依法律或者是依约定对地表之上的空中或者地表之下 的地中一定范围的空间享有的独立的用益性的民事财产权利。圆而王利明教授在 物权法研究中则直接用空间利用权指称空间权，并指出：空间利用权，是指 公民和法人利用土地地表上下一定范围内的空间，并排斥他人干涉的权利。 对空间权概念的认识不同，在此基础上对空间权性质的探讨也不相同，目前 我国学界关于空间权的性质，主要有以下几种观点： 1 以空间为客体的各种物权的综合表述 “空间权并不是物权法体系中的一个新的物权种类，而是对在一定空间上所 设定的各种物权的综合表述。” 此观点表明，空间权以空间为客体，是对空间上 成立的各种物权的简单概括，并不是一项单独的权利。 2 不动产财产权 “空间权是以空间为客体的权利，其构造体系包括空间所有权与空间利用 权。其中空间利用权，包括物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权。物 权性质的空间利用权，又可分为空间地上权、空间地役权( 空间役权) ；债权性质 的空间利用权又可分为空间租赁权、空间借贷权。”此观点认为，空间权是一种 孙宪忠著：国有土地使用权财产法论，中国社会科学出版社，1 9 9 3 年6 月版，第3 8 3 9 页。 王卫国主编：中国土地权利的法制建设，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年3 月版，第3 7 8 页。 梁慧星主编：中国物权法研究( 下) ，法律出版社，1 9 9 8 年6 月版，第5 9 1 页。 崔建远著：土地上的权利群研究，法律出版社，2 0 0 4 年7 月版，第2 不动产财产权。 3 不动产物权 此种观点认为，空间权仅具有物权性质，并且由于空间的确定性和不可移动 性，它又属于不动产物权。其体系包括空间所有权、空间地上权和空间地役权。 4 用益物权 “由于空间利用权可以基于土地所有人、使用人的意志而在特殊情况下与土 地所有权和使用权发生分离，且可以通过登记予以公示，因而空间利用权可以成 为一项独立的物权。”此观点认为，空间权就是空间利用权，在性质上属于用益 物权的一种。 从以上四种对空间权性质的不同认识中可以看出，第一种观点与后三种观点 的不同之处在于不承认空间权是一种独立的权利类型，而是空间上各种物权的抽 象概括。后三种观点都认为空间权是独立的权利，只是不动产财产说认为空间权 在性质上属于物权和债权的上位概念即财产权，其内容既包括物权性质的空间权 ( 空间地上权、空间地役权) ，也包括债权性质的空间权( 空间租赁权、空间借 贷权) 。不动产物权说和用益物权说均肯定空间权是一种独立的物权，但是两者 在空间权是否应包含空间所有权上持对立观点。不动产物权说认为空间所有权是 独立的权利，应归入空间权体系。而用益物权说认为空间所有权是土地所有权的 一部分，没有独立存在的意义。 二、空间权概念与性质的界定 笔者认为，空间权是指依照法律规定或者依照约定对土地的空中或地中的特 定空间所享有的排他性权利。 在传统的民法理论中，空间是土地的组成部分，地表、空中、地中都是土地 所有权行使的效力范围。伴随着人们对土地的立体利用，空间的独立价值才逐步 显现出来。人们凭借先进的科学技术开发利用空间，使空间从地表分离出来，并 通过登记的办法予以确定和公示。空间不再是土地的附属，而是独立的物。可以 钱明星著：论我国用益物权的基本形态，载易继明主编：私法第l 辑第2 卷，北京大 学出版社，2 0 0 2 年3 月版，第2 6 5 页。 王利明著：物权法研究，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年5 月版，第4 7 9 页。 说，空间权源自于土地所有权，但已经不是土地所有权的组成部分，而成为与土 地所有权平等的权利类型。因此，笔者认为，在性质上，空间权是一项独立的不 动产物权，并且是一种资源性物权。 1 空间权是不动产物权 空间权是以空间为客体而成立的权利。空间是一种独立的物，有自己独立的 价值，具备作为物权客体的要件。