（民商法学专业论文）集体土地法权关系分析.pdf

山东大学硕士学位论义 中文摘要 土地作为人类社会赖以生存和发展的自然基础，是一切社会物质财富的基本源泉。 土地制度是一国的根本经济制度。中国是一个传统的农业大国，在向现代化、工业化迈 进的进程中，面临着脱胎于一个人多地少、耕地稀缺的农业国家的现实困境。在中国这 样一个农村人口占绝大多数的国家，土地问题解决的好坏，宜接影响着中国的发展前途 和方向。土地问题的实质是农民的土地权利问题，如何梳理和构造土地权利体系成为我 国民法典立法和物权立法所要解决的一个重要方面。集体土地所有权问题更是当前亟需 从法律上调整解决的核心问题。明晰农村集体土地所有权主体，充分尊重集体土地所有 权益，实现私法上的“合法财产权一体保护”和土地资源的优化配霞，关系中国现代化 进程中深化土地使用制度改革、保护农民利益、推动经济发展和维持社会稳定的大局。 同时，中国物权法制定在即，在市场经济条件下，在充分保障农民利益、全面促进农村 乃至整个社会经济发展的前提下，探讨如何完善我国集体土地法权制度，对制定物权法 无疑具有重要的理论意义与实践价值。本文立足于中国的本土资源，结合历史分析、经 济分析、比较法分析等法学研究方法，从我国集体土地法权关系现状出发，力图从法理 上廓清集体土地所有权的构造、性质、主体以及权利行使、收益分配问题，并提出对农 地承包经营权、建设用地等集体土地使用权流转的相应立法建议。 关键词：集体土地法权分析 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h el a n d ，a st h ef u n d a m e n t a ln a t u r a lb a s eo nw h i c ht h es o c i e t ye x i s t sa n dd e v e l o p s ，i s t h eb a s i cs o u r c ef o ra l lo ft h em a t e r i a lp r o p e r t i e s t h el a n ds y s t e mi st h eb a s i ce c o n o m i c a l s y s t e m o fac o u n t r y ，c h i n ai sat r a d i t i o n a l a g r i c u l t u r a lc o u n t r y d u r i n g t h ep r o c e s st o m o d e r n i z a t i o na n di n d u s t r i t i o n ，i tf a c e st h ed i f f i c u l tp r o b l e mt h a ti ti sl a c ko fl a n da n dh a sa h u g ep o p u l a t i o n i n t h i s c o u n t r y , t h e l a n d p r o b l e m i n f l u e n c e s d i r e c t l y t h ef u t u r eo f d e v e l o p m e n t t h es u b s t a n c eo f l a n dp r o b l e mi st h el a n dr i g h t h o wt oc o n s t r u c ta n dr e b u i l d t h es y s t e mo fl a n dr i g h t s ，i sam a i np r o b l e mf o rt h el e g i s l a t i o no f t h ep r cr e a lr i g h t sl a w a n dt h ep r cc i v i ll a wt or e s o l v e f i r s to fa 1 1 t h ep r o b l e mo ft h ec o l l e c t i v el a n dr i g h t si st o b es e t t l e di nt h el a w t h i sp a p e ri sb a s e do nc h i n al e g a lr e s o u r c e s ，a n dt h ea u t h o rm a k e s u s e o ft h eh i s t o r i c a la n a l y s i s e c o n o m i c a la n a l y s i sa n dc o m p a r i s o na n a l y s i s ，e t c ，t r i e st om a k e c l e a ro fs u c hp r o b l e m so ft h ec o l l e c t i v el a n dr i g h t sa st h ec o n s t r u c t u r e ，n a t u r e ，d e f i n