（民商法学专业论文）集体建设用地使用权流转研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 我国土地分为国家所有和集体所有两种所有制形式。经济发展和城市建设需要 越来越多的土地，而国有土地存量有限，从而导致了征地制度的产生和发展。国家 征收集体土地为国有土地，然后再提供给企事业单位使用是我国一直以来的做法。 然而，在市场经济条件下，随着土地市场的出现和土地的资产属性凸显，以征地作 为提供城市建设用地的唯一途径越来越显示出其弊端。而与此同时，土地供给的另 外一种途径已经悄然出现，那就是集体建设用地使用权的市场化流转。不过这些流 转是隐蔽进行的，因为它并不完全符合我国现行法律法规的规定。本文的讨论就是 针对此问题，即集体建设用地使用权能否进行市场化流转，集体建设用地使用权市 场化流转的障碍以及集体建设用地使用权市场化流转的制度化构建。 本文的论述以历史发展为脉络展开，主要分为四个部分。 第一部分分析了我国土地使用权独立和扩张的趋势，重点介绍了土地所有权和 土地使用权两权分离理论、物权二元结构论，并从中提炼出集体建设用地使用权流 转的基础土地使用权物权化。接着回顾了我国农村土地产权制度的变迁和征地 制度的发展，通过历史分析的方法，力图找出历史变革的动力与依据，为现阶段探 索集体建设用地使用权的流转提供历史借鉴； 第二部分首先分析了集体建设用地使用权的流转现状，即征地制度仍然是我国 集体建设用地使用权流转的主要途径，然而市场化流转已经出现，但是由于现行法 律的限制，大多是隐形流转。接着分析了集体建设用地使用权隐形流转的主要问题， 最后论述了集体建设用地使用权市场化流转的必要性和可行性； 第三部分对与集体建设用地使用权流转相关的法律制度做了简单分析，并对集 体建设用地使用权流转的立法探索做了一定的介绍和评价，最后通过对我国实现集 体建设用地使用权市场化流转的各种立法途径的设想进行了比较分析，论述了物权 法在建立集体建设用地使用权市场化流转制度中的核心作用； 第四部分从集体建设用地使用权流转的法律体系构建、集体土地产权制度改 革、征地制度改革、土地用途管制制度的完善等四个方面对集体建设用地使用权市 场化流转的制度建设做了分析与设计。 关键词：集体建设用地；使用权流转；市场化；物权法 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t t h el a n do w n e r s h i ps y s t e mo fo u rc o u n t r yi sd i v i d e di n t ot h es t a t eo w n e r s h i pa n d c o l l e c t i v eo w n e r s h i p w i t ht h ed e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n dc o n s t r u c t i o no fc i t i e sn e e d m o r ea n dm o r el a n d s ，b u tt h es t a t el a n di sl i m i t e d ，s ot h ee x p r o p r i a t i o ns y s t e ma p p e a r e d w ea l w a y sc o l l e c t e dt h ec o l l e c t i v el a n dt os t a t el a n d ，a n dt h e np u s hi tt ol a n du s e rf o r y e a r s h o w e v e r , t h ee x p r o p r i a t i o ns y s t e me x p r e s s e si t si r r e g u l a r i t yw i t ht h ea p p e a r i n go f l a n dm a r k e tu n d e rt h em a r k e te c o n o m y a tt h es a m et i m e ，t h ec i r c u l a t i o no fp r o p e r t yb y u s u f r u c to fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ，a n o t h e rp a t ho fl a n ds u p p l y ，h a s a l r e a d y a p p e a r e dq u i e t l y h o w e v e r , i ti su n d e rt h ec o n c e a l m e n tp l a c e ，f o ri t i sn o tm a t c h i n gt h e l a w so fo u rc o u n t r y t h ep a p e ri sf o c u so ni t ，s u c ha sw h a ti sp r o p e r t yb yu s u f r u c to f