前文在空间的性质中已经对此做过详细的论述， 此处不再重复。另外，空间和土地一样，在位置上都是不可移动的，属于不动产 的一种。因此，空间权是一种新型的不动产物权。 2 空间权是一种资源性物权 所谓资源性物权是指权利人为了满足其利益的需要，对自然资源的依法或依 合同所享有的直接支配与排除妨害的权利。基本内容包括资源所有权和资源使 用权。自然资源的最大特点就是有限性即稀缺性和不可再生性，故我国物权法 第4 6 、4 7 、4 8 条对矿藏、水流、土地、森林、草原等资源性物权作出明确规定。 而空间也是有限和不可再生的物，并且特定的空间从价值性和实在性上都可以从 其附属的土地之中独立出来，作为权利的客体。因此，笔者认为，土地上下的特 定空间应该和土地及其他资源一样，属于自然资源，对特定空间使用也就是对自 然资源的使用。空间权也是一种资源性物权。 如上所述，空间具有独立的经济价值，能为人们所使用并带来利益，又由 于空间不可移动，故空间权在本质上属于一种不动产物权。另一方面，空间和土 地一样，具有稀缺性和不可再生性，占用一寸就会少一寸，从这一角度讲，空间 权又是一种资源性物权。 三、空间权的分类 依据不同的标准，可以对空间权进行不同的分类。国外的立法和学说对空间 权的分类，主要有如下几种： 1 以空间权的性质为标准，空间权可以分为空间所有权和空间利用权。而空 间利用权又可以进一步分为物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权，物 权性质的空间利用权包括空间地上权和空间役权；债权性质的空间利用权包括空 汪建平著：资源物权的权属的界定与冲突，载王利明主编：物权法研究专题，吉林人 民出版社，2 0 0 2 年5 月版，第5 5 3 页。 9 间租赁权和空间借贷权。 2 以空间权在权利行使上是否有期限限制为标准，空间权可以分为有期限空 间权和无期限空间权。空间所有权人享有无期限空间权，空间使用权人通常享有 有期限空间权，具体的期限可以由双方当事人在合同中约定。 3 。以空间权是否可以移转为标准，空间权可以分为可移转性空间权和不可移 转性空间权。这是从动态流转方面对空间权所做的分类。当空间权可以从一个主 体转让给另一个主体时，这种空间权就是可移转性空间权，反之就是不可移转性 空间权。各国对不可移转性空间权的规定并不相同。 4 以空间权的客体在垂直方向的位置为标准，空间权可以分为地上空间权和 地下空间权。以地表之上空间为客体形成地上空间权即空中权，以地表之下空间 为客体形成地下空间权即地中权。这是从静态角度对空间权进行分类，有利于发 挥不同空间的功能，在实践中有重要作用。 笔者认为，在我国的空间权体系中应规定空间所有权和空间地上权。空间 所有权由国家单独所有，公民、法人和其他组织只能享有空间地上权。至于空间 役权，由于其所涉及的法律问题和物权法上的地役权及相邻关系存在很多交叉之 处，因此，可以通过地役权和相邻关系的规定予以解决，为了避免重复，可以暂 缓考虑在物权法上规定空间役权。 第四节空间权与物权法定主义 空间权作为一种新型的物权类型，首先要面临物权法定主义的挑战。传统民 法上土地权利的行使以地表为中心及于地表上下有限的空间，而空间权以地表上 下一定范围的空中或地下空间为客体成立。由于物权法定主义不允许当事人任意 创设物权类型，因此，空间权的确立似乎违背了物权法定原则。 一、物权法定主义内涵 “物权法定 是罗马法确立的原则。1 9 世纪欧洲大陆各国在民法典编撰中， 都将“物权法定 作为物权立法的一项基本原则，并在物权法的结构体系中居于 重要地位。物权法定主义不仅在各国的法律中有明确的规定，学理上也承认其为 一项基本原则。我国物权法第五条就明确规定：“物权的种类和内容，由法 律规定。物权法定主义的基本含义是指物权的种类和内容必须由法律明确规定 1 0 而不允许当事人自由创设。 这一原则的基本内容包括：物权的种类不得创设，即当事人不得随意创 设新种类的物权；o 物权的内容不得创设，即当事人必须在法定的物权权能范围 内行使权利义务；物权变动的公示制度法定，即法律明确规定物权变动时应采 用公示的方法，非以法定的公示方法予以公示，物权变动无效或不得对抗第三人； 物权取得方式法定，只有符合法定的取得方式，才能取得； 物权的法律效力 由法律明确规定，不得由当事人创设。 