i t i o n ， s i g n i f i c a n c e ，c a t e g o r i e s ，a n ds oo n a d d i t i o n a l l y , t h ea u t h o rp u tf o r w a r d t os o m el e g i s l a t i o n a d v i c e s w h i c hi n c l u d e s r i g h tt o c o n t r a c tf o rm a n a g e m e n to fl a n d ，t h ee x c h a n g eo ft h e c o l l e c t i v eu s er i g h t s ，e t c 2 k e yw o r d s 】c o l l e c t i v e l a n d r i g h t sa n a l y s i s 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：导师签名：日期：翟缬鲤庭- 口 山东人学硕士学位论文 第一节问题的提出 “土地是切生产和切存在的源泉”。土地不仅是最重要的生产资料，也是最重 要的生活资料，人类社会一切物质财富几乎无不来源于土地。土地制度是社会的基本制 度，土地制度的变革乃是整个社会变革的基础，正如马克思指出：“社会革命必须认真 地从基础开始，就是说，从土地所有制开始”。8 从财产权发展历史的角度考察，“地产 是私有财产的第一形式”。，“土地所有权是一切财富的最初源泉”。因此，有学者指 出，“土地所有权是财产所有权制度的始点，进而构成一切民事法律关系的基础”“。 从新制度经济学的角度考察，经济增长的关键在于制度因素，适当有效的产权制度 是促进经济增长的决定性因素，良好的市场经济秩序，离不开完备的产权制度。“产权 制度确立的根本意义在于创造和保护人类有效使用资源的诱因”。以土地为客体的权 利群为土地产权，土地产权作为一束权利( ab u n d l eo fr i g h t s ) ，由土地所有权和使 用权为核心派生而来。因而土地产权制度的根本目的在于有效利用土地，增进人类 福祉。能否促进土地的利用，可以说是衡量一切土地制度是否合理的唯一标准“。在保 证永久利用土地前提下最大限度发挥土地的利用价值，是一切土地权利制度所追求的终 极目的，即“地有所属地尽其利”。土地所有制是土地权利制度的前提和基础，它决定 着土地所有权关系及其结构。在土地所有权权属明晰、结构合理的前提下，要实现土 地资源永续有效利用和效益最大化，必须具备两个重要因素：第一，土地资源的配置盘f 终处于最优的状态；第二，在土地资源配置最优状态下，土地利用者能够自主经营土地 g 我国是一个农业大国，实行土地公有制度，宪法确定了社会主义土地公有制的两种 具体的所有权形式，即国家土地所有权和集体土地所有权”。我国在土地所有制方面， 。马克思：( 政治经济学批判) 导言，马克思恩格斯选集第二卷，第1 0 9 页 。马克思恩格斯全集，第3 2 卷，第5 3 0 页，人民出版社，1 9 6 5 - o 马克思：( 1 8 4 4 年经济学哲学手稿，第7 l 页，人民出版社，1 9 5 8 。 。马克思恩格斯全集第1 8 卷，第6 4 页，人民出版杜，1 9 6 5 。 9 郭洁著：土地资源保护与民事立法研究，第6 2 页，法律出版社，2 0 0 2 a 自7 美 波斯纳著，蒋兆康译，林毅夫校：法律的经济分析第4 0 页，中国太百科全书出版社，1 9 9 8 。 ? 用光召主编：2 l 世纪学科发展丛书发展中的土地科学，第2 1 2 页，山东画报出版社，2 0 0 1 。 - 8 在此需要说明的是，土地保护仍然是服从于土地利用的次级价值，而不是土地产权制度的终极目的保护之所以 必要乃是由于土地为人类根，； = 利益所系，保护的日的是为了实现对土地的永续利用。 * 严格意义上的土地产权，是一个经济学概念，属于经济基础的范畴：而土地所有制、土地所有权，分为政治学、 法学概念属于上层建筑的范畴。三者关系下文详述。 。许明月：市场经济下我国土地权利的独立性研究。载现代法学1 9 9 9 年第1 期- z 一宪法第1 0 条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和 山东大学硕士学位论文 坚持公有制，以集体所有制为主：在土地经营形式方面，以土地的家庭承包经营为主， 实行多种经营形式并存。依现行法律规定，我国现行农村集体土地所有权按主体大致可 区分为三种类型：乡镇集体所有、村集体所有和村民小组集体所有固。但是，通过对我 国现有集体土地权利制度的实证分析可以证明，作为土地所有人的国家和集体既不可能 直接经营土地，也不可能保证土地的高效利用。由于缺乏有效的法律制度安排和“集体” 概念本身的不确定性，造成农村集体土地产权的双重模糊，形成“人人有份、人人无份”、 “人人负责、无人负责”的状况，严重地影响了土地的占有利用和有效配置2 ，产生耕 地流失、撂荒、土地利用率低下等问题。