（民商法学专业论文）论重复抵押中抵押权的行使.pdf

重庆大学硕士学位论文 中文摘要 摘要 随着市场经济的发展，市场主体为扩充融资途径增强融资能力，常常以其财 产设定多个抵押权向外界融资，这样同一财产上存在多个抵押权的重复抵押现象 成为普遍。我国物权法对重复抵押中抵押权的行使规定得较为笼统，并未就 重复抵押中各种情况的出现对抵押权行使的影响做具体的规定，本文因此详细论 述了重复抵押中抵押权的行使。 我国担保法虽允许重复抵押。但禁止溢价的重复抵押，新颁布的物权 法取消了这项禁止性的规定。笔者在第一部分就重复抵押存在的合理性以及其 效力展开了论述，认为根据抵押权的性质、抵押权实行的或然性以及设立抵押权 当事人意思表示的有效，重复抵押的存在是合理有效的。 本文第二部分从重复抵押中抵押权行使的规则展开，认为在处分抵押物时应 遵循一般抵押权行使的规则，在分配抵押物所得变价金额时，不动产重复抵押中 各抵押权应依不动产登记簿上登记的顺位先后优先受偿，动产重复抵押中己登记 的先于未登记的受偿，未登记的按照债权比例受偿。 抵押权在行使前可能会因抵押权的消灭、让与或抛弃而对重复抵押中抵押权 的行使构成影响。因此，本文第三部分详细论述了重复抵押中抵押权发生变动后， 各抵押权应该怎样行使。 抵押权的顺位作为抵押权的程序性权利对重复抵押中抵押权的实现有着重要 意义，抵押权顺位的变动对重复抵押中抵押权行使的影响很大。因此，本文第四 部分就抵押权顺位对抵押权行使的影响展开论述，分别就抵押权顺位的让与、抛 弃和变更后各抵押权的行使作了详细的分析。 实践中还会出现重复抵押中存在共同抵押的情况。因此，本文最后论述了重 复抵押中存在共同抵押时各抵押权的行使，认为当共同抵押未就各抵押物担保债 权的份额明确约定的，共同抵押权入的债权额，应按抵押物的相应价格分配，再 按照比例从各抵押物中优先受偿，若共同抵押权人仅就部分抵押物行使抵押权全 部受偿的，顺序在后的抵押权人代位取得共同抵押权人在其他抵押物上的顺位。 关键词：重复抵押，抵押权的行使，顺位，共同抵押 重庆大学硕士学位论文英文摘要 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to f m a r k e te c o n o m y ，e n t i t i e si nm a r k e t 蛔u e n f l ys e ts e v e r a l h y p o t h e c s0 nt h es a m eo b j e c ti no r d e rt oe x p e n dt h ea p p r o a c ho ff i n a n c i n g s ot h e p h e n o m e n o nt h a ta no b j e c th a ss e v e r a lh y p o t h e c si sc o m m o n i nt e r m so fe x o r c i s i n g h y p o t h e c , t h er e g u l a t i o no fr e a ll a wi n 咄c o u n t r yi sa b s t r a c ts ot h i sa r t i c l ee x p o u n d t h ee x e r c i s i n go f m u l t i p l e h y p o t h e c s t h em u l t i p l eh y p o t h e c sw h i c he x c o c dt h eo b j o a sv a l u ei sf o r b i d d e na c c o r d i n gt o o u a r a n t yl a w , b u tr e a ll a wh a sa b o l i s h e dt h i sp r o v i s i o n i np a r t1t h ea u t h o rd i s c u s s e d t h er a t i o n a l i t ya n dv a l i d i t yo f m u l t i p l eh y p o t h e c s b e c a u s et h e r ei sac o m p e t i t i v er e l a t i o n s h i pa m o n gm u l t i p l eh y p o t h e c s , p a r t2i s a b o u tt h er u l ew h i c ht h e s eh y p o t h e c ss h o u l df o l l o w o nd i s t r i b u t i n gt h ep r o c e e d so f t h e h y p o t h e c a t e dp r o p e r t y , i ft h em u l t i p l eh y p o t h e c sh a v eb e e ns e to nr e a lp r o p e r t y , t h e p r i o r i t ys e q u e n c eo f l i q u i d a t i o nf o rh y p o t h e c si sd e t e r m i n e db yt h er e g i s t r a t i o no