（民商法学专业论文）离婚损害赔偿之探讨.pdf

内容摘要 婚姻法是关系到每个人切身利益的一部基本法律，丽离婚按害赔偿制发则 是新近颁布的婚姻法中的一项熏要制度，该锚度设立静基本功能在予对在离婚对，因 夫妻一方的违法行为箍给另一方造成损害对，该受害方可以向对方提出损害赔偿的 请求，苍丽达到对受害方利益给予救济的磊的。干百年来，婚姻的基础都建筑在经 _ 济地位和社会地位之上，只是到了上世纪爱情才成了婚姻的基础。但婚姻中情感因 素的加入以及过予浪漫的情感遗求，反而增加了婚姻中的不稳定因素；另外，经济 的发展和工业化、城市化的兴起，使人们生活的环境发生变动的可能性增加，人们 的观念、欲望和追求也在不断地发生变化。近年来我国的离婚率呈逐年上升的趋势， 离婚理由也越来越多样化，酗酒、遗弃、缺乏感情、性生活不和谐、彼此拔倦及 系列奄活方式和价值观的差异都可以成为离婚理由。在婚姻关系中，由于一方的重 大过错甚至是违法行为而导致破裂的情况下，一方当枣人往往要忍受巨大癔苦、身 心受到严重摧残，从恧，离婚中的糖秘损害赔偿就成必随之两来的一个突出淘题。 夫妻关系如何调整，各国法律均依本国的政滏经济和民族传统不同箍各具特色。对 我国大陆的婚姻法律铹度来讲，离婚损害赔偿制度无疑是一种崭新的制度，而这种 制度之所以弓i 起人们的关注更多的是因为人们婚姻观念和婚姻行为的转变。在建 围初的革命建设时期，人们的婚姻观念刚刚发生一次大的革命，旧的封建的、资产 阶级的婚姻观被替之以新型的社会主义、无产阶级的婚姻观，男女平售的观念正式 从制度上予以确立。然而“一穷二白”的国境，使得家庭的经济要求压过了个人在 生活其他方面的要求，人们没有更多的精力、财力，去满足个人在性、生理上的需 求，而且在当时的道德、社会习俗的背景下，离弃妻予去寻求“婚外恋”绝对是会 被视为“小资产阶级情调”的行为，是一种对革命的背弃符径。因为在当时的观念 卜，婚姻不单纯是一乖 个人的行为，诼是革命、建设的霜要，是阶级斗争的霈要。 同时，数次三番的社会革命也使人们诚惶诚恐，整丑担心个人的安全，没有更多地 心思会敖在婚姻生濒上。此外，离婚损害赔偿要建立在个入拥有一定数量财产的 参弛牟银川、马忆南编婚则法修随论争光l w fi 报盱i 版朴，1 9 9 9 年 基础上，而当时的社会形势无法允许个人所有制的蔓延，人们无力去支付离婚损害 赔偿所要求的金额。可以说，离婚损害赔偿在当时不存在观念和经济基础上的支持。 随着我国改革开放的扩大，社会主义市场经济的建立，先进生产力、先进文化 在得到引进的同时，一些不良生活方式也乘机涌入，封建思想沉渣泛起，部分人在 生活富裕之后“饱暖思淫欲”，抛糟糠，包“二奶”，养小蜜，找情人，极大地危害 了正常的婚姻家庭关系。限制和制裁这种破坏婚姻家庭关系的行为，维护健康、文 ， 明和先进的婚姻家庭关系在现阶段显得极为迫切，极为需要。我国2 0 0 1 年修订后的 婚姻法第四十六条，设立了离婚损害赔偿制度；而在市场经济条件下，人们主 体意识和维权意识日益强化，司法实践中不断出现离婚损害赔偿诉讼，法学界就如 何运用法律武器维护婚姻关系当事人的合法权益，特别是离婚时的法律救济等问题 被再次论及。本文就此问题试做浅显探讨，首先对离婚损害赔偿制度建立的必要性 进行阐述，明确建立离婚损害赔偿制度的基础，深入探讨我国损害赔偿体系的内容， 认定离婚损害赔偿制度的设立符合法律所追求的基本价值，接着通过对我国该制度 和台湾制度进行比较，说明了建立离婚损害赔偿制度的必要性和可行性，最后依据 实践中存在的问题指出离婚损害制度的尚需改善之处。 【关键词】婚姻损害赔偿精神损害赔偿 夫妻间的损害赔偿 离婚损害赔偿重婚家庭暴力 i i a b s t r a c t m a r r i a g ei a w i sab a s i cl a wo fc h i n a 。i th a sac l o s ec o n n e c t i o nw i t h e v e r y b o d y s b e h a l f 。t h e n e w l yp r o m u l g a t e d “d i v o r c e d a m a g e c o m p e n s a t i o ns y s t e m ”i s a ni m p o r t a n ts y s t e mo f m a r r i a g el a w 。