因此，在坚持土地公有制的前提下，最大限 度地发挥土地的利用效率，就必须对我国现有的集体土地所有权结构进行梳理和改造， 进一步明确集体土地所有权的性质、行使主体以及实现形式，并且强化集体土地使用权 的流转，充分实现集体土地的资产效益。惟有如此，才能从根本上保证土地资源通过市 场实现配置最优化、效益最大化，并在此基础上充分提高士地的利用效率，才能切实保 障九亿农民的切身利益和实现农村的长期富裕稳定。 第二节土地权利基本问题 一、土地权利制度的法律渊源 ( ) 罗马法土地权利体系 罗马法作为“商品生产者社会的第一个世界性法律”。，对后世各国法律影响深远。 近现代大陆法系各幽的土地法律制度乃至具体权利构造，其渊源几乎均可溯及古罗马 法。罗马法的私法部分最为完备，对后世影响最大，其中确立的诸多概念，如所有权、 他物权( 用益物权) 、地役权、地上权、永佃权等，至今仍为现代民法所沿用。 罗马法所有权的概念随着私有制的产生而产生，经历了一个漫长的过程，直到帝国 晚期才出现了与近现代所有权意义最接近的术语“p r o p r i e t a s ”，作为对物的最高权利的技 术性概括，初步具备了相对完整的个人所有权的定义。但值得注意的是，罗马法所有权 的概念只是对事实上个人所有权的一种经验性确认，即使在帝国后期的民法大全中， 自留地、自留山也属于集体所有”。 。参见民法通则第7 4 条、农业法第1 1 条、土地管理法第l o 条a 。叶向阳等：农村集体土地产权制度研究中国法学1 9 9 9 年第五期， 3 j 卫国：中国土地权利研究，第9 8 1 0 8 页，中国政法大学出版杜，1 9 9 7 。 。恩格斯：路德维希费尔巴哈和德国古典哲学的终结( - 5 克思恩格斯选集第四卷，第2 4 8 页，人民出版社 1 9 7 2 年版。 2 山东大学顾七学位论文 也并无明确的所有权的定义。真正意义上的私法上的个人所有权是在罗马帝国后期，随 着罗马的财产统一观念和专制的家父权的衰落而最终确立的国。在古罗马法学家看来， 所有权是对物最一般的实际主宰或潜在主宰。，而土地一直是最重要的所有权客体，也 是所有权法律制度的起点。 早期罗马社会属氏族社会。公元前7 5 0 年，意大利境内的雅利安部落基于相互保护 的需要，结合为古罗马最早的氏族，该氏族由若干部落和其他低层宗教单元如库里亚、 宗联、家族等组成。就土地归属而言，罗马最早的土地为各部落共有，谓为罗马土地( a g e r r o m a n s ) 。古罗马第一个王r o m u l u s 在土地共有基础上，将土地依据部落、库里亚、 宗族进行层层分配，最后分配给各个家庭占有和使用。但实际上土地作为重要的生产资 料仍在氏族范围内进行团体分配，家庭并未取得土地的完全所有权o 。随着古罗马进入 农业社会，土地取代牲畜、奴隶成为了最重要的生产资料，土地私有的观念才渐入人心， 而罗马法确立的所有权概念由此萌芽。因此可以说，土地的分裂成为彻底的私有权观念 和法律意义上的财产权、所有权出现的诱因。摩尔根在分析罗马早期的土地制度时指出， 此时的土地表现为一种公有和私有的混合，除公有领地外，还分别存在库里亚所有的土 地、氏族所有的土地以及个人( 家父) 所有的土地5 。公地供全宗族共同耕作种植；私 7 地由宗族分配于家父，以供建筑住宅和菜圃之需，世代相传，不得出卖。随着公元前6 世纪中叶罗马人口激增，土地的公有制阻碍着生产力的发展，遂允许家父独立用益其所 耕种的土地，土地由公有转为私有。家父对土地行使个人所有权，与宗族以及城邦的集 体所有权长期并存“。 就罗马法上所有权( 自物权) 与用益物权( 他物权) 的法律结构体系而言，近代理 论通常认为，先有所有权的科学界定才有了他物权的出现，他物权系由所有权派生而出。 但实际上，按照许多罗马法学家的看法，所有权是地役权和用益物权大量存在而激励的 结果，正是由于地役权的出现，才客观上产生了从法律上明确土地所有人地位的要求， 进而推导衍化出法律意义上的所有权观念和体系。需要特别指出的是，用益物权并未 作为一个法典术语在罗马法中被规定，而是后世学者用以概括地上权、地役权、永佃权 等他物权的学理名词：并且，物权概念并非罗马法所创设，而是中世纪注释法学家在解 。梅夏英；财产权掏造的基础分析，第9 页t 人民法院出舨社r 2 0 0 2 - 。：意：彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，第l 9 4 页，中国政法大学出版社1 9 9 2 。 o 摩尔根：古代社会，第5 4 8 页商务印书馆，1 9 9 7 。 。梅夏英：财产权构造的基础分析，第l 页，人民法院出版社，2 0 0 2 o 摩尔根：古代社会，第5 4 8 页商务印书馆，1 9 9 7 。 。朱赛佩格罗索：罗马法史黄风译，第1 2 、1 3 页，中国政法大学出版社1 9 9 6 。转引自王利明：物权法论， 第2 0 9 页中国政法大学出版社t 1 9 9 8 山东大学硕士学位论文 释罗马法时形成的，他们从罗马法的对物之诉和对人之诉中，引申出“物权，和“债权”的 概念，并将物权的两权形式即完全物权( 所有权) 和他物权( 用益物权) 用一个高度抽 象的概念即物权概括，从而在大陆法系真正形成了物权的概念。