二、物权法定主义新审视 传统的民法理论将物权法定主义中的法局限于成文法。笔者认为，这种结果 只能造成立法滞后，排斥了新的物的利用形式。因此，应对法做扩大解释，其不 仅应包括成文法，还应当包括习惯法。 物权在立法之初，对物权种类和内容的规定是建立在对现实社会中的各种物 权现象的归纳和总结的基础之上。然而社会经济生活是在不断发展变化着的，加 上物权关系及其复杂，而人类智慧有限，不可能创设出适应未来社会的所有的物 权种类。虽然法律制度在创设之时或者创设之后的一段时间里能够反映社会生 活，但是当新的物权种类出现的时候，就会出现法律规定与社会需要不相适应， 法律的预期作用就无法发挥。因此，应当对习惯法予以承认，以解决物权法定主 义僵化的弊端。对习惯法的承认，是对物权法定主义的重大修正。正如台湾学者 谢在全所言：物权的新种类或不同的内容，是否能为物权法定主义所容许，应以 其是否不违背物权的支配性与保护的绝对性，以及能否公示，以确保交易安全为 判断标准。能符合此项标准，且社会上的确有其存在价值与需要时，即可认为与 物权法定主义存在的宗旨不违背而能够加以接受。习惯法上物权能否存在也应以 此为准。 在现代社会，高架铁路、地下商场等对空间的利用已经屡见不鲜，空间权观 念也深入人心，为避免纠纷的发生，保护权利人的利益，法律对现实中这类既存 事实予以承认已成为社会发展的必然。依习惯法而生成的空间权，必然会得到成 申莉萍著：论土地空间权，西南政法大学硕士论文，2 0 0 5 年。 谢在全著：民法物权论，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年1 月版，第1 7 6 页。 第三节空间所有权的博弈 是否应当把空间所有权纳入空间权体系，在理论上有很大争议。对这一问题， 学术界形成了两种截然对立的观点，一种观点认为空间所有权是空间权体系发展 的必然结果，肯定现实生活中空间所有权存在的理论价值，即肯定说；另一种观 点即否定说，认为空间所有权包含在土地所有权之中，属于土地所有权范围，因 此在法律上进行区分并无太大意义。而只会使法律关系过于复杂。 归纳学界关于空间所有权的争论，主要围绕空间所有权的确立有无实益，是 否有碍法秩序之安定展开。下文将详细论述分析。 一、空间所有权之实益 有学者指出，在实务中有关空间权的问题主要集中在空间的合理与有效利用 上，即空间使用人利用他人土地地表上下的特定空间实现自己的经济利益问题。 这种对空间的开发与利用问题在不涉及空间所有权的前提下，通过设定相应的空 间用益物权也可以解决。王利明教授也指出：“由于空间所有权不能为土地所有 人之外的人享有，因此由土地所有人之外的人享有的权利只能是空间利用权。也 只有当空间权移转给非土地所有人享有时，空间权才具有独立存在的价值。也正 是从这个意义上说，我们认为应当把空间权称为空间利用权。 上述观点有一定的道理。的确，在当今社会，空间权的问题主要是关于空间 的开发和利用问题，在不涉及空间所有权的前提下，可以通过空间他物权予以解 决。而且，德国、日本及我国台湾地区的立法中也都没有空间所有权的规定，有 关空间开发、利用的问题都是通过“空间地上权、“区分地上权 、“次地上权 、 “分层地上权”等相关立法来解决的。但是，笔者认为，上述观点不应该成为反 对空间所有权的理由。空间所有权是空间上成立其他物权的理论基础。 一方面，空间作为有独立性和特定性的物，是一种特殊的不动产，可以成为 物权客体。而那种不承认空间所有权，认为空间地上权、空间役权源自土地所有 权的说法，容易给人造成空间权的客体等同于土地所有权客体的印象。另一方面， 随着开发、利用空间规模的增大，空问的价值会不断提高，而且空间权作为一种 权利类型已经被接受，承认空间所有权是必然趋势。确认空间所有权有利于明确 王利明著：物权法研究，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年5 月版，第4 8 7 页。 