i t s m a i nf u n c t i o ni sa sf o l l o w s ：w h e nt h e m a r r i a g e i sb r o k e na n do n eo ft h e s p o u s eb r e a k st h el a wa n db r i n g sd a m a g e st ot h eo t h e r ，t h ev i c t i mc a n c l a i mf o rd a m a g ec o m p e n s a t i o nt og e tt h ea i mo fr e l i e ff o rh i so rh e r s r i g h t f u l b e h a l f 。f o rt h o u s a n d so f y e a r s ， c h i n a sf o u n d a t i o no f m a r r i a g eb a s e do ne c o n o m i ca n ds o c i a ls t a t u s ，i ti so n l yj u s tu n t i ll a s t c e n t u r yt h a tl o v ec o m e st ot h ef o u n d a t i o no fm a r r i a g e 。b u tp u t t i n gi n e m o t i o nf a c t o ra n d p u r s u i n g r o m a n t i ce m o t i o n d u r i n gm a r r i a g e d i v e r s e l yi n c r e a s eu n s t a b l ef a c t o r so fm a r r i a g e ；f u r t h e rm o r e ，w i t ht h e d e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n dt h ea p p e a r a n c eo fi n d u s t r i a l i z a t i o na n d c i t i l i a z a t i o n ，l i v i n gs u r r o u n d i n g s a r e b e c o m i n g m o r ea n dm o r e c h a n g e a b l e ，a t t h es a m e t i m e ，p e o p l e si d e a ，d e s i r ea n dp u r s u a n c ea r e c h a n g i n gg r a d u a l l y 。t h e s ey e a r s ，o u rd i v o r c er a t ea r ei n c r e a s i n g y e a rb yy e a ra n dt h er e a s o no fd i v o r c ea r ed i v e r s i f i e d 。( b i b u l o s i t y , a b a n d o n ，u n h a r m o n i o u ss e x u a lr e l a t i o n ，w e a r y i n ge a c ho t h e ra n da s e r i e so fd i v e r g e n c eo n l i v i n g m a n n e ra n dv a l u ea r ea l l b e c o m et h e r e a s o no f d i v o r c e 。) o nt h em a r r i a g e r e l a t i o n s h i p b e c a u s eo f o n e sg r e a t f a u l t so re v e nl a w b r e a k i n gb e h a v i o r st h a tl e a dt o d i v o r c e ，t h eo t h e r a l w a y se n d u r e st r e m e n d o u ss u f f e r i n g sa n db e a r ss e r i o u sd a m a g e sb o t h o nb o d ya n dh e a r t 。