罗马法以及大陆法系 各国更常用的是役权( s e r v i t u t e s ) 概念。 役权的本义是所有权的一种负担，是为特定的土地或特定人的便利和收益而利用他 人之物的权利。古罗马最早产生的役权是耕作地役权，属于要式物( r e s m a n c i p i ) ，法律 地位和转移方式与所有权相同，其占有或让渡须遵循严格公开的形式o 。“要式物最初体 现着家族共同体的社会所有权，即早期的真正所有权”o 。由于古罗马当时土地仍属村 社公有，尽管分割给各个父权制家庭耕作，但为耕作便利和其他需要，各个土地使用者 对已分割的土地在使用时仍保留未分割前的状态，当时尚未形成地役权的概念，而认为 多个使用人对供役地享有共有权。因此，早期的役权与所有权处于混沌状态，并无明确 的界限。 随着社会经济的发展，役权的种类逐渐增多，而不再限于共同使用的特定区域，“历 史的发展触及到对这种权利内容的定性，通行道路和输水管道的共同所有观念转变为在 他人土地上为自己土地的利益通行或引水的权利”雪，役权才独立出来，由此产生地役 权( j u r ap r a e i o r u m ) 概念，并在法律上区分为乡村地役权和城市地役权，但在实践中， 由于罗马领土的不断扩张和城市的重建，形成了两种地役权相互混合、无法确定的局面。 另外，在地役权中逐渐产生了一种包含地役权内容的“特殊役权”，即人役权。人役权 ( s e r v i t u t e sp e r s o n a r u m ) 多被家父用于处分遗产以照顾特定的人，包括用益权、使用权、 居住权和使用奴隶与牲畜劳作的权利，由于其交易方式的简便灵活而使用日渐频繁，在 帝国末年终被优士丁尼列入役权范畴之中。古典法学家将这些人役权解释为债权，进 而形成近代大陆法系上物权与债权二元分野的法律构造体系。 罗马法的地上权是为了解决罗马土她所有权固有观念与现实经济状况的矛盾而产 生的。依罗马法观念，建筑物以及其他一切附加和进入土地的物都必然的作为添附而归 土地所有权人，但这一原则随着城邦的成长和建筑业的发展而渐成桎梏，弊端日重。最 初的解决办法是，土地依1 日吸附建筑，但允许地上权人获得类于“现状占有令状”的文 。王利明等：民法新论( 下) ，第1 页，中国政法大学出版社，1 9 9 1 。 o 周析：罗马法原论( 上) ，第3 6 0 页，商务印书馆1 9 9 4 。 ”朱赛佩格罗索：罗马法史黄风译，第1 1 0 页，中国政法大学出版社，1 9 9 6 。 周栅：罗马法原论( 上) ，第3 6 0 页，商务印书馆，1 9 9 4 。 ，求赛佩格罗索：罗马法史，黄风译，第1 1 4 页，中国政法大学出版社，1 9 9 6 。 。 意 彼德罗彭梵得：罗马法救科书黄风译，第2 5 2 2 5 6 页，中圆政法大学出版社，1 9 9 2 4 山东大学硕士学位论文 件，以保全其对建筑物的享用。后来，地上权逐步发展成为通过交付租金形式而在他 人所有土地上建筑房屋并享有建筑物所有权的权利。直至帝国末年，裁判官法中，裁判 官赋予了地上权人“对物诉权” ，地上权始作为一项物权而最终在法律上形成，成为 一种“使人充分享用菜一建筑物或其中一部分的、可转让并可转移给继承人的物权” 。 罗马法的永佃权( i u se m p h y t e u t i c u m ) 源于“公阳占有”和“赋税田出租”制度。 依罗马早期法律，国家是公田的所有入，地方政府和宗教寺院是赋税田的所有人，但承 租人只要正常交纳一定赋税，即可长期或永久耕种土地，并可将此种权利转让、继承、 抵押、赠与乃至设定役权。针对罗马法学家关于永佃权性质的争论，东罗马皇帝芝诺规 定，这种设立性行为既非租赁亦非买卖，而为永佃契约，开创了使人把永佃权视为一种 独立的物权的先例。君士坦丁时代，永佃权范围扩及私地，并规定得永久租种。至优 士丁尼时，将希腊城邦的永佃权制度和罗马的佃租制度合而为一，从法律上形成了完备 的永佃权制度。永佃权与所有权相似，故有准所有权之称。永佃权人除必须承担缴纳租 金和不得破坏土地的义务外，其享有的权利等同于所有权。 罗马法土地权利的演进表明土地所有权和地役权、地上权、永佃权等用益物权一 起，成为私法上并行不悖、相辅相成的两条主线，基本上涵盖了土地利用的各种形态乃 至逐步扩张至财产权法律制度的诸多方面，初步形成了以所有权为核心的、脉络分明、 层次严谨的物权结构模式，从而成为后世立法取之不竭的源泉，并为德国、法国、矸本 等大陆法系国家所吸收和移植。 一 ( 二) 日耳曼法土地权利体系 英美法系财产权制度应溯及至日耳曼法。目耳曼法是与罗马法相对应的西方两大法 律传统之一，是公元5 世纪到9 世纪日耳曼诸部落联盟在侵入西罗马帝国建立蛮族国家 的过程中，由原有部落习惯逐渐发展而成的 。日耳曼法土地所有制在早期表现为土地 总有权制度，后来演变为土地分割所有权制度，对后世英美法系地产制度乃至整个财产 权制度影响甚大。 原始公社时期的日耳曼社会尚处于农业社会，生存环境闭塞保守，商品生产和交换 很不发达。