c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ? c a ni tb ec i r c u l a t e di nt h em a r k e t ? w h a ti st h eo b s t a c l e ，a n d h o wt oe l i m i n a t ei t ? t h ep a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ti sa b o u tt h et h e o r ya n a l y s i st ot h e p r o p e r t yb yu s u f r u c to fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d b ya n a l y z i n gt h ee x t e n d i n go f p r o p e r t yb yu s u f r u c to fl a n da n dr e v i e wo fc o l l e c t i v el a n ds y s t e m ，t h ep a p e rd r a w ss o m e c o n c l u s i o n s t h es e c o n dp a r ta i m e da tt h ec i r c u l a t i o no ft h ep r o p e r t yb yu s u f r u c to f c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ，p r o v e dt h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo fi t i nt h et h i r dp a r t ， t h ep a p e rm a k ea n e a s i l ya n a l y s i so nl a ws y s t e mo ft h ec i r c u l a t i o no fp r o p e r t yb y u s u f r u c to fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d 。i n t r o d u c e sa n de v a l u a t e st h el a w st r i e dt o e s t a b l i s ht h et r a d es y s t e m a tt h ee n do ft h ep a r t ，t h ew r i t e rp o i n to u tt h ep r o p e r t yl a wi s t h ec o r et oc r e a t et h ec i r c u l a t i o ns y s t e mo ft h ep r o p e r t yb yu s u f r u c to fc o l l e c t i v e c o n s t r u c t i o nl a n d b ya n a l y z i n gt h ed i v e r g e n to p i n i o n sa b o u ti t t h ef o n hp a r to fp a p e ri s a b o u ta n a l y s i sa n dd e s i g no fl a w s y s t e ma b o u tt h ec i r c u l a t i o no ft h ep r o p e r t yb yu s u f r u c t o fc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ，o w n e r s h i ps y s t e mo fc o l l e c t i v e l a n d ，e x p r o p r i a t i o n s y s t e ma n dl a n d - p u r p o s ec o n t r o ls y s t e m k e yw o r d s ：c o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ；c i r c u l a t i o no f p r o p e r t yb yu s u f r u c t ； m a r k e t i n g ；p r o p e r t yl a w 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 懈名：私 日期：尹礴石月f 日期：尹降扫月确 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名：移谬 日期砷年莎月f 珀 导师签名： 日期卿 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中的 规定享受相关权益。回童迨塞握童卮澄卮i 旦兰生；旦= 生；旦三生蕴盔! 