r d e r ；, i f t h em u l t i p l eh y p o t h e c sh a v eb e e ns e to nc h a t t e l s ，r e g i s t e r e dh y p o t h e ch a sp r i o r i t yo v e r u n r e g i s t e r e do n e sa n dt h el i q u i d a t i o nf o rt h eu n r e g i s t e r e dh y p o t h e c si sd e t e r m i n e db y t h ep r o p o r t i o no f c r e d i t o r s r i 霉她 t h ee l i m i n a t i o n , a s s i g n m e n te n da b a n d o n m g n to fh y p o t h e cb e f o r ee x o r c i s i n go f h y p o t h e ch a v ee f f e c to no t h e rh y p o t h e c s e x e r c i s i n g i np a r t3 ，t h ea u t h o rd i s c u s s e dh o w t oe x e r c i s eh y p o t h e ci f t h eh y p o t h e c sh a sb e e na l t e r e d a sar i g h to fp r o c e d u r e ，t h eo r d e ro fh y p o t h e ci se s s e n t i a lt ot h ee x e r c i s i n go f h y p o t h e ca n dt h ea l t e r n a t i o no f t h eo r d e rw i l la f f e c tt h ee x e r c i s i n go f h y p o t h e c s p a r t4 h a sa n a l y z e dt h ee f f e c to ft h ea s s i g n m e n la b a n d o n m e n ta n da l t e m a t i o no ft h eo r d e ro n t h ee x e r c i s i n go f h y p o t h e c t h ee n do ft h i sa r t i c l eh a sd i s c u s s e dt h ee x e r c i s i n go fh y p o t h c cw h e naj o i n t h y p o t h e ce x i s t si nm u l t i p l eh y p o t h e c k e y w o r d s ：m u l t i p l eh y p o t h e c s ，t h ee x e r c i s i n go fh y p o t h e c , h y p o t h e co r d e r ，j o i n t h y p o t h e c 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取 得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得重庆太堂 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本 研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：签字日期：年月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解重废太堂有关保留、使用学位论文的 规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许 论文被查阅和借阅。本人授权 重废太堂可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段 保存、汇编学位论文。 保密() ，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密() 。 ( 请只在上述一个括号内打“”) 学位论文作者签名： 导师签名：万彳l 以冈 签字e t 期：年 月日签字日期：年月e t 重庆大学硕士学位论文引言 引言 由于抵押权不移转抵押物占有的特性以及抵押财产特别是不动产价值的多用 性，使实践中重复抵押成为普遍现象。为维护抵押权人的利益，重复抵押中抵押 权的行使须遵循相应的规则。但我国物权法对此规定得较为笼统，而实践中 会有各种情况的出现，从而影响抵押权的行使。例如抵押权的变动，抵押权顺位 的处分等都会对各抵押权的行使产生影响，而物权法并未对此作明确的规定。 因此，笔者在通过对抵押权基本性质的分析以及对大陆法系国家相关制度的比较， 就重复抵押中各抵押权行使的一般规则与特殊情况展开论述。 重庆大学硕士学位论文1 重复抵押的效力 1 重复抵押的效力 重复抵押是指债务人以同一抵押物向数个债权人设定抵押，致使该抵押物上 存在着多个抵押权。