在经历了公元前几个世纪的数次大迁徙后，日耳曼民族由原始的氏族逐渐步 爹黧囊箍；拿嘉嚣毛嚣法大全删i i 物与物枞范怀俊译，第l s o 页, l f i o 中国政法大学出版社，1 9 9 3 。 意 桑德罗斯奇巴尼选编：民法大全选译i i i 物与物权，范怀俊译，第 中国瑕缓大竿出般毡， 。由嵘：日耳曼法简介，第6 页法律出版社一1 9 8 7 | 耋 揪 一 镒溜龆糕黧嚣嗡 涩嚣一一一 一一一一 豢一 黼始黼删 一一一一 崤懈 山东大学硕士学位论文 入了村落社会，社会制度也相应由氏族制度转化为马尔克( m a r k ) 公社制度。在马尔 克公社中，团体所有权成为社会财产占有和使用的常态，个人作为团体的肢体而存在， 而且始终未产生彻底的个人所有权观念。与商品交换频繁的罗马帝国相比，同时期的日 耳曼人大都未脱离原始野蛮时代的习俗，土地成为日耳曼人的最主要财富。关于土地的 分配，在马尔克公社中，土地名义上仍属于公社( 村落) 全体成员共有，定期分配于各 个血族团体和家庭即社员具体耕作，待每年收获完成后，由村落收回并由成员会议决定 后重新轮流调换使用。村落对于总有土地，享有最终的处分管理权，而公社成员仅有利 用权，并不享有所有权，无权出卖或转让给村落以外的其他人。公社的团体权利与社员 的个别权利互相约束、互为补充，成为不可分割的结合体，此种所有关系，即为土地总 有关系。具体的土地所有权特征表现为：土地由全体社员共同享有，在此基础上，分 配给各个家庭；各家庭对土地只有使用、收益权，土地的管理、处分权仍属于公社，并 且公社对土地的管理与处分应在民众大会上得到全体社员的同意；各共有人对土地的使 用、收益权与其身份相联系，共有人不得将这些权利转让给不具有公社社员身份的人。 在同耳曼人向欧洲的扩张过程中，西欧进入早期封建制时期，马尔克公社制度保留 下来，但土地总有制度逐渐分崩离析，由大土地所有制即分割所有权制度取丽代之。在 分割所有权制度下，封建领主或地主享有使他人耕种土地并令其支付佃租地赋以及其他 一定代价的权利，谓为上级所有权；耕作人对领主或地主负有支付佃租地赋以及其他代 价的义务，但同时享有使用、收益其土地并可继承的权利，谓为下级所有权。上级所有 权具有处分管理的权能，下级所有权具有使用收益的权能，两者的权利内容互异，且体 现为身份上的上下级关系，两者有机结合，形成了完整意义上的所有权。需要指出的是， 日耳曼法并无罗马法绝对所有权的抽象概念。在物的归褥和利用之间，日耳曼法选择了 以利用为核心的财产权体系。因此，下级所有权并非存在于他人之物上的他物权，俪? 被 规定为“受限制之所有权，是较自由完整的范围狭窄之所有权”。“对土地之管理处分权 虽属于村庄全体或专属于领主，然农民既为事实上之利用与收益，则该地既非同他人 之物。农民对土地利用权，除受血族身份关系之限制，与因公法上服从关系或私法上的 契约关系之限制，与所有权之本质并无不同” 。同时，对日耳曼法而言，土地权属关 系更多便表现为一种社会身份关系的反映，“物权把公法的支配和公法的义务包含在其 。蔡和森：社会进仡史，第1 5 7 页，东方出版社，t 9 9 5 。 。 日j 石田文次郎：土地总育权史论印斗如译，第2 9 3 5 、5 0 5 5 页中国地政研究所、台湾土地银行研究室印 行1 9 5 2 。 鳓 刚石田文次郎：土地总有权史论，印斗如译，第1 0 6 一1 0 7 页，中国地政研究所、台湾土地韫行研究室印行， 1 9 5 2 。 山东大学硕士学位论文 概念之中，即物权具有社会性”。上级所有权人与下级所有权人同为土地所有人，并 无自己之物与他人之物的分野，自然也没有所有权与他物权的区分。分割所有权与共有 的区别是，共有是所有权的量的分割，而分割所有权则是对所有权的质的分割。 同耳曼法对西欧封建法的形成产生重要影响。西欧各国的封建领主采邑制，即是分 割所有权的体现和延续。至今英国财产法仍受封建土地保有制的影响，强调物的实际占 有而忽略所有权。英国法律视全体土地为英王所有，私人只能拥有土地上的各种产权 ( e s t a t e ) 。“英国法在揭示土地保有人与土地的关系时，所注重的并非所有，而是占有一 一对土地而言即s e i s i n 。一个占有土地的人，其权利优于一切不能证明自己对土地享有 更佳得占有权的人。在这个意义上，所有对土地的权利都建立在占有的基础上。对土地 的占有是权利的根基。可以毫不夸张地说，英国法不是关于所有的法律，而是关于占有 的法律”o 。这也正如英美法学家所言：“在我们的法律体系中占有是一个重要的法律 概念，在地权的发展上其重要性甚至高于所有权，在普通法上即使不是所有权人，占有 人仍受到法律的保护”。 日耳曼法及英美财产法对世界各国产生了不同程度的影响。英美财产法以在团体占有的 前提下实现对土地的充分利用为宗旨，“以利用为核心”的物权观念冲破了大陆法系只 重物的归属而忽略物的流转的传统藩篱，这一点对于以资源有效配置和充分利用为中心 的市场经济体系尤为重要。同时，由于我国土地的集体所有制与目耳曼法的“团体占有” 有类似之处，因此对我国集体土地法权体系的完善更具借鉴意义。 二、民法上的土地概念 土地是人类生存之本，是人类社会重要的、必不可少的物质财富。