作者张弘多锄张乃嘞 日期：矽0 7 年6 月f 。日日期：口口7 年6 月f 1 日 庄z 力细兄吖 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 传统上中国是一个农耕国家，土地一直是国家生活的中心。中国人，特别是中 国的农民对于土地的感情，怎么描述都不为过。建国以来，随着社会经济的发展， 国民经济越来越多地倚重于工业，城市建设和经济发展需要越来越多的土地，而国 有土地的存量总是有限的。于是供给与需求之间不可避免地发生了冲突，而解决冲 突的焦点在于集体所有的土地如何合法合理的为城市建设与经济发展所用。 如今，国家实行严格的耕地保护政策，人们自然而然的将目光投向集体所有的 建设用地。长期以来，我国以征地的方式来解决城市建设和经济发展的用地问题。 但是随着国家严格控制征地规模以及征地制度本身存在的一些问题，以及我国社会 主义市场经济体制的逐步建立和民事法律制度的逐步完善，还有农村集体建设用地 的资产性质逐渐显现和农民权利意识的觉醒，征地制度越来越不适应现实的需要。 而与此同时，集体建设用地使用权交易的隐形市场悄然出现，它们试图突破原有法 律规定的限制，尝试建立新的集体土地流转法律机制。这些现象与现行的农村集体 建设用地管理制度之间存在一定的矛盾，但反映了市场经济条件下对农村集体建设 用地使用权流转的内在需求，有其内在的合理性。 然而，这种农村集体建设用地使用权的自发流转存在许多问题，如随意占用耕 地出让、转让、出租用于非农业建设，低价出让、转让和出租农村集体建设用地， 出让、转让和出租的建设用地随意改变建设用途，出让、转让、出租和抵押的建设 用地权属不清诱发纠纷等。究其原因，是因为在现行的法律框架内，农村集体建设 用地流转得不到法律的承认和保护，当转让、出租农村集体建设用地的自发行为发 生后，流转双方的权利和义务得不到任何法律约束和保障，给流转双方维护自身权 益带来了隐患，这样极易引发经济纠纷。而且一旦发生纠纷，由于没有相关的法律 规定可供参照，往往就会酿成重大社会案件，影响社会稳定。 与其无效地防堵，不如有效地疏导。在以法治国的今天，我们要对集体建设用 地使用权的流转进行有效的疏导，就必须将其纳入规范化、法治化的轨道。其实， 早在2 0 0 1 年底，少数地方就开始探索保留集体土地所有权、允许土地使用权流转 的新模式。进行试点的地区包括江苏苏州、浙江湖州、福建古田、河南安阳、安徽 芜湖等地。2 0 0 4 年1 0 月2 8 日，国务院下发关于深化改革严格土地管理的决定， 明确提出“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地 的使用权可以依法流转”。2 0 0 5 年1 0 月1 日起，广东省集体建设用地使用权流转 管理办法( 草案) 正式实施。2 0 0 6 年3 月2 9 日文件号为“国土资发 2 0 0 6 5 2 号” 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 的关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知发布， 该通知一经面世便在房地产市场引发了“一石激起千层浪”的剧烈反响，其原因是 国家肯定了集体土地进行使用权的流转试点。 但是，时至今日集体建设用地使用权流转市场化的全国性改革措施和法规仍缈 无踪迹。因此，在我国市场经济体制改革逐步深入的今天，研究集体建设用地使用 权流转市场化立法问题，对实现建立统一、规范、有序的土地市场的目标，促进城 市与农村社会经济的发展和“三农”问题的解决提供理论参考和立法建议，具有重 大的理论和现实意义。 硕士学位论文 m a s t e r ，s t h e s i s 一、集体建设用地使用权流转的法理分析 ( 一) 土地使用权的独立与扩张：从两权分离理论到物权二元论 当今世界物权立法的重心是从重“所有”转向重“利用”，国我国现行的土地使 用制度实行土地使用权和所有权分离，也表现出了重利用的倾向。在学界也出现了 众多相应的理论支持，比较有代表性的有土地所有权与土地使用权两权分离理论和 物权二元结构论。 1 土地所有权与土地使用权两权分离理论 土地所有权与土地使用权两权分离理论认为：传统的民法所有权理论将土地使 用权划为占有、使用、收益、处分四项权能。其中的处分权能和所有权紧密相连， 而其它三项权能均能与所有权分离。但是，在重利用的发展趋势和我国的实际情况 下发展起来的两权分离理论中的土地使用权和传统民法理论中的使用权能大相径 庭，存在着质的区别：首先，传统民法理论上的使用权能与所有权的分离，。从时 间关系上看只是暂时的，而且分离以后的使用权能仍然同所有权紧密联系，依赖于 所有权而存在。另外，这种暂时的分离也不具有普遍性，即并非任何物权中的所有 权都必须同使用权分离。而在我国现行的土地法律制度中，土地使用权从土地所有 权中分离出来之后，便很少受到土地所有权的约束。同时，在集权式土地所有权的 法律制度下，土地所有权同土地使用权的分离是一种必然现象。两项权能呈分离状 态才是土地所有权存在的基本形式。其次，传统民法理论中所有权和使用权能的分 离，使用权能不包括任何处分权的因素，其自身也无存在的独立性，只能紧紧依赖 于所有权而存在。