回我国担保法第3 5 条规定：骶押人所担保的债权不得超 过其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可 以再次抵押，但不得超出其余额部分。”从担保法的此条规定可以看出，其允 许重复抵押，但禁止溢价的重复抵押。但从抵押权的性质以及当事人意思表示的 内容来看重复抵押包括溢价的重复抵押都应是有效的。法律不应该禁止。 1 1 从抵押权的性质看重复抵押存在的合理性 第一，抵押权是一种价值权，其以抵押物的交换价值为支配标的，而非抵押 物本身，其并不转移标的物的占有，则设定数抵押权于同一财产上已有可能。同 时，财产价值的多用性，决定了同一财产上可为数项债权提供担保而设定数项抵 押权。由于财产的价值是变动的而不是固定的，能确保抵押权实现的是实行抵押 权时抵押物的价值，而不是设定抵押权时抵押物的价值。因此，为保障抵押权的 实现，禁止超出设定时抵押物价值的抵押权是不合理的，事实上在设定时也根本 不存在溢价，因为抵押物的价值并未确定。并且由于抵押物的价值是变动的，即 使设定时抵押物的价值不低于担保债权的价值，但到抵押权实行时可能因抵押物 价值的滑落而使该抵押物的价值低于担保债权的价值，若规定超出价值的重复抵 押无效，则无法解释设立时抵押有效而实行时无效的矛盾。 第二，抵押权实行的或然性也表明重复抵押包括溢价的重复抵押是合理的。 抵押权是为担保债权的实现而设定的一项物权，抵押权人具有债权人和物权人的 双重身份，其在债务人届期不履行债务时，可直接支配抵押物的交换价值而优先 受偿。由于抵押权仅在债务人不履行债务时才有行使的可能，因此抵押权是一项 向将来的权利。同时，债务人届期不履行债务也仅是一种可能，在抵押权设定以 后，抵押权会因债务的清偿而消灭，抵押权人也可能放弃抵押权以消灭抵押权而 不行使。 l 。2 当事人意思表示的有效决定重复抵押是有效的 抵押权的设定往往都是依法律行为而设，需抵押人与抵押权人签订抵押合同。 抵押权的物权性质决定其成立属于物权的变动，需进行公示使他人得以知晓该抵 押物上存在抵押权。因此，抵押权人须与抵押人签订抵押合同并办理抵押登记， 。常宇，论重复抵押，载清华大学学报( 哲社版) ，1 9 9 9 ( 2 ) 2 重庆大学硕士学位论文1 重复抵押的效力 抵押权人方才取得抵押权。由于重复抵押中不动产上的各抵押权均需办理登记， 并且不动产登记是公开的，因此后次序的抵押权人对抵押物上己设定的抵押权是 知情的。作为一个具有民事行为能力的理性人其在知晓抵押物上的负担而自愿与 抵押人达成设定抵押权的合意，其意思表示真实、自由。根据意思自治的原则， 对于当事人之间订立的合同的效力只要其不损害国家利益、社会利益以及第三人 的利益，法律没有必要作出干预，其效力取决于当事人的意思表示。并且根据物 权之间的相互效力，同一种类的物权依登记的先后决定其效力的优劣，故后次序 抵押权的设立并不影响先次序抵押权人的利益。另，后次序抵押权人由于其抵押 权的实现有一定的风险，其会通过提高利息、要求债务人提供其他担保等来保护 自己债权的实现。因此法律自无禁止重复抵押的必要，若对其禁止既不利于物的 利用，也有害个人自由。 我国新颁布的物权法第9 9 条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的， 拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿”该条规定也表明我国法律 允许重复抵押，由于物权法未限制抵押物的价值不得超出担保债权的价值， 根据后法优于前法的原则，应认为重复抵押包括溢价的重复抵押都是有效的。 虽然物权法规定了重复抵押，但对重复抵押中各抵押权的行使规定得较 为笼统，而重复抵押中不同情况的出现对抵押权的行使有所不同，故还需制定更 为具体的制度对其进行解释，本文就此展开论述。 重庆大学硕士学位论文2 重复抵押中抵押权行使的一般规则 2 重复抵押中抵押权行使的一般规则 抵押权的行使是指在债权己届清偿期而债务人不履行债务时，抵押权人处分 抵押物优先受偿的行为。o 由此可知，抵押权的行使包括两部分：即处分抵押物和 对抵押物处分所得变价金额优先受偿。 重复抵押仅是同一财产上设定有多个抵押权，其抵押权的性质与一般抵押权 并无二致，故其抵押权的行使中处分抵押物须遵循一般抵押权的行使规则。同时， 由于数抵押权存在同一财产上，各抵押权行使的目的都在于对抵押物处分所得价 金优先受偿以保障债权的实现，但一抵押权的优先受偿会影响其他抵押权人的利 益，因此重复抵押中抵押权行使时对变价金额的优先受偿还须遵循各抵押权关系 的处理规则。 2 1 抵押权行使的一般规则 2 1 1 抵押权行使的条件 抵押权人行使抵押权以债权已届清偿期而未受清偿为要件。因为，抵押权设 立的目的在于担保债权受偿。若担保的债权未届清偿期而允许抵押权人行使抵押 权，将损害债务人依法应当享有的期限利益。但也有两种特殊情况：第一，债权 虽已届清偿期，但债务人享有法定抗辩权的，如同时履行抗辩权、不安抗辩权、 不可抗力事由等，并因而拒绝履行或者迟延履行的，债务人不得行使抵押权。第 二，债权虽未届清偿期，但根据法律的特别规定，抵押权人也可提前行使抵押权。 法律规定抵押权的行使必须以债权已届清偿期为前提是为保护债务人的期限利 益，但在有些情况下，若保护债务人的期限利益将使抵押权人的利益无法实现。 如债务人已被破产宣告，若等到债权到清偿期抵押权可能因债务人己注销或财产 己分配而无法行使。