由于土地在农业 社会的重要性及其具有的显而易见性( v i s i b i l i t y ) 、固定性( f i x i t y ) 、安全性 ( s e c u r i t y ) ，一直是从古罗马到近代财产权的重要客体。在财产法上，它是公认的一 类最重要的财产。因此，有关土地的法律制度，历来为立法者所重视，并成为任何社会 形态的法律制度尤其是物权制度中最重要的内容。 土地的涵义具有广泛性，可从地理、生物、经济、社会、政治等不同的角度进行界 。 “ 我委荣：物权法第2 页岩波书店，1 9 9 5 a 。钱明星：物权法原理，第1 0 1 页北京大学出版社，1 9 9 5 。c h e s h i r ea n db u 皿s ，。m o d e r nl a wo fr e a lp r o p e r t y1 ( 1 9 8 2 ) ，p 2 8 。r o g e rb e r n h a r d r e a lp r o p e r t y ，p2 ，w e s tp u b l i s h i n gc o - 1 9 8 1 。 英! f h 劳森、b 拉登：财产法，第船页，中国大百科金书出版社- 1 9 驰 山东大学硕士学位论文 定。因此各国民法及土地法中，大都未对土地作一般性的具体定义。依社会一般观念， 土地作为地球表面的陆地资源，是气候、水文条件作用下，由地貌、土壤、植被等因素 组成的自然综合体。但这种土地的自然概念与土地作为一种民法上的物的概念尚有一 定差距。我国现行法中对土地概念并未界定。依宪法、民法通则和土地管理法 等规定，土地的范围除耕地、宅地等已被人力开发的土地外，也包括森林、山岭、草原、 荒地、滩涂及水面等。 传统民法意义上的土地，作为民事权利的客体，必须符合民法上物的一般特征，即 民事权利主体能够实际控制和支配的具有一定经济价值的财产8 ，“由于物权仅在能被人 所支配的范围内才具有法律上的意义，所以土地也应以人力所能支配的地表及其上下为 限”。那些尚不能为人力所支配、利用的沙漠、冰峰，虽在政治、社会、公法意义上 属于领土、陆地、国土的范围，但并非民法意义上的土地。 关于土地的范围，可以从横向和纵向两种角度考察。就横向范围而言，土地沿地表 横向伸展，连绵无垠，似无范围可见，但为管理上的便利，常人为划分疆界，以确定其 范围，从而土地权利人的横向支配效力范围就以地界为限，是“一块有特定四至的地球 的表面” 。进而言之，民法意义上的土地，纯粹是一个人为拟制的法律技术概念，在 德国民法典中，地仅指可纳入不动产登记的地产“。但是，对于人力现时尚不能 支配的沙漠、冰峰等陆地，常被排除在各国民法所规定土地范围之外。笔者认为，我国 民法对于此类土地，应予立法上的考虑。现代社会人类征服自然的能力日增，人类活动 范围不断扩张，对目前尚不能直接控制和支配的土地范围，并不排除将来可以利用的可 能。并且，我国实行土地公有制，土地的国家所有权和集体所有权同时具备公法主权和 私法所有权的双重意义，考虑到我国的国情和现实立法，对于此类尚不能支配和控制的 土地，在将来立法中，宜针对保护或利用目的的不同确定所有权，即：为便于保护，可 规定为国有：为便于开发，可规定为集体所有。 至于土地的纵向范围，近代民法多采绝对主义立法。罗马法有“土地所有权及于土 地之上下”的法谚，后经注释法学家绝对化地解释为“上达天穹、下及地心”。法国民 法典贯彻了罗马法的这一原则第5 5 2 条规定：“土地所有权包括该地上空和地下的 崔建远：中国房地产法研究，第1 5 页。中国法制出版社，1 9 9 5 - 刘士国：民法总论第7 6 页，上海人民出版社，2 0 0 1 。 郑玉波：民法物权第1 8 6 页台北三民书局，1 9 8 6 。 孙宪忠：国有土地使用权财产法论第3 4 页，中国社会科学出版杜，1 9 9 3 黄茂荣：民法总则，台北1 9 8 2 年版，第3 4 1 页，转引自粱慧星、陈华彬物权法，第3 4 页，法律出版社t 1 9 9 7 孙宪忠：德国当代物权法，第7 - 8 页，法律出版社1 9 9 7 - 山东大学硕士学位论文 所有权”，法律对土地的纵向范围不作任何限制，可以延伸至地上及地下无限的空间。 依该法的规定，最初飞机飞越私人土地的上空也被当作是侵权行为。后来由于这一规定 限制了经济的发展，才由航空法、矿业法等对其进行了限制。德国民法典也基本上 贯彻了这种土地纵向范围的绝对主义，但已有所限制。第9 0 5 条规定：t 土地所有人之 权利，扩充到地面上之空间与地面以下之地壳。所有人对于他人在高空或地下所为之干 涉，无任何利益者，不得禁止”。日本民法典则对土地的纵向范围作了明确限制， 第2 0 7 条规定：“土地所有权于法令限制的范围内，及于土地的上下。”瑞士民法典 更将例外作为原则，第6 6 7 条规定：“土地所有权的行使，在其利益范围内，及于地上 及地下。”我国现有法律中尚未涉及土地的纵向范围问题，但土地作为民法上的物，应 对其物权效力所及范围进行明确界定。笔者建议，在未来民事立法中，应采相对主义理 论，依据我国有关土地立法的意旨及实践，参照瑞士民法典，将土地纵向范围规定 为权利人在其利益可及范围内，及于地上和地下。