s o ，t h e m e n t a l d a m a g ec o m p e n s a t i o ni sb e c o m i n g an o t i c e a b l e i s s u eo f d i v o r c e 。d i f f e r e n tc o u n t r i e sh a v ei t s o w n c h a r a c t e r so nh o wt o a d j u s tm a r r i a g er e l a t i o n ， a c c o r d i n g t oi t s i i i p o l i t i c a l ， e c o n o m i c a ia n dn a t i o n a it r a d i t i o n 。i nc h i n a ，“h o m ea n d c o u n t r ya r eaw h o l ei n t e g r a l ”h a sb e e nt h eg u i d i n gi d e o l o g yo fc h i n e s e l e g i s l a t i o nf r o ma n c i e n tt i m e s 。t of i tf o rt h ed e m a n d so ft h ea u t o c r a t i c m o n a r c h ya n de m b o d yd o m i n a t o r s s t r a t e g ya n di n t e l l e c t ，c h i n ao f t e n t a k et h eg e n e r a lp l a no f p a y m o r ea t t e n t i o nt oe t i q u e t t et h a nl a w 。 n o t o n l yc a r r i e do u t t h ei d e ao f “w i f em u s tb es u b o r d i n a t et oh e rh u s b a n d ”， b u ta l s ot h ee l i s o rp r a c t i c ea r ea f f e c t e d b yt h ei d e ao f “l a w i so u t s i d e h o m e ”。t h ef i r s to fs o c i a l i s mc h i n aa b o l i s h e dt h ef e u d a lm a r r i a g e s y s t e m ，a n dg r a d u a l l ye s t a b l i s h e ds o c i a l i s m m a r r i a g es y s t e md u r i n g s o c i a l i s ma l t e r a t i o na n d c o n s t r u c t i o n 。t h er e v i s e di n 2 0 0 1 ， s u p p l e m e n tt h ei n v a l i dm a r r i a g es y s t e m ，p e r f e c tt h es p o u s ep r o p e r t y s y s t e m ，a n d s e t u p t h e m a r r i a g ed a m a g ec o m p e n s a t i o n s y s t e m ， m e a n w h i l e ，a tt h ec o n d i t i o no fm a r k e t e c o n o m y ，p e o p l e s l a w c o n s c i o u s n e s sa r e i n c r e a s i n g ，l i t i g a t i o n o f m a r r i a g ed a m a g e c o m p e n s a t i o n a r e c o m i n g o u t t h r o u g h e l i s o r p r a c t i c e ，h o w t ou t i l i z et h e l a wt os a f e g u a r dt h ev i c t i m sl a w f u lr i g h t sa n d i n t e r e s t s ，e s p e c i a l l yl a w r e l i e v e sa r ea g a i nd i s c u s s e d 。