我国企业破产法第4 6 条规定：“未到期的债权，在破产 申请时视为到期。依据该条规定，即使债权未届清偿期抵押权也可以行使。 另，为使抵押权人积极行使权利，防止其滥用抵押权，我国物权法第2 0 2 条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院 不予支持。” 2 。l 。2 抵押权行使的范围 押权行使的范围，也就是抵押权效力所及的抵押物的范围，除当事人特别约 定的抵押物外，还包括从物、从权利、孳息、因抵押物灭失所得到的赔偿金等。 。孙宪忠物权法，社会科学文献出版社2 0 0 5 年版，第2 9 4 页 。孙宪忠。物权法) ，社会科学文献出版社2 0 0 5 年版，第2 9 4 页 4 重庆大学硕士学位论文 2 重复抵押中抵押权行使的一般规则 2 1 3 抵押权行使的方法 物权法第1 9 5 条规定：馈务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实 现抵押权的情形，抵押权人可以协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财 产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵 押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。呵见抵押权行使的方法主要有三 种： 第一，以抵押物折价。以抵押物折价是指当事人订立合同约定由债权人取得 抵押物的所有权。这种抵押权行使的方式不得损害其他抵押权人的利益。 第二，变卖抵押物。变卖抵押物是以协议的方式将抵押物出售于第三人，并 以变卖的价金优先受偿，这种方式主要适用于抵押物为限制流通物的情形，由有 关部门收购抵押物。 第三，拍卖抵押物。拍卖是以公开竟价的方式，将特定物品或财产权转让给 最高应价者的买卖方式。拍卖因能够使抵押物的变价公开、公平、使抵押权人和 抵押人的利益得到充分保护，所以各国都把拍卖作为行使抵押权的最基本的方式。 拍卖分为协议拍卖和强制拍卖，前者由当事入自愿委托拍卖人拍卖，后者为申请 法院进行拍卖。o 2 2 重复抵押中各抵押权行使的相互关系 抵押权的行使意味着抵押物交换价值的变现，各抵押权人对抵押物的权利变 为对交换价值的优先受偿。多个抵押权入之间关系的处理规则决定了各抵押权入 在行使抵押权时对抵押物交换价值的分配规则。 当一个物上存在两个以上内容或性质相同的物权时，各物权的实现采取成立 在先者享有优先权的原则。根据这一原则，同一标的物上有两个以上抵押权时， 设定在先的抵押权绝对优先实现，后续设定的抵押权只能在设定在先的抵押权实 现之后，才能主张自己的权利；成立在后的抵押权，不得有妨害成立在先的抵押 权的内容，比如设定在后的抵押权，抵押人与抵押权人约定有妨害设定在先的抵 押权的行为，即使行为没有法律禁止的其他情节，依法对设定在先的抵押权人也 是无效的。圆如果后顺位的抵押权所担保的债权清偿期较早于先顺位的抵押权所担 保的债权清偿期，则后顺位的抵押权实现时，对于抵押物变现的价款必须为前顺 位的担保债权留存相应的数额，自己仅得在留存后的余额内优先受偿。 由于抵押权成立的标准依不动产和动产而有所不同，使得不动产重复抵押与 动产重复抵押中抵押权行使的规则亦有所不同。 o 孙宪忠，物权法，社会科学文献出版社2 0 0 5 年版，第2 9 5 - 2 9 6 页 。孙宪忠，中国物权法总论，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 6 页 重庆大学硕士学位论文 2 重复抵押中抵押权行使的一般规则 2 2 1 不动产重复抵押中各抵押权行使的规则 不动产重复抵押中各抵押权成立的先后构成抵押权的顺位，故各抵押权之间 的优先效力是依顺位确定的。顺位是指某个不动产物权在不动产登记所记载的一 系列权利所构成的顺序中占有的位置，不动产因为具有多用性和很高的价值，所 以这些权利可以同时存在于不动产登记薄上，而且这些权利在不动产登记薄上排 列为整齐的顺序，其中每一个权利所占据的位置，就是该权利的顺位。在不动产 上设定一项抵押权，就必须考虑到不动产物权上有无其他的抵押权或者他项权利 的存在，因为一项不动产物权上在设定两个以上的抵押权时这些权利的实现必然 存在着实现的先后顺序。顺位对抵押权的实现有着程序性权利的重要意义，顺位 优先的抵押权享有比后续顺位优先实现的权利，所以顺位权是不动产抵押权的次 序权，或者程序权，优先顺位的抵押权对后续顺位的抵押权有绝对排斥的效力， 这一效力表现在两个方面：l ，优先顺位的抵押权优先实现，后续顺位的抵押权只 有在优先顺位的抵押权实现之后才能有实现的机会；2 、后续顺位的抵押权不得登 记有妨害优先顺位抵押权的内容，否则这些内容无效。 顺位的确定原则。各抵押权之间的效力以成立在先的具有优先效力，不动产 抵押权的顺位也是依抵押权成立的先后建立的，而对于成立在先的标准，大陆法 系国家中有两种立法例。以法国，日本为代表的公示对抗主义，另一种是以德瑞 为代表的公示要件主义。公示对抗主义指的是在以法律行为为根据发生物权变动 时，物权变动直接以当事人的意思表示生效，不动产登记和动产的交付只发挥证 明该项变动的作用的立法体例。由于不动产登记和动产的交付能够证明物权变动， 所以立法上可以发挥使物权的取得人对抗其他取得人的结果。