在此范围之外，他人在其地上和地下 的合法行为，如开凿隧道、开采矿产、飞机通航等，土地权利人不得排除干涉；同时， 法律上可在一些特殊问题上如国防、电信、交通、自然资源、环境保护、文物保护、地 质灾害防治等方面，对土地的纵向范围作出明确限制，将其排除于土地权利人的支配效 力之外。 第三节法权关系概述 一、所有权与产权的相关理论 运用经济手段去分析和评价法律制度，是二十世纪以来西方法学发展的一个潮流。 经济学家r 科斯1 9 3 7 年企业的性质和1 9 6 0 年社会成本问题两篇文章的发表， 启发和开拓了不同领域学者的思维，在经济学界开创了新制度经济学派，在法学界则产 生了经济分析法学。新制度经济学的中心论题是：制度构造以及制度变迁是影响经济效 率以及经济发展的重要因素，制度是经济问题的核心。经济分析法学的核心思想是：法 律规范( 制度) 是而且应当是包含了经济逻辑的，法律权利应当分配给能以最小的成本 获取最大效益的一方。目前，经济分析法学成为经济学界和法学界发展最快的学科之一， 经济分析方法几乎应用于法律的每一个领域。“经济分析法学家的效益分析方法却是为 我们提供了理解法律的新框架。在许多情况下，立法机关和司法机关是依据效率来分配 山东大学硕上学位论文 权利和义务的，这种思路和分析框架很值得我们借鉴。为此，加强对西方经济分析 法学的研究，吸收其合理成分，用效益论来补充和改造我们的法学理论是完全必要的” 。7 。本文对所有权及其相关的权利概念分析主要采用经济分析方法。 ( 一) 所有制与所有权 “权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化观念” 。 所有制与所有权有着紧密的内在联系，有什么样的所有制，就要求有什么样的所有权与 之相适应；反之，配置和运作良好的所有权关系又能够促进所有制的完善和发展。 所有制作为政治经济学的术语，表明在不同的社会以及不同社会发展阶段上人们对 于生产资料的占有、使用、分配方式。从物质利益关系和生产关系来看，人类社会可以 分为两大类所有制形态，一种是私有制，一种是公有制。“财产关系是生产关系的法律 用语9 ，与所有制形态相对应，反映在社会的经济财产领域的所有权关系则表现为私 有产权( 私人所有权) 和公有产权( 公共所有权) ，法律作为不同社会时期上层建筑的 主要功能之，便是将这种所有权关系予以确认、固定和保护，并上升为法律范畴的法 权关系。所有制与作为法律范畴的所有权的关系，正如有学者所指出的，“所有制作为 一个经济范畴，是社会物质关系它决定着所有权的内容。一定社会的所有权性质乃是 由该社会占统治地位的所有制性质决定的。同时，所有权也适应着所有制的需要而发展 变化，所有制性质的变化，必然要对所有权制度产生直接的影响。随着新的所有制关系 在社会安定中占统治地位，所有权制度或迟或早地将发生相应的变革。但是所有权制度 并不是消极地反映所有制关系，所有权制度经形成以后，就能反作用于所有制关系， 促进它的巩固和发展”o 。 经济分析法学派认为：“经济理论的中心论题就是分析不同体制和不同的激励机制 对资源使用效率的影响” ，从某种程度上讲，任何社会制度都会自觉或自发地将效率 优先作为进行具体的产权结构和产权安排时所追求的首要价值取向。因此，关于产权的 效率问题，是从经济角度考察分析我国集体土地法权关系不可回避的一个现实课题。我 国是以公有制为主体的国家，公有制包括全民所有制和集体所有制，具体的所有权形式 分为国家所有、集体所有和私人所有三种，按照西方产权学派的分类，即公有产权、俱 。张义娃：当代西方法哲学，第2 6 4 页，法律出版社，1 9 9 4 。 。马克思恩格斯选集第三卷，第1 2 页，人民出版社1 9 7 2 。 。马克思恩格斯选集第二卷，第8 2 页，人民出版杜1 9 7 2 。 。王利明：国家所有权研究，第3 4 页中国人民大学出版社，1 9 9 1 一 。g 旌蒂格勒：价格理论第3 页，北京经济学院出版社，1 9 9 2 。 1 0 山东大学硕士学位论义 乐部产权和私有产权”。私有产权就是将资源的使用、转让、收益和处分权界定给特定 的个人：俱乐部产权意味着共同体的每一成员都有权分享上述权利，但排除共同体以外 成员享有；公有产权是指上述权利由国家拥有，但可由国家授权的单位和个人具体行使。 众所周知，马克思主义认为公有制( 或公共所有权) 的效率更高，而私有制无法克服社 会生产的两大类矛盾，不可避免地会导致周期性的经济危机，因而是低效率的。但西方 经济分析法学家则般认为私有产权的效率更高，公有产权因为不能克服“搭便车” 的问题，效率极低，当然，他们也不否认完全的私有产权会带来低效率，尤其是“当不 可分性和公共产品问题使界定私人权利的代价太高时，所有权的一些其他形式则可能更 有效率。另外，当效率不是所考虑的主要因素时，与私人所有权相对的其他所有权有可 能是适当的”。 我国宪法和民法通则、土地管理法、农业法等法律确立了地公有制 的两种形态，即国家土地所有权和集体土地所有权。因此，在现有的所有制框架下，实 现土地资源配置的最优化和土地利用效率的最大化，应当是分析和改造现有土地权利制 度的首要之义。同时，我国的社会主义性质和人多地少的基本国情决定了土地资源的“不 可分性”，即排除了私人拥有土地的可能性。