而在现行土地法律制度中，与土地所有权相分离的土地使用权具 有独立的物权属性，并且拥有一定的对土地的处分权。正是土地使用权的独立的物 权属性，才使集权式土地制度下的土地流转的法律制度得以成立。按照中华人民 共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例的规定，通过出让方式使土地所有 权同土地使用权分离之后，土地使用权也包含了对土地的转让、出租、赠与、抵押 等项处分权。 o 彭真明、常健：论中国七地使用权制度的完善，时代法掌2 0 0 4 年第1 期。 o 为，区分传统民法理论中的使用权能和现行十地法律制度中的十地使用权。本文莱加说鳓的“十地使用投” 均指我国现行士地使用法律制度中的“土地使用权”而“使用权能”则指传统民法理论中的使用权杈能。 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 土地使用权同土地所有权相分离，究其原因，可以归结为：( 1 ) 土地的资源属 性要求整个社会建立一种最大限度发挥土地资源经济效应和社会效应的合理利用 制度。土地财产权属性的客观事实，又决定了在商品经济的人类历史发展阶段，最 有效的合理利用土地的制度必须具备两个基本条件：一是土地使用方案的利益比 较；二是土地使用的流转制度。没有对土地使用方案的利益比较，就无最有效和合 理利用可言；同时，没有土地流转制度，通过比较获得的最有效的土地利用方案就 无从实现。因此，土地使用权的流转或者说土地权利的运行便构成了土地资源最有 效和合理利用的核心，也是合理配置土地资源的必由之路。( 2 ) 土地的不动产属性。 土地的资源属性决定土地使用的流动性，而土地的不动产属性又为土地流转制度的 建立设置了一个最大的障碍：土地所有人对土地实际控制的难度，当然这是针对集 权式的土地所有制度而言。因此，基于最有效的土地利用为目的的流转制度，有关 的主体必须是在社会生活中具有具体控制和利用土地的主体。可见，能够肩负起这 一社会使命的职能是现实社会中实际控制和使用土地的使用人；能够在集权式土地 法律制度下运行土地权利，也只能是土地使用权而非土地所有权。 土地所有权与土地使用权的分离，虽然在理论上仍需进一步研究，但在实践中， 它早已成为我国土地法律制度的客观事实。民法通则将土地使用权同土地所有 权一样作为一项单独的财产权能加以规定；土地管理法和土地管理法实施 条例也将土地使用权和土地所有权并列规定，。土地使用者只要依法对土地加以 利用，其土地使用权就受法律保护。土地两权分离理论决定了我国在建立土地市场 化过程中，只能以土地使用权为核心。 关于土地使用权的定义，目前趋于致的表述为：土地使用权指国有企业或集 体所有制单位以及公民个人在法律允许的范围内对依法交由其使用的国有土地的 占有、使用、收益的权利。而在土地两权分离理论基础上，我们可以做出关于土地 使用权的定义为：土地使用权，是在所有权同使用权分离的基础上，确立主体经过 法定程序而依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。依据这一定义，可以概括 出土地使用权的以下法律特征：( 1 ) 土地使用权是一项独立的物权。( 2 ) 土地使用 权包含了一定的处分权。( 3 ) 土地使用权的内容特定。( 4 ) 土地使用权经过法定程 序获得。( 5 ) 土地使用权采取要式方式转移。 。参见民法通则第8 0 条。 。参见1 十地管理法第一二帝，十地管理法实施条例第二章。 o 刘俊：中图十地法理论研究，法律m 版社2 0 0 6 年版，第1 8 2 ，1 8 5 页。 4 硕士学位论文 m a s t er s t h e s i s 2 物权二元结构论 物权二元结构论针对传统民法理论独尊所有权，轻视财产利用权，从而落后于 当代经济、法律实践的情况，提出了以所有权表述财产归属、以占有权表述财产利 用的二元物权理论，独创性的提出了占有权的概念。传统物权理论与实践中的占有 权，是指占有权能或有权占有，作为所有权的一种权能形式或合法占有形式而存在。 二元结构物权理论则将占有权作为与所有权并肩而立的物权，系非所有人在他人财 产上的物权的总和或概括，用以表述财产利用关系：占有权是非所有人利用他人财 产的物权，非所有人在占有他人财产的基础上已占有、使用、收益、处分或其它允 许的方式实现的直接支配物的权利。这一定义有四层含义：( 1 ) 占有权主体是特定 的非所有人。( 2 ) 占有权以占有他人财产为前提。( 3 ) 占有权以允许的方式表现为 特定的权能。( 4 ) 占有权是财产利用性质的物权。从而建立起统一的财产利用制度 体系，使财产利用制度获得与财产归属制度平等的地位。 3 集体建设用地使用权流转的基础：土地使用权物权化 从上述的两权分离理论和物权二元结构论，我们可以清晰的发现两套理论的共 同之处在于强调土地使用权的重要性，并且主张其应该从传统的土地所有权中分离 出来。不同的只是两权分离理论沿用了土地使用权的称谓，而物权二元结构论则意 识到了传统民法理论中的使用权能和现在广泛应用的土地使用权容易混淆的弊端， 而创立了占有权的概念。同时，我们也可以得出这样的结论，在讨论集体建设用地 使用权问题的时候，我们不可避免的要涉及到集体建设用地所有权的变革。