留依公示对抗主义， 重复抵押中各抵押权自抵押人与抵押权人签订的抵押合同生效时成立，各抵押权 的顺位也相应地依抵押合同生效时间来确定，抵押权的登记只是该项抵押权成立 的证明罢了。公示要件主义，指物权的公示在物权变动中作为必要条件的立法例。 依公示要件主义，抵押权的成立除抵押入与抵押权入签订抵押合同外还需要按照 法律的规定进行公示，抵押权方可成立。 不动产由于抵押权以登记为公示方式， 依照该立法例，重复抵押中各抵押权的成立应以登记确定，各抵押权的顺位应该 依照登记的先后确定，对同一权利有数人提出登记申请时，以登记机关收到申请 的时间先后决定登记的顺序。 由于抵押权是一种物权具有绝对性，不需要他人意思的介入权利人可依自己 的意思独断地行使其权利；抵押权具有排他性，抵押权人的意思表示发生排斥他 。孙宪忠，中国物权法总论，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 2 7 页 。孙宪忠。中国物权法总论，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 8 1 页 。孙宪忠，中国物权法总论，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 8 1 页 6 重庆大学硕士学位论文 2 重复抵押中抵押权行使的一般规则 人的效果。因此，必须将该意思表示予以公开展示，以期让当事人及其相关利害 关系人予以知晓，从而使得物权变动的排他性成为正当。依公示对抗主义，后续 抵押权人可能对其前是否成立有抵押权无从知晓，而在公示要件主义中第一顺位 抵押权之后的抵押权人均是在知晓前顺位抵押权的存在而自愿接受的，即使后成 立的抵押权实现有风险，抵押权人自愿承担不利后果，也属风险自负。依公示对 抗主义，未登记的先次序抵押权成立只是不具对抗力，但实际上没有对抗力的抵 押权其效力是很受影响的。我国物权法第1 9 9 条规定：“同一财产向两个以上 债权人抵押的，拍卖变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：抵押权已登记 的，按照登记的先后顺序清偿：顺序相同的，按照债权比例清偿。”同时，物权 法第1 8 7 条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者 正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。，表明我国 对不动产抵押权设定采登记要件主义，其抵押权相应的顺位便以登记确定。 2 2 2 动产重复抵押中各抵押权行使的规则 由于顺位制度主要是不动产物权( 包括准不动产) 的法律制度，一般的动产物权 均不以登记为抵押权设立的要件，登记仅具有对抗作用，因此同一动产上设立的 多个抵押权均以抵押合同生效时抵押权成立。但是由于动产抵押不以占有为要件， 使其不以一般动产物权以占有的交付为公示手段，各抵押权设立的先后利害关系 人无从知晓，故以抵押合同生效的先后确定各抵押权优先的标准不具正当性，易 导致抵押人与抵押权人串通损害其他抵押权人的利益。故对动产重复抵押中各抵 押权对抵押物变价金额应按照比例清偿，而非依抵押权成立的先后确定优先受偿 的标准。由于己登记的动产抵押权具有公示效力而有对抗力，故其应优先于未登 记的抵押权受偿。 7 重庆大学硕士学位论文3 重复抵押中抵押权的变动对各抵押权行使的影响 3 重复抵押中抵押权的变动对各抵押权行使的影响 实践中，因为不动产的价值较大，且不动产物权公示的公信力是由国家的登 记赋予，因此在不动产上设定重复抵押较为多见，故下文的论述仅就不动产的重 复抵押展开。 3 1 抵押权因担保债权受清偿而消灭的后顺位抵押权次序升进 根据抵押权的附随性，担保债权的全部清偿将导致抵押权的消灭。在重复抵 押中某一顺位的担保债权因清偿而消灭的，其本身抵押权已消灭自无行使的可能。 根据顺位优先的原则，其对前顺位抵押权自不构成任何影响，但对于后顺位抵押 权的影响有次序升进主义和次序固定主义两种立法例。 次序升进主义是指抵押权设定以后，先次序的抵押权消灭时，后次序的抵押 权因先次序抵押权的消灭而依次递升其次序。 如第一次序抵押权消灭时，第二次 序抵押权递升为第一次序抵押权，第三次序抵押权上升至第二次序抵押权，依次 类推。此种立法最早起源于罗马法，先次序担保权消灭时，后次序担保权当然且 即时升进其次序为一般之原则， 后为法国和日本等国采纳。在日本立法中，成立 在后的抵押权当然不能申请为次序在先，而在先成立的抵押权，也不能申请为后 次序的抵押权，当先次序抵押权消灭时，原则上在后次序的抵押权当然升至先次 序。从而次序在先的抵押权如果已经消灭，即使没有注销登记，次序在后的抵押 权人仍然可以对次序在先的抵押权人请求注销其登记。在我国台湾地区台湾民 法典对抵押权的次序究竟是采用次序升进原则还是采取次序固定原则没有作出 明确的规定，但根据台湾土地登记法第1 3 1 ，1 3 3 条的规定，即先次序的抵押 权消灭但没有注销其登记时，在后次序的抵押权人可以单独申请注销其登记。实 际上均按照抵押权的次序升进主义处理问题，理论上通常认为台湾民法采取抵押 权的次序升进主义。 次序固定主义即先次序的抵押权消灭时，后次序的抵押权仍然固定于原来的 次序而不递升。德国，瑞士民法采取此立法例。德国普通法曾固定抵押权的次序 升进主义，抵押权人对抵押物的全部行使权利，次序在先的抵押权优于次序在后 的抵押权受偿，但是，次序在先的抵押权消灭时，次序在后的抵押权自动升进次 序，使得次序在后的抵押权人取得已经消灭的次序在先的抵押权人的地位。