王利明著：物权法研究，中国人民大学出版社，2 0 0 2 年5 月版，第4 8 7 页。 空间的归属，进而为空间的划拨和出让提供依据，也有利于对空间的合理规划。 另外，所有权是用益物权的权源和基础，不存在自物权谈何他物权。既然法律上 已经承认了空间地上权、空间役权等定限物权，也应该承认空间所有权。 二、空间所有权与法秩序之安定 还有人认为，如果确立空间所有权，那么土地及其上下不仅可以成立土地所 有权，而且还可以同时成立空间所有权，这样就会造成土地所有权人与空间所有 权人之间的冲突。如果所有权之上再成立相应的用益物权，就会使法律关系过于 复杂，不利于法秩序的稳定。 笔者认为上述观点也不能成为反对空间所有权的理由。确立空间所有权的目 的是为了明确空间所有权人对空间享有的所有权，进而为他人设立空间用益物 权，以达到对空间的有效利用。况且空间用益物权与土地用益物权之间是有界限 的，并且可以经过登记确定其范围，即使在空间和土地上成立相应的用益物权， 也不会发生冲突。因为用益物权的行使也不能超出特定的范围。 第四节空间所有权与相关概念的区别 一、空间所有权与土地所有权 空间所有权源自土地所有权，又独立于土地所有权。因此，有必要对两者予 以区分，以便对空间所有权有深刻的理解。两者的区别主要在于： 1 客体不同。客体对一个权利性质的认定具有决定性的作用。空间所有权与 土地所有权的最大区别在于两者的客体不同。空间所有权的客体是空间，其范围 是除土地所有权附属空间范围之外的空中和地中，该部分空间具有独立性。而土 地所有权的客体是土地，附属与土地所有权的地表上下的有限空间，是土地所有 权效力的自然延伸。 2 产生的理论基础不同。由于受罗马法个人主义思想的影响，在此基础上产 生了以保护个人利益为中心的所有权绝对主义，进而产生的土地所有权也具有绝 对性，其范围“上达天宇，下及地心 。此时，并无空间所有权产生的必要。工 业革命之后，相对的所有权理念取代了所有权绝对主义，土地所有权受到限制。 土地在水平上被分割，产生了独立于土地的空间，从那时起才产生了空间所有权。 3 产生的客观物质条件不同。土地所有权产生于生产力极不发达的古罗马时 1 6 期。由于受农、畜、牧业等简单生产的限制，人类活动的范围仅及于地表及其上 下有限的空间范围。立体空间没有独立的使用价值和经济价值，故空间所有权没 有独立存在的意义。随着生产力的发展、科技的进步，人类开发和利用空间的能 力不断提高，空间的独立价值日益明显，空间所有权才由此产生。 二、空间所有权与建筑物区分所有权 建筑物区分所有权是指由区分建筑物专有部分的所有权、共有部分的共有权 以及因共有关系产生的成员权所构成的一种复合性权利。由于城市人口的膨胀、 土地资源的紧缺，促使了建筑物不断向高空发展，结构也r 益复杂。在房屋商品 化的过程中，高层建筑物被分割为不同的单元出售，形成了多个主体都是建筑物 的所有人。有学者认为这种区分建筑物不同部分享有的所有权是一种空间所有 权。台湾学者刘得宽就指出：“空间所有权之观念，在今日公寓大厦式之区分所 有之形态中亦得适用，建筑物的区分所有者对于被建造专有部分之空间，拥有区 分所有者之空间所有权。”我国大陆学者陈华彬在界定空间所有权时也写到：“ 建筑物区分所有权即为适例。 笔者认为，虽然建筑物内的立体空间与空间所有 权中的空间有一定的相似性，但却是有本质上的区别。空间所有权与建筑物区分 所有权是不同的权利，两者的区别有： 首先，权利客体不同。空间权所有权的客体是空间，是土地使用权附属空间 之外的独立空间。而建筑物区分所有权的客体是建筑物，建筑物内部的空间是建 筑物的组成部分。区分所有人就专有部分享有的所有权是以建筑物的特定部分为 客体，而并不是以专有部分所占据的空间为客体。 其次，权利性质不同。空间所有权是以空间为客体而成立的单一权利，空间 所有权人只对空间享有所有权。而建筑物区分所有权由专有部分的所有权、共有 部分的共有权及成员权组成，是复合权利。 再次，与土地的关系不同。在我国，建筑物区分所有权必须依赖土地使用权 并与之相结合，而空间所有权虽然对土地或地上建筑物要求相应的支点，但它不 是对土地使用权的获得，而是一种独立的财产权。