具体到农村，因集体土地具有农民的社会 保障性质，在效率优先的同时，还必须兼顾公平。这应当成为现阶段梳理和改造集体土 地法权关系问题时应有的基本理念。 ( 二) 产权与所有权 产权是与所有权关系密切的一个经济学概念。二十世纪，随着经济学和法学学科的 交融以及法学研究视野的拓宽，关于产权的理论研究也逐渐成为众多法学家饶有兴味的 个领域。大陆法系传统民法理论往往从所有权角度出发来分析产权，甚至将产权等同 于所有权。实际上，在经济学的领域里，产权具有比所有权更大的包容性，是一种有别 于所有权并具有特殊具体内容的权利体系，具有更为广泛的内涵。正如有的学者指出： “产权是指对特定的财产的占有权、使用权、收益权和转让权。丽所有权是指剩余请求 权和剩余控制权，只是一种特定形态的产权。同时，所有权只是一种静态的财产权，而 不能包含中介性的动态财产，而产权同时包括静态财产和动态财产。因而产权包括所有 权、经济权、管理权、使用权、支配权和分配权”。“产权是指经济主体拥有的财产权 利，它以财产所有权为基础，包括与所有权相关联的由非所有者实施的实际支配权a 具 。彭汉英：财产法的经济分析，第1 0 8 1 1 2 页，中国人民大学出版社，2 0 0 0 a 。【美 r 考特、t 尤伦：法和经济学，张军等译，第2 5 8 页，三联书店，1 9 9 1 8 丁建中；产权理论及产权改革目标模式探索，第2 - 4 页，上海社舍科学出版杜- 1 9 9 4 山东丈学硕士学位论文 体地说，产权表现为所有者和实际支配者的财产权” 。 相比而言，所有权具有其固有的内涵，即对静的物权关系的描述，而不能涵盖复杂 多变的产权形态，也难以全面解释现实生活中复杂的产权现象。虽然所有权能够对有形 物的占有关系进行清晰而合理的权利界定，但物经过充分流转，在当事人之间权利义务 关系相对复杂的情况下，所有权已不可能在离开静态财产占有的情境下正确地给财产关 系予以定位，此时便成为一种抽象表述圆。实际上，产权与所有权作为社会工具，二者 目的均在于界定人们之闯权利义务关系。所有权在对有形物的占有和利用的调整中的确 起到相当的作用，但在其他经济关系中并不一定是不可或缺的。而产权具有相当大的包 容性和灵活性，只要具体地界定了经济生活中的权利义务关系，便可构成一种产权状态。 从产权调整的要求看，人们之间的权利义务必须明确而透彻，即具有具体性和规范性， 但法律上的所有权并非总能能达到以上效果。产权学者张五常进而认为，产权需要就权 利的具体功能作用上加以概括，而无需抽象为所有权，抽象的所有权，可有可无8 。 因此，在分析法权关系以及具体权利构造时，有必要通过产权界定的方式，明确界 定双方的权利义务内容，而不必拘泥于传统民法的所有权观念进行解释。把握这一点， 有助于我们更深刻、更清晰地梳理我国集体土地法权关系的脉络。 二、产权关系与法权关系 产权理论是当代新制度经济学的核心概念。新制度经济学以交易费用为基石，同时 运用博弈论和外部性理论，以考察社会产权构造的效率，解释产权制度的演进规律，在 此基础上，通过对产权的效率进行比较，寻找更为合理的产权制度。经济学上的产权概 念与法律上的“财产权”、“所有权”和“物权”等概念的关系，是运用经济分折方法分 析财产权利运行机制时不得不面临和解决的首要问题。 早期的古典和正统经济学中并无产权概念。马克思也从未提出“产权”概念，而是 把各类财产权利的变迁归结为所有权体系及其历史运动，并且认为“给资产阶级的所有 权下定义不外是把资产阶级的全部社会关系描述一番”$ 。因此，马克思主要是从整个 社会关系角度来考察所有权，而未着重从具体财产权利运行机制上考察产权构造体系a 当代经济学中关于产权的定义多种多样。新制度经济学家主要从产权的具体的功能 。刘诗自：主体产权论第3 l 页，经济科学出版社，1 9 9 8 a 5 梅夏英：财产权构造的基础分析第1 7 5 页人民法院出版社，2 0 0 2 。转q i 自黄少安：产权经济学导论，第6 7 页t 山东人民出版社，1 9 9 5 。 。马克思恩格斯选集第l 卷。第1 7 7 页，人民出版社，1 9 7 2 。 1 2 山东大学硕士学位论文 作用出发，对产权加以概括和解释。德姆塞茨认为，产权作为一种社会工具，其功能就 在于能具体界定交易双方的权利义务关系，并提供种“可持有的合理预期”。阿尔 钦认为：“产权是一个社会所强制实施的选择一种经济物品的使用的权利”鲁。富鲁布顿 和s 佩杰威齐在对产权理论文献进行总结的基础上，把众多关于产权的定义归纳为：“产 权不是关于人与物的关系，而是指由于物的存在和使用而引起的人们之间一些被认可的 行为性关系，社会中盛行的产权制度便可以描述为界定每个在资源稀缺利用方面的 地位的一组经济和社会关系” 。经济分析法学家波斯纳也是从产权的功能和形态出发， 认为产权必须具有普遍性、排他性、可转让性三条标准，才能使产权制度发挥完整的作 用$ 。 上述经济学家关于产权的表述虽有不同，但归纳起来，主要揭示了产权三个方面的 含义：第一，产权是一种排他性权利，属于上层建筑的范畴，这种权利表现为一种可交 易的权利：第二，产权是规定人们相互