因为本 文所言及的集体建设用地使用权，实际上已经使得传统的集体土地所有权的权能受 到了削弱。也就是说，本文讨论的集体建设用地使用权的行使，不再时刻受到集体 建设用地所有权的限制，而是可以独立行使的一项物权。本文的论述也将在土地 所有权与使用权分离的基础上展开。 ( 二) 农村土地流转之历史回顾与分析 如前文所述，集体建设用地使用权流转问题要解决的是农村土地的有限供给和 城市建设、经济发展的矛盾。一直以来，城市建设和经济发展对土地的需求是在持 。盂勤国：物权二元结构论，人民法院m 版社2 0 0 4 年版，第1 9 9 2 0 5 页。 。虽然奉文使用“土地使用枞”的概念，但是并小是说这是最好的表述方式，而是笔者能力所限，只能沿用现 行实践和缸法的表述。 5 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 续增加的，而国有存量土地总是有限的。农村土地都在以某种方式或者途径直接或 者间接的为城市建设和经济发展所用。所以，一方面让我们从农村土地产权制度的 历次变革来找寻集体土地流转的脉络，另一方面则从城市建设和经济发展为背景的 征地制度来寻找织决问题的头绪。 1 农村土地产权制度的变迁 对于农民来说，土地是最重要的生产要素和生产资料。建国以后，农民的土地 产权状况随着我国的农村土地制度经历了多次变迁。 ( 1 ) 土地农民私人所有阶段 从革命战争年代持续到解放后的土地改革改变了半封建式的土地制度，使得中 国农村的土地大部分由富农、地主占有，变为贫下中农占有。从两建立了以农民土 地所有制为基础的农民个体经济，在建国之初推动了中国农村经济的发展。显然农 民土地所有制以及对其他生产资料的私有属性的承认，适应了土地改革后中国农村 的生产力发展水平。 但是，由于当时农村经济薄弱，农民所拥有的生产资料也十分匮乏，致使许多 农民在生产中都遇到了很大的困难。各个农户的分散经营也缺乏必要的统一建设与 协作劳动，加上农村基本建设项目的落后，使得农业生产抵御自然灾害的能力比较 差，农业生产难以保持稳定的增长。而且，由于缺乏系统的管理措施与理论指导， 几年之后就开始出现了发展的不平衡与两极分化的现象。于是，走农业合作化道路， 就成了当时中国农村土地制度变革中的必然趋势。当时的合作化方式是建立生产互 助组，互助组是建立在农民土地所有制和其他生产资料私有基础之上的农业生产互 助组织，它是为了弥补个体农户单干的不足而采取的一定程度的劳动联合，所以它 并没有改变原先个体农民的生产资料所有制。这样既符合了当时广大农民作为私有 者的心理特点与思想状况，又适应了中国农村当时的生产力发展水平。 后来，又在互助组基础上发展起初级农业合作社。初级农业合作社在对待土地 的使用权方面，对互助组时期的做法进行了重大的变革。实行初级合作社，对个体 农民的自主的土地使用权做出了限制。按照农业生产合作社示范章程( 草案) 的 规定，社员的土地以入股的形式归合作社统一使用，并按照社员入社土地的数量和 质量，以及结合社员所提供的劳动的数量和质量进行收入分配。其他主要的生产资 料也由合作社统一使用，并付给适当的报酬。由于合作社对生产资料实行统一的使 用与经营，再加上合作社生产的计划性，农民单独的、自主的土地使用权就被完全 地架空。尽管初级社仍然保留了社员对土地和其他生产资料的所有权，在当时的政 6 硕士学位论文 m a s t e r ，st h e s i s 策环境下，初级社的做法已经在一定程度上否定了农民的土地所有权，而表现出了 向集体所有制过渡的倾向。 ( 2 ) 土地农民集体所有阶段 从1 9 5 5 年开始，党内左倾的思想日益抬头，造成了农村合作化运动中的巨大 的政治压力，农村农业合作社的发展速度急剧升温。1 9 5 6 年，高级合作社在全国的 优势地位确立，表明我国已经基本上完成了从农民个体私有制向集体所有制的转 变，我国农村的土地集体所有制时期就此开始。高级农业合作社对农民的土地所有 权与其他生产资料的所有权的彻底否定，从根本上触动了农民的切身利益，严重地 挫伤了农民的生产积极性。高级合作社的生产关系模式超越了当时生产力发展水 平，背离了当时中国农村的客观实际与生产力发展的客观规律，是一种过分公有化 的生产资料所有制关系。 后来，小岗村的中国农民自发进行的家庭承包责任制的土地产权结构，打破了 人民公社全面集中土地所有权，且全面集中土地经营权的格局，采用了把土地经营 权发包给农民的方法，实行以农民家庭为单位的分户承包经营。家庭承包制并没有 彻底否定高级社和人民公社的土地产权制度，但它却在土地集体所有制上打开了一 个缺口。农民凭借自己占有的土地使用权，重新优化资源配置，加上生产积极性的 高涨，给中国农村经济和农业生产力的发展打开了一个新局面。土地家庭承包制提 高了农业劳动效率和农户积累能力，促进了农业生产的大发展，为改革农产品的统 购统销制度，为乡镇企业的发展奠定了基础，使农村和农业重新成为国民经济中最 富活力的增长点。 2 征地制度的发展 国家征用农村土地在建国之初就开始了，我们可以依据被征用土地的所有权性 质以及是否存在土地市场来对征地制度的发展作一梳理。 ( 1 ) 农民私有土地征收阶段 我国最早涉及到土地征用的土地法规是1 9 5 0 年6 月2 4 日中央人民政府政务院 公布的铁路留用土地办法。