抵押 权的次序升进主义对抵押设定人有失公允，次序在后的抵押权人因顾虑其受偿危 。史尚宽，物权法。1 9 7 9 年版，第2 5 4 页 。史尚宽。物权法，1 9 7 9 年版，第2 9 6 页 。粱慧星，中国物权法研究) ( 下) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第8 6 7 页 重庆大学硕士学位论文 3 重复抵押中抵押权的变动对各抵押权行使的影响 险，多对债务人附加其他的苛刻条件，以降低其债权受偿风险，但在先次序抵押 权消灭时，后次序的抵押权次序升进使得后次序的抵押权人取得不应由其取得的 利益。因此，为防止这种事情的发生，德国民法以所有人抵押权的取得制度，固 定抵押权的次序而实行抵押权的次序固定主义，依照德国民法典第1 1 6 3 条第 一款规定：馈权消灭时，所有人取得抵押权。抵押物的所有人继受已经消灭的抵 押权的次序，后次序的抵押权因劣后于所有人抵押权而固定；同理，债权人抛弃 抵押权时，所有人取得抵押权，后次序的抵押权仍然固定于原来的次序上。瑞士 民法典第8 1 4 条规定：“同一土地设定若干顺序不动产担保权的，如一顺序担保 权消灭时，其后位的不动产担保债权人无请求升位的权利。 次序固定原则与抵押权功能的关系及意义。先顺位抵押权消灭时，后顺位抵 押权的次序固定主义与抵押权功能密切相关。随着市场经济的发展，抵押权由保 全抵押权逐渐向投资抵押权演进和推移。保全抵押权是以确保债务的履行为其主 要目的，所以此项抵押权作为债权的从权利而存在，其在机能上仅作为保全信用 的手段，确保债权人能取得应获得的财产价值。保全抵押权因其从属于担保债权 的特性决定其无法成为个别独立的权利于交易市场上流通。投资抵押权即支配和 把握不动产的交换价值并使之在市场上辗转流通的，以媒介投资者投资为目的的 抵押权。投资抵押权对抵押权的附随性予以缓和与否定，使其可能脱离担保的债 权而独立存在，作为金融交易的客体进入市场，以利于实现抵押权的证券化。投 资抵押权由于其相对于担保债权的独立性决定其并不受担保债权成立消灭等的影 响，故而担保债权的消灭并不必然导致抵押权的消灭，后顺位的抵押权并不因先 顺位抵押权消灭而当然升进。依学者的见解实行抵押权的次序固定原则，具有两 个显著的意义：第一，抵押权的次序固定原则是对抵押权的抽象化原则的进一步 确认。抵押权的次序固定，表明各抵押权所支配的标的物的交换价值确定不变， 先次序抵押权所担保的债权虽因清偿而消灭，但抵押权支配的交换价值仍然存在， 这为先次序抵押权提供了可以继续独立存在而不消灭的基础，这也是抵押权证券 化的先决条件之一。第二，抵押权的次序固定原则为所有入抵押权制度提供了存 在的空间。先次序抵押权担保的债权消灭的，该抵押权并不消灭，无异于该抵押 权为抵押物的所有人的利益而存在，实则承认所有人可以在自己的所有物上设定 以自己为抵押权人的优先次序抵押权。此外，抵押权的次序固定原则具有保护一 般债权人以及防止后次序抵押权升进次序而取得不当得利之功效。园 次序固定原则的缺陷： o 粱慧星，中国物权法研究( 下) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第8 6 6 页 。谢在全，抵押权次序升进原则与次序同定原则载台湾本土法学杂志，2 0 0 0 年2 月第7 期 。谢在全，抵押权次序升进原则与次序固定原则载台湾本土法学杂志，2 0 0 0 年2 月第7 期 。粱慧星，中国物权法研究( 下) ，法律出版社1 9 9 8 年版第8 6 7 页 9 重庆大学硕士学位论文 3 重复抵押中抵押权的变动对各抵押权行使的影响 第一，不符合抵押权的从属性。按民法学说，从属性是抵押权的一般特性， 即抵押权是为担保债权的受偿而设定或者发生的物权，具有从属于被担保债权的 属性。即使在采次序固定主义的德国，其对具有独立性可流通的抵押权与具有从 属性的保全抵押权也是分别规定的。而我国物权法第1 7 9 条明确规定抵押权 为“为担保债务的履行”表明我国所认可的抵押权仅为保全抵押权，因此被担保的债 权为主权利，抵押权为从权利它随着被担保债权的产生而产生，随着其处分而处 分，并随其消灭而消灭。基于此，当先次序的抵押权所担保的债权因为某种原因 消灭后，先次序抵押权当然随之消灭，后次序抵押权升进似乎为理所当然。虽然 近代有投资抵押权的存在，突破了抵押权的从属性而独立存在，但这并不是抵押 权的本质特性，不宜作为一般原则来处理。 第二，有违抵押权的不可分性。抵押权的不可分性是指在抵押担保的债权获 得全部清偿前，抵押权人得就抵押物的全部行使权利。抵押权不因抵押物的分割 或者让与、被担保债权的部分清偿、分割或者让与而变化，抵押权人仍得就担保 物的全部行使权利以担保债权的全部。根据抵押权的不可分性，重复抵押中各抵 押权的效力均及于抵押物的整体，仅在行使抵押权时各抵押权入对变价金额的分 配有先后之分。次序固定原则以先次序抵押权支配的交换价值和后次序抵押权支 配的交换价值对抵押物的交换价值进行分割以固定抵押物的交换价值，违反抵押 权人可对抵押物的全部行使抵押权的固有权利，也违反抵押物的交换价值可变动 的现实。 第三，不利于抵押入对抵押物交换价值的充分利用。先次序抵押权因为债务 人履行债务而消灭，由于先次序抵押权有消灭的可能，使得后次序抵押权人信赖 其抵押权的实现机会( 有可能升进抵押权的次序) ，与抵押人发生交易关系。