反之，若承认建筑物区分所有 权为空间所有权，则房屋所有权的内容在此情况下包含在空间权中，用调整空间 刘得宽著：建筑物区分所有者之空间所有权，载法学丛刊，2 4 卷1 期。 陈华彬著：现代建筑物区分所有权制度研究，法律出版社，1 9 9 5 年3 月版，第8 6 页。 权的法律制度来规制房屋所有权，势必引起房地产法与空间权法的冲突，造成理 论和实践的极大混乱。 除此之外，建筑物区分所有权人要分摊地价，而空间所有权与地价与关。这 是因为开发商是以有偿的方式取得土地使用权并在其上建造房屋，房屋建成后按 单元出售时，根据“房地一致 原则，区分所有人不仅取得了房屋的所有权，也 取得了部分土地使用权，其在购房的过程中也分摊了地价。 第三章空间地上权 随着土地的立体利用，空间的价值受到人们的关注，空间权观念也渐入人心。 然而在实务中有关空间权的问题主要集中在空间的使用上。空间的经济价值决定 了空间地上权是空间权中最重要的一种权利类型。顾名思义，空间地上权就是空 间所有人以外的人使用他人空间并获取收益的权利，即对他人空间进行占有、使 用、收益的权利，是定限物权、用益物权、他物权。 第一节空间地上权的概念、内容及设定 一、空间地上权的概念 所谓空间地上权是指以建造、保有建筑物或者工作物为目的使用他人土地上 下一定范围内空间的权利。空间地上权是以权利人对他人土地上下的特定空间进 行开发、利用并享受其利益为目的而设立的。关于空间地上权的称谓，我国学者 有称“空间利用权”、有称“空间建设用地使用权 、更有称“空中权和地下权” 等等，没有统一认识。有人反对使用“空间地上权 ，指出其中的“上 只表明 了地上，不能表达地下，不能全面反映空间权的客体，故不妥。笔者认为，此处 的“上并不是指代具体的方位，而是表示存在。空间地上权作为一种约定俗成 的概念，在理解时应该抓住内在真实含义，而不应只局限于从字面上来理解。此 外，使用“空间地上权”表达利用他人土地上下空间建造建筑物或工作物，既准 确又通俗，也便于国际学术交流。在当今全球经济一体化的背景下，我们的立法 孟凡超、张静著：空间权法律问题研究，载当代法学，2 0 0 3 年第2 期，第6 0 一6 1 页。 王卫国著：中国土地权利研究，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年5 月版，第2 2 4 页。其中 将空间权称为空中权和地下权。 1 8 支付费用是空间地上权人的主要义务。 三、空间地上权的设定 我国地表上下空间的所有权属于国家。国家作为空间所有者，可以比照土地 使用权划拨或出让的方式，通过法律规定的方式和程序，将空间这一新型的物权 客体，划拨或者出让给公民、法人及其他组织使用。非空间所有人由此获得空间 地上权。空间虽然由国家所有，但是对空间的使用主要是非所有人。因此，空间 地上权的主体是除所有人以外的公民、法人和其他组织。在我国，土地使用权的 取得方式有行政划拨和有偿出让，基于此，我国空间地上权的取得也可以采取这 两种方式：( 1 ) 划拨方式。国家对为了公共利益的需要使用空间的，如为了国家 利益和国防利益使用空间，或者基础设施和公益事业使用空间及国家重点扶持的 能源、水利、交通等项目使用空间，可以通过无偿划拨的方式设定空间地上权。 ( 2 ) 出让方式。国家作为空间的所有者，也可以通过出让的方式将空间地上权 有偿转让给空间地上权人。出让可以通过采取招标、协议、拍卖等方式进行。空 间地上权一般应以有偿出让方式为主。关于土地使用权的出让，我国宪法第 2 条第4 款规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让 。我国物权法第 1 3 7 条也规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。 而土 地管理法、城市房地产管理法及城镇国有土地出让与转让条例等法律法 规进一步对国有土地使用权的出让制度作出明确规定。笔者认为，我国空间地上 权可以类推