其中的第5 条规定：“铁路因建设关系，原有土地不 敷应用或有新设施需要土地时，由路局通过地方政府收买或征购之。”1 9 5 0 年9 月 1 6 日政务院关于铁路留用土地办法的几点解释中，进一步明确：“至于地价问 题，凡接收国民党政府时期之路基地产，经过征用程序有案可稽者，一般不予补发 地价，对确实贫困之所有权人，可酌情补助；其未办征用程序以及新占用者在未进 行土改以前，应照原办法第六条由路局通过地方政府收买或收购之。”“征用公地， 7 硕士肇住论文 m a s t e r s t h e s i s 无须发价，如所征土地系土地改革法第3 条但书内学校、孤儿院、养老院、医院所 依靠该土地收入维持费用者，应通过地方政府发给地价。”1 9 5 0 年l1 月2 1 日，中 央人民政府政务院第5 8 次政务会议通过并公布执行的城市郊区土地改革条例 也提到了因市政建设需要征用土地的问题。该条例第1 4 条规定：“国家为市政建设 及其他需要征用私人所有的农业土地时，须给予适当代价，或以相等之国有土地调 换之。对于耕种该项土地的农民亦应给予适当的安置，并对其在该项土地上的生产 投资( 如凿井、植树等) 及其他损失，应予公平合理的补偿。” 我国第一部较为完整的土地征用法规则是1 9 5 3 年1 2 月5 日通过政务院关于 国家建设征用土地办法。1 9 5 4 年9 月2 0 日，第一届全国人民代表大会第一次会议 通过的中华人民共和国宪法对国家建设征用土地作了肯定。该法第1 3 条规定： “国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资 料实行征购、征用或收归国有。” ( 2 ) 土地集体所有征收阶段 随着农村生产合作社运动，1 9 5 6 年我国基本确立社会主义土地公有制的两种形 式，即城镇土地国家所有制和农村土地劳动群众集体所有制，土地的征收也进入了 一个新的阶段。由于土地征用中补偿与审批制度的相对宽松，随着社会主义建设和 社会主义改造的突飞猛进，我国出现了严重的土地浪费现象。与此同时，1 9 5 6 年3 月1 7 日全国人大常委会第3 3 次会议通过的农业生产合作社示范章程正式实施， 农业生产合作化运动遍及全国，农村土地由农民私有转变为集体所有，生产资料所 有制发生了根本变化，原来制定的征用土地办法已经完全不能适应新形势下的国家 经济建设要求，因此，1 9 5 8 年i 月6 日经全国人大常委会第9 0 次会议批准，国务 院公布施行经修订的国家建设征用土地办法。这一新的征用土地办法，着眼点 是节约用地，注意克服有的地区和某些单位多征少用、早征迟用甚至征而不用等浪 费土地的现象。另外，该办法规定，被征用的土地除了农民的私有土地以外，还有 农业生产合作社的集体所有土地。 在文革l o 年土地征用立法工作基本陷于停顿状态。只是在1 9 7 3 年6 月1 8 日， 由国家计划革委会和国家基本建设革委会发布的关于贯彻执行国务院有关在基本 建设中节约用地的指示的通知要求：对基本建设征用土地，各地区、各部门必须 加强管理，严格执行征地审批制度，认真办理征地手续。凡是初步设计未经批准的 项目，不许征用土地。初步设计批准后，也要根据工程的建设进度，分期分批办理 征地手续。征地的审批权限则严格按照1 9 6 4 年7 月2 0r 国务院关于国家建设征 用土地审批权限适当下放的通知的规定办理，征地十亩以上，须报省一级人民政 硕士学位论文 m a s t er s t h e s i $ 府审批。 ( 3 ) 国家垄断土地一级市场的征地阶段 随着改革开放的步伐，以经济建设用中心的国家总体发展思路和健全社会主义 法制理论的提出，土地的商品属性开始显现，开始引入市场手段来配置土地资源。 国家建设征用土地出现了一些新情况和新问题，经1 9 8 2 年5 月4 日全国人大常委 会原则通过，国务院公布施行国家建设征用土地条例。该条例同1 9 5 8 年修订执 行的办法相比，无论政策的深度或广度，还是内容均有大幅度增加。条例 第3 条规定“节约土地是我国的国策”，提出了节约用地是基本国策的概念：条例 第4 条规定“国家建设征用土地。凡符合本条例规定的，被征用社队的干部和群众 应当服从国家需要，不得阻挠和妨碍”，提出了征地的强制性概念；条例第5 条 规定“征用的土地，所有权属于国家，用地单位只有使用权”，明确了土地的两权 分离；条例第9 条、第l o 条明确指出征用土地的补偿费用包括土地补偿费、青 苗补偿费、附着物补偿费和农业人口安置补助费，这些原则沿用至今；条例第1 2 条、第1 3 条对因征地造成的农业剩余劳动力提出了留地安置、乡镇企业安置、农 转非后招工安置等多项安置途径等。条例体现了计划经济时代土地征用的性质， 较为完备地制定了计划经济时代土地征用的法律程序、审批权限、批后补偿安置、 批后的监督检查以及相应的各项配套规定等。 1 9 8 6 年6 月2 5 日，全国人大常委会1 6 次会议通过了中华人民共和国土地管 理法，该法在总结经验的基础上，采纳了国家建设征用土地条例中的大部分规定， 并将其上升为法律。1 9 8 8 年宪法修正案和中华人民共和国土地管理法修正了原 来禁止土地交易的条款，土地市场的合法性由此得到确立。