t h i s p a p e r h a sai n t r o d u c t o r y s t u d y o nt h i s i s s u e 。f i r s t ，t h e p a p e r s e t sf o r t ht h e n e c e s s i t y 。 k e y w o r d s ：m a r r i a g e ；d a m a g ec o m p e n s a t i o n ； e m o t i o n a l d a m a g ec o m p e n s a t i o n ； d a m a g ec o m p e n s a t i o nb e t w e e nh u s b a n da n dw i f e ； d i v o r c e d a m a g e c o m p e n s a t i o n ；b i g a m y ；f a m i l y v i l e n c e v 导论 “幸福的家庭家家相似，不幸的家庭各各不同”。婚姻幸福、家庭美满是每个人 的生活追求，然而在现实生活中却往往事与愿违。自1 9 8 1 年来，人民法院审理的 离婚案件数量成倍增长，居高不下，1 9 9 9 年审理1 1 9 9 万件，比1 9 8 0 年的2 7 2 万件 ， 翻了两番多，平均每年增长8 1 。另据有关专家统计，在离异家庭中，青少年犯 罪的比例在4 0 以上圆。从以上数字看，我国婚姻家庭中还存在着一定的问题。为 了维护婚姻家庭的稳定，建立与社会主义市场经济相适应的婚姻家庭制度，全国人 大常委会于2 0 0 1 年4 月对婚姻法进行了修改，补充了不少新的内容，修改了一些与 时代和制度不相适应的部分条款，使婚姻法更趋完善和成熟。婚姻是两个具有独立 人格的异性民事主体组成的一个具有特定身份关系的共同体，双方当事人独立的民 事丰体的地位是夫妻关系存续的前提。不履行法定义务，侵害夫或妻合法权利，必 然导致损害行为的发生。在现实生活中，受到他人的损害而要求加害者赔偿是习以 为常的事，但如果这种损害发生在婚姻关系中，便是另外一种情况了，因为我国以 前的婚姻法中没有关于离婚时有过错的一方应向对方承担法律责任的规定。在婚姻 关系中，尽管夫妻共同生活在一个家庭中，彼此之间存在着特殊的密切关系，你中 有我，我中有你但我们不能因此而忽视夫妻双方都是一个单独的生物个体，在法 律上都是独立的人格，所以，他们最基本的需要都是以个人为单位的。 对婚姻当事 人一方来讲，从对方那里获得人格尊重和不受侵犯，以及当受到侵犯时应从社会和 国家获得必要救济，这是一个最基本的权利要求，这种要求在道德上具有正当性， 因而它应该得到法律的支持，在法律上被赋予权威性，从这个意义上讲，新婚姻法 ”李 平二十年全国离婚案件情况简析人民法院报2 0 0 0 年1 0 月 。专家阐述与修改婚姻法相关的六大问题法制日报2 0 0 0 年0 7 月1 3 日 “参见杨立新：论人格损害赔偿) 河北法学 1 9 8 7 年第6 期 中确立的离婚损害赔偿制度，不仅完善了现行婚姻法，而且突出了婚姻法尊重人权、 保护入权的特色。据此，我特来探讨一下离婚过错损害赔偿制度，即侵害配偶权的 损害赔偿制度。 第一部分、建立离婚之损害赔偿制度的意义 ， 一、离婚损害赔偿制度的提出 离婚损害赔偿制度早在1 9 世纪就已登上人类立法的历史舞台，1 7 9 1 年法国宪 法中曾规定“法律视婚姻仅为民事契约”，是人类历史上第一次将婚姻规定为契约。 1 8 0 4 年法国民法典第1 4 6 条规定：“未经合意不得成立婚姻”。从此，婚姻真正 成为认作之合，比之中世纪讲婚姻视为天作之和、神作之合，有了实质性的迸步。 基于婚姻契约原理，当配偶一方因过错违反婚姻契约所规定的义务，无过错的配偶 一方有权请求损害赔偿。最早明确规定离婚过错赔偿的是1 9 0 7 年的瑞士民法，其次 是1 9 2 0 年的北欧诸国的婚姻法，继之有1 9 3 1 年的中华民国民法，1 9 4 1 年改正后的 法国民法亦设了离婚损害的规定。日本民法虽无关于离婚损害赔偿制度的明确规定， 但学说判例均承认离婚损害之存在。长期以来，我国并未采用婚姻契约理论，认为 “婚姻是男女双方精神上的结合。虽然也涉及财产内容，但它主要是人身关系，而 不是契约关系。”基于这样的理论前提，我国婚姻法一直未对婚姻中的损害赔偿制度 作任何规定。司法实践中，因夫妻一方存在过错而使夫妻关系破裂，导致离婚的。 