若实行 抵押权的次序固定，后次序抵押权人因为先次序抵押权的次序永久固定，会降低 利用抵押权担保的信心而不愿接受后次序担保，以致影响抵押人利用抵押物的交 换价值融通资金的能力。o 有人认为次序升进原则相对于次序固定原则存在两大缺点：即( 1 ) 、后顺位的 抵押权人可能会获得不当得利。因为后次序抵押权人是在先次序抵押权已经存在 的情况下设定抵押权的，其对于将来标的物卖得价金，应先由先次序抵押权人受 偿，自己对只能受偿剩余价值的情况完全知悉，并在预料之中，因此他们往往通 过规定苛刻的条件如高利息、高违约金等来降低风险。如果先次序抵押权消灭时， 后次序抵押权当然升进将使得后次序抵押权人获得原来所未能支配的担保价值， 有获得不当得利的嫌疑。( 2 ) 、不利于实现抵押权的独立化和抵押权的融资。所有 人抵押和抵押权的证券化使得具有独立性的抵押权在市场流通中有着重要作用。 噢慧星，中国物权法研究，( 下) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第8 6 8 页 1 0 重庆大学硕士学位论文3 重复抵押中抵押权的变动对各抵押权行使的影响 抵押权的独立性意味着抵押权顺位的固定，顺位移动会导致抵押权所体现的利益 不稳定，出让人和受让人不能对抵押权担保交易为合理预期，抵押权流通中的安 全将因此受到损害。同时，本来在先顺位抵押权消灭后，抵押物所有人可以取得 抵押权以获得融资，但顺位升进剥夺了抵押物所有权人的这种机会。o 笔者认为，采用次序升进主义，上述两项缺点其实是不存在的。( 1 ) 、对于后 次序抵押权人规定的苛刻条件，由于后次序抵押权人抵押权的实现本身存在风险， 抵押人为这种风险接受更为苛刻的条件是对风险的对价，并无不当得利之理。( 2 ) 、 对于不利于抵押权融资这点，次序升进原则中亦可用特殊制度予以克服，如通过 在先登记表明该抵押权顺位的保留。由于抵押权的证券化在我国尚不具有现实性， 以抵押权的次序固定作为尚不具有现实性的抵押权证券化的先决条件之一实为不 妥。 因此，当先次序抵押权因担保债权受清偿而消灭的，后次序抵押权宜采次序 升进主义为一般原则。如第一顺位的抵押权因清偿而消灭的，第二顺位的抵押权 上升为第一顺位，如果第二顺位抵押权先被清偿的则第二顺位以后的抵押权依次 升进。对于抵押权因担保债权被撤销、无效等原因消灭的，对其他抵押权的影响 与清偿效果相同。 3 2 重复抵押中存在所有人抵押权时对抵押权行使的影响 3 2 1 所有人抵押权概述 所有入抵押权者，谓所有人于自己所有物上存在之抵押权而言。原则上，抵 押权只能存在于债务人或者第三人提供的担保物上，因此，抵押权是存在于他人 所有的动产或不动产的担保物权。所有人抵押权是存在于所有人自己所有的物上， 构成了抵押权的特例。所有人抵押权可分为两种：1 、原始的所有人抵押权。所有 人在自己所有的物上为自己设定的抵押权，该所有人抵押权自始为所有人的利益 而存在。2 、后发的所有入抵押权。原为他入设定的抵押权，抵押物因法定原因而 归属于抵押权人，抵押物所有人在该抵押物上继续保有的抵押权。所有人抵押制 度起源于古罗马法。古罗马法注重保护债权人的利益，严格遵守抵押权的附随性， 但同时也承认，在同一抵押物上存在数个抵押权时，先顺位抵押权与所有权发生 混同，有必要设立所有人抵押作为例外制度，以防止后顺序的抵押权递升次序获 得不当得剩而损害所有人的利益。 受罗马法的影响，法国、德国等大陆法系国家 的法律相当程度上继承了古罗马法的所有人抵押制度。但各国民法存在着较大的 。吴艳，抵押权的次序研究，c n k i ，第2 9 页 。谢在全，民法物权论( 下册) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第7 4 9 页 。粱惹星中国物权法研究( 下) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第9 2 4 页 重庆大学硕士学位论文3 重复抵押中抵押权的变动对各抵押权行使的影响 不同，德国民法在继承古罗马法的所有人抵押时，不仅扩充了所有人抵押的适用 范围，而且还创设所有人在自己的物上为自己的利益设定抵押权的制度。依德国 民法所有人抵押分为两种：一为原始的所有人抵押，即所有人为自己于自己所有 物上设定自己抵押权或为未成立的债权设定抵押权，其抵押权自始属于所有人； 二为后发的所有人抵押，即于抵押权成立后，因混同或其它原因而发生的所有人 抵押。原始的所有人抵押是德国民法特有的制度，这与其实行物权行为的无因性 和独立性相吻合，使抵押权可以独立存在，可以发行土地抵押证券，或将土地抵 押权作为直接投资纳入流通，因此此种所有人抵押并不具有普遍性。就目前各国 的立法看。大多强调抵押权的附随性，不允许抵押权脱离债权单独存在，因此多 不采用原始的所有人抵押。日本民法规定的所有人抵押具有特殊性，即所有人抵 押的范围以抵押权和所有权混同为限。我国台湾地区民法和日本民法相同，将所 有人抵押的适用范围也限制在混同的情形。瑞士有空白担保制度即同一不动产上 设定先后次序不同的数个抵押权，在先次序的抵押权消灭后，后次序的抵押权不 能升进次序，而必须保留空白的担保位置，不动产所有人可以利用该空白的担保 位置，设定另一个新的抵押权。例如瑞士民法典第8 1 4 条第2 款规定：优先 的不动产担保债权受清偿后，得设定另一不动产担保权。