虽然在改革之初，土地 一级市场也是由国家垄断的，但是由于当时并不存在土地市场，市场机制和信息不 完备，农村土地转换为城市土地过程中的土地增值收益被掩盖，土地征收制度的弊 端也就未显现出来。然而当土地市场的合法性得以确立，直接导致了土地一级市场 的形成，从而凸显了土地和土地市场的重要性及价值，土地征收制度的弊端也日益 显现出来。 3 小结 从以上的回顾中，我们可以看到：现行征地制度的之所以日益显示出其弊端， 原因可以归纳为四个方面：( 1 ) 土地市场的形成，凸显了土地的资产属性。( 2 ) 农 民权利意识的觉醒。夏勇先生认为“一个特定社会里的成员对公共权力是否享有权 利，享有多少权利，取决于社会发展的总体水平。”而其主要指标有权利主体的发 9 硕士学住论文 m a s t e r st h e s i s 展水平，公共权利的发展水平和公法的发展水平。据此分析我国农民权利可以得出 我国农民的权利需求的迅速增长，而农民权利也得到了一定改善。而这其中显然 也包括了对土地权利的觉醒。( 3 ) 实现社会公平正义已经成为全社会的要求，也被 党和政府提上了工作日程，将“推进社会的公平和正义”作为现阶段的两大任务。我 国的经济发展也正从以农促工，向工业反哺农业转变。( 4 ) 城市建设和经济发展对 土地需求的迅猛增长。 我们还可以从以上的回顾中清晰的看到：我国从建国以来就一直以征地的方式 来解决经济发展和城市建设的用地需求。在这个发展过程中，农村土地的产权制度 和使用制度几经变革，社会经济的发展水平也发生了翻天覆地的变化。而征地制度 也随之多次变革，各个时期的征地指导思想，补偿标准等等都各有千秋。然而，我 们也可以看到，不管何时，不管是土地私有还是集体所有，不管是个人经营还是集 体经营还是承包经营，农村土地流转的每次变革都有其历史的需要。只要是符合当 时生产力的发展需要，就一定能够促进生产力的发展；反之，则会阻碍生产力发展， 甚至造成倒退。所以，改革没有一定之规，一切都要以是否符合当时经济和社会发 展的需要。如今，我们的农村集体建设用地使用权的流转问题的解决，也要在历史 与现实的基础上，发挥我们的聪明才智，探索出一条符合生产力发展的变革之路。 o 夏勇：中周民权哲学，生活读书- 新知三联书店2 0 0 4 年版，第2 0 5 2 4 7 页。 。参见温家宝总理会见中外记者，h t t p ：n c w $ x i n h u a n e c o m m i s c 2 0 0 7 0 3 1 6 c o n t e n t 一5 8 5 3 8 0 6 h t m 1 0 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 二、集体建设用地使用权流转市场研究 征地制度发展到现在，越来越成为一个亟待解决的问题。尤其是2 0 0 3 年下半 年以来，征地问题引起政府的高度重视，除了考虑到征地工作事关国家经济建设外， 农民的切身利益和社会稳定更是考虑的重点。因为随着经济形势的发展，征地制度 尤其是补偿制度出现了一些新情况、新问题，暴露出许多弊端。特别是因征地而产 生的农民上访数量越来越多，矛盾也越来越尖锐，引起全社会广泛关注。而与此同 时，一种绕开征地制度而解决集体建设用地使用权流转问题的途径出现了，那就是 集体建设用地使用权的隐形市场。 ( 一) 当前我国农村集体建设用地使用权流转的现状 无须讳言，征地制度现在仍然是我国集体建设用地使用权流转的主要途径，那 就是先由政府将集体所有的建设用地通过征收的手段转变为国有土地，然后再行推 向土地市场。然而随着社会经济的发展，特别是市场经济的发展和城市化进程的加 快，私下的集体建设用地流转活动已相当普遍，并且愈演愈烈。无论是经济发达地 区还是经济欠发达地区，集体建设用地流转都己大量存在。如深圳宝安区，截止到 2 0 0 0 年6 月底，已建成的工业用地中有8 5 是集体所有建设用地：东莞市石揭镇l o 平方公里建成区中，集体建设用地占6 6 ：苏州已有一半的集体建设用地进入市场 流转，涉及土地面积超过l o 万亩。同时，集体建设用地流转的主体、形式也多种 多样。在流转主体上，转让、出租方既有乡( 镇) 、村、组集体经济组织，也有乡镇 政府和村民委员会，还有乡( 镇) 、村企业和个人等。受让方既有本集体经济组织内 部成员，也有本集体经济组织以外的单位和个人。在流转形式上，集体建设用地流 转涵盖了出让、转让、出租、入股等多种形式，具体可以分为以下几种方式：一是 村委会直接出让乡镇企业用地使用权，并收取一定的“出让金”。二是直接或者间 接买卖土地使用权，大部分都是通过买卖房屋连带转让土地使用权。其原因有自愿 买卖，也有的是因为乡镇企业合并、兼并，还有的是由于企业倒闭或债权债务等引 起司法强制转移。三是直接或者问接出租土地使用权，例如直接出租土地用于办工 厂或仓库；出租地上建筑物连带出租土地使用权等。这是目前集体土地流转的主要 。刘允洲等：制度创新之路农村集体建破用地流转管理实践1 j 理论，人民| l 撒版社2 0 0 1 年版，第1 8 8 页。 1 1 硕士学位论文 m a s t er s t h e s i s 方式。四是以集体土地使用权作价入股、联营形式兴办各种企业。究其原因，是因 为农村集体建设用地己经不仅仅是企业或农民的生产要素、生活要素，其商品或资 产属性己逐渐显现出来，并呈现出强烈的市场需求特征。 