加我国关于担保法) 若干问题的解释规定：“同一财产向两个以上的债权人抵押的，顺序在先的抵押 权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在 后的抵押权。”表明我国仅承认所有权与抵押权发生混同的所有人抵押权制度。 3 2 2 所有权与抵押权发生混同的所有人抵押权对各抵押权行使的影响 我国并不实行抵押权的次序固定主义，不能如同德国，瑞士民法那样普遍实 行所有人抵押权制度，以避免后次序的抵押权升进次序，但又不能不考虑抵押权 和所有权发生混同时的抵押权人利益的维护。抵押权与所有权发生混同时，若使 抵押权归于消灭，且递升后次序的抵押权人的次序，等于牺牲了所有权的利益。 对于所有人抵押因为抵押权和所有权发生混同而成立的，其并不必然导致债权与 债务的混同。当抵押人为债务人时，抵押权人因为继承取得抵押物的所有权，或 抵押人因继承或受让而取得抵押权，均发生抵押权所担保的债权与债务混同的结 果。在抵押权和所有权发生混同的其他情形下，债权债务均不发生混同。回 在债权与债务混同的情况下成立保有债权的所有人抵押权。对于保有债权的 所有入抵押权，根据抵押权对担保债权的附从性，因为抵押权所担保的债权仍然 存在，所有人抵押权的效力与普遍抵押权效力并无不同，该抵押权人仍可依其原 顺位行使抵押权，后顺位抵押权的行使与未发生混同前并无不同。 o 吴艳，抵押权的次序研究，c n k i ，第3 1 3 2 页 。粱慧星，中国物权法研究) ( 下) 法律出版社1 9 9 8 年版，第9 2 9 页 1 2 重庆大学硕士学位论文3 重复抵押中抵押权的变动对各抵押权行使的影响 在债权与债务不发生混同的情况下成立不保有债权的所有人抵押权。因为没 有被担保债权的存在因此没有所有人抵押权行使抵押权而优先受偿的问题，所有 人抵押权人自己不得行使抵押权。但其他抵押权人行使抵押权时。所有人抵押权 人可以就变价抵押物所得价金，依照其抵押权的先后次序保留所应当优先受偿的 金额，因此后顺位的抵押权人并不升进其次序，仍按原来的次序行使抵押权。 由此可见，在所有人抵押中抵押权与所有权发生混同的情况下无论是否保有 债权，所有人抵押权对抵押物相对于后顺位抵押权均有优先受偿的效力，阻止后 顺位抵押权人的次序升进，不同的是保有债权的所有人抵押权人其抵押权可行使， 而不保有债权的所有人的抵押权不得行使。 3 3 担保债权消灭后抵押权的顺位保留 依据次序升进的一般原则，抵押权所担保的债权消灭的，因抵押权是担保债 权的从权利故也相应消灭，后次序的抵押权人得升进其顺位并依其升进的顺位行 使抵押权。但由于在重复抵押中，第一顺位以后的抵押权的实现存在风险，银行 债权入往往不愿意接受这种风险的影响，只接受第一顺位抵押权。并且往往由于 向银行融资的数额也更大，也更有利于物的利用，事实中经常会出现这种情况： 债务人优先考虑的经营目的尚未实现，而其次的经营目的却实现了，但是为了优 先考虑的经营目的，债务人必须为其中的债权人建立先顺位的抵押权。比如，土 地的所有权人为不动产开发需要较高额的贷款，而银行又只接受第一顺位的抵押 权，为保证出借入的利益，他经决定以其土地为出借人设立第一顺位的抵押权。 但是在他尚未找到如此的出借人时，却找到了愿意为他的其他项目贷款的出借人。 为了不动产的开发，他就有保留其土地所有权所负担的第一顺位的抵押权的必要， 在第一顺位的抵押权所担保的债权受清偿时，其顺位不因清偿而消灭，而予以保 留，留待为将来的抵押权人。 我国虽未规定原始的所有入抵押制度，不承认所有入于自己物上设定所有入 抵押权，不允许抵押权消灭后抵押人自己取得该顺位，但为实际需要应承认抵押 人可以为未成立的债权设定抵押权，对已经消灭的担保债权为将来的债权人保留 其顺位，这便与原始的所有人抵押有所同。顺位的保留意味着后顺位的抵押权将 没有次序升进的权利，所有权人可能会存在再融资障碍的风险，但如果所有权人 愿意承受这种风险，并且后j l 顷位的抵押权人知晓自己的抵押权不能依先顺位抵押 权担保债权的消灭升进次序而接受抵押担保时，法律自无禁止的必要。但顺位保 留作为一种重复抵押中特殊的制度，须符合一定的条件方能达到顺位保留的效果。 顺位保留的条件：( 1 ) 作顺位保留的抵押权所担保的债权数额必须明确肯定。 。孙宪忠，中国物权法总论 ，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 3 0 页 重庆大学硕士学位论文3 重复抵押中抵押权的变动对各抵押权行使的影响 因为顺位保留是为未成立的债权设立抵押权，而非为自己设立抵押权，作为物权 特征之一本是特定人对特定物的特定支配关系，该顺位保留的抵押权必须数额特 定方能特定其对抵押物的特定支配关系，也只有特定才能对后顺位的抵押权人以 合理预期，让其判断自己抵押权实现的风险有多大，从而做出是否接受抵押担保 的决定。( 2 ) 保留顺位的意思，必须在不动产登记簿中登记。首先，顺位保留具有 物权成立的意义，故其必须符合物权成立的一般原则，根据不动产物权变动的登 记要件主义，该权利进行登记后方成立。其次，这是公示的必要。如果对顺位保 留不予登记便成立的话，后顺位的抵押权人对顺位保留无从知晓，其可能是依赖 其抵押权会因前顺位抵押权所担保的债权的消灭而升进次序从而得以实现债权而 与抵押人定约，若不进行登记会损害后顺位债权人的预期利益。( 3 ) 保留顺位的意 思须在后顺位抵押权成立前登记。如果准许抵押人于后顺位抵押权成立后保留已 消灭的抵押权的顺位，则必然会导致抵押人单方意思得以改变抵押权人的权利， 损害后顺位抵押权人的利益。并且后顺位抵押权人与