然而，在我国现行法律体制下，农村集体建设用地使用权的流转基本上是被禁 止的。根据中华人民共和国土地管理法第4 3 条之规定：“任何单位和个人进行 建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有工地。但是，兴办乡镇企业和村民 建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡( 镇) 村公 共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。该法第六十 条规定：“农村集体经济组织使用乡( 镇) 土地利用总体规划确定的建设用地兴办企 业或者与其他单位、个人以土地使用权入股，联营等形式共同举办企业的，应当持 有关批准文件，向县级以土地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自 治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上人民政府批准；其中，涉及占用农用地 的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”土地管理法第六十三条也明确 规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设； 但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致 使土地使用权依法发生转移的除外。”从上述规定可以看出，现有法律将对集体建 设用地的使用限制在农村集体经济组织这一单一主体上，同时限制其流转，即：集 体经济组织成员可以使用本集体经济组织的土地开办企业或建造住房，但不得出 让、转让或出租：只有在农村集体经济组织企业破产或被兼并时才可以转移集体建 设用地使用权，普通企业，个人以建设用地使用权为客体的交易行为是无效的。这 就使集体建设用地市场处于相对封闭的状态，农村集体建设用地使用权长期不能合 法的进行流转。 ( 二) 集体建设用地使用权隐形流转中存在的主要问题 如前所述，我国现行法律关于集体建设用地流转的规定和我国农村现阶段集体 建设用地流转的现实情况发生明显冲突，这直接导致了集体建设用地在流转过程中 存在着大量问题。 1 隐形流转扰乱土地市场秩序 由于集体经济组织无法在土地征用的过程中获得所期望的收益，而如果直接将 建设用地使用权转让，又违背法律规定。也就是说，集体经济组织无法通过合法手 硕士学位论文 m a s t er s t h e s i s 段正常进行土地流转并从中获得收益时，只能以违法私自转让等方式交易。结果， 导致集体建设用地使用权流转行为规避法律现象大量发生。集体建设用地灰色市场 的出现，使得土地市场的总供给增加，建设用地总量难以得到有效控制，政府宏观 调控土地市场的能力被削弱，正常的土地市场秩序遭到干扰，冲击和扰乱了国有土 地市场的正常管理。 2 滋生矛盾影响稳定 同样，由于现行的法律框架内农村集体建设用地流转得不到承认和保护，当转 让、出租农村集体建设用地的自发行为发生后，流转双方的权利和义务得不到任何 法律约束和保障，给流转双方维护自身权益带来了隐患。在这种情况下，流转双方 极易发生经济纠纷。 而一旦发生纠纷，由于流转行为的地下性质，双方都不愿诉之于法。而且即使 闹到法院，也没有相关的法律条款调解。从而纠纷不能得到良好的解决，产生大量 的社会矛盾，影响农村社会稳定。 3 损害国家和集体利益 现行的土地制度规定土地为农民集体所有，农民理应是土地的真正所有者，但 由于现行法律对农村集体土地所有权主体的设定概念模糊，“农民集体”没有明确 的法人代表，在行使具体权力时，作为所有权人的农民集体的真实意愿难以得到真 正体现，使一些村、组干部利用其地位，充当所有权代言人，为自己牟取利益。实 践中乡村企业用地、乡村公益事业用地的处分权相对集中于某些村组干部手中，加 之农村集体建设用地流转又极不规范，以至于一些干部滥用手中权利，在土地流转 过程中暗箱操作。同时，由于集体建设用地交易的自发性，使得土地交易过程中产 生的土地收益，基本上流向了交易时实际的土地占有者，使得土地收益全部进入了 个人或小团体的口袋，直接侵吞了本应属于农民集体收益的部分。而源于国家或地 方各级政府对配套基础设施和公共公益事业等多方面的投入而产生的增值也一并 落入了他们的腰包。 4 土地利用效率低下 我国的土地资源紧缺，合理高效的利用土地是使用土地的原则。而集体建设用 地的隐形流转主体一方是分散的，土地权属分散，仅能顾及自有产权范围内土地的 利益，集体之间缺乏统筹和规划，已发展起来的建设项目大多是小工业、小厂房， 硕士学位论文 m a s t er t s t h e s i s 极少有跨区的工商企业和建设项目，例如，在珠江三角洲就突出体现为村村有工业 区，小企业遍地开花的现象。各土地使用者对集体土地形成了分割，难以通过再流 转实现权属整合，在资源供应、道路共用乃至供水供电等基础设施上存在大量的重 复建设和重复投资，对土地的可持续发展和利用极为不利。 ( 三) 集体建设用地使用权市场化流转的必要性和可行性 虽然集体建设用地使用权的隐形流转存在诸多的问题，但是如果法律允许其由 “隐”转“显”，也不失为一个