无过错一方无任何法律依据要求过错方赔偿损害。从而使其合法权益得不到法律的 有效保护，过错方的违法行为也得不到法律的制裁，失去了法律的公平和正义。 婚姻是男女双方以永久共同生活为目的所形成的人身上和财产上的权利义务关 系。婚姻的伦理本质决定了婚姻负载了权利、义务和责任等社会内容。过错配偶的 重婚、纳妾、通奸、姘居及虐待、遗弃等过错行为，均违反了婚姻义务的要求。过 错配偶的这些违法行为导致婚姻关系破裂、夫妻离婚的，往往使无过错配偶承受精 神上的巨大痛苦。从经济学的角度来看，在价值日趋多元化的今天，人们对婚外性 行为和虐待、遗弃等违法行为进一步宽容，过错方的负疚感下降，再加上现有的制 裁措施的执行不力，导致这些过错行为的成本大大降低。与此相反，其收益( 主要 ， 指心理和生理上的满足) 却不断上升，在越来越大的净收益的驱动下，婚外性行为 及其他婚内过错行为也就有增无减。可以说，对故意侵害配偶权利的过错行为的补 救是法律上的立法空白，减轻甚至取消了过错配偶侵害配偶权利的法律责任。再加 上现代婚姻立法对无过错婚姻主义的确立，使离婚不再是对过错方的一种惩罚，而 是对已死亡婚姻的确认和解除。离婚已无法再体现惩罚过错配偶的功能。在婚姻立 法中，确立离婚损害赔偿制度，使无过错方在离婚时得到物质上的补偿，宜于使无 过错方心理上得到平衡，减轻或抚平其心理上的痛苦，从而切实保护其合法权益。 同时，对于侵害配偶权利的过错方也具有警示和威慑作用，并为追究其违法行为提 供法律依据。 二、建立离婚之损害赔偿制度必要性 ( 一) 有利于完善法律体系 事实上，我国宪法和民法通则对于保护公民的精神权利有明文规定。 我国学者将精神损害赔偿作限定主义解释，即将精神损害赔偿严格限定为上述四种 侵权行为。 本人以为，若将法的安定性和妥当性相结合，应将上述条文作扩大解释，扩大 “参见马强：“试论配偶权”。载法学论坛，2 0 0 0 年第2 期 ”宪法第3 8 条规定“中华人民共和嗣公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤 和评选骼害”民法通则 第l o l 条规定，“公民、法人享有名誉权、公民的人格尊严受法律保护。禁止用侮辱、 诽谤等方式损害公民、法人的名誉”第1 2 0 条又规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的， 有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉、并可以要求赔偿损失。一 精神损害赔偿的范围，将离婚过程中的精神损害赔偿亦涵盖其中。建立离婚损害赔 偿制度，足新形势下更好的保护婚姻关系中无过错方的利益的需要，也是完善婚姻 法律制度，加强社会主义法制的需要。新婚姻法确立了离婚损害赔偿制度这无疑 是一个历史的进步。 ( 二) 有利于保护离婚当事人的合法权益 从我国婚姻家庭关系的现状看，近年来“包二奶”、“婚外恋”现象日益严重， 家庭暴力呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有1 0 0 万个家庭解体，其中四 分之一起因于家庭暴力，因夫妻一方与人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而导致婚 姻破裂离婚有增无减，在某些地区已成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的6 0 以上。o 许多无过错离婚当事人因一方过错的侵权违法行为，身心受到严重摧残。如 果不能够得到救济，则无法保护其合法权益。 家庭内部事务规范的封闭化的传统立法意识，跟不上多元化社会、开放经济、 世界大同的时代步伐，无法满足法治社会权利意识的要求，不利于有效地实施对受 害方合法权益的保护。就法律的示范作用而言。法律上就夫妻关系调整中不当的宽 容反过来会造成对婚姻关系内部侵权行为的纵容；家庭暴力以及遗弃、虐待家庭成 员等行为发生后，往往因为社会公力在对家庭内部事务中的救济不利而使得类似行 为屡禁不止，这势必产生恶性循环，从而形成助长人们对法律的排斥心理，纵容婚 姻关系内部一方侵害另一方当事人合法权益的行为，而家庭暴力等极端行为则会愈 演愈烈。因此，对夫妻离婚损害的法律调整，在夫妻共同体内部，维护双方当事人 独立的人格和相互间的权利义务关系，正视原有法律中造成不平等因素存在的机制， 使侵权人在违反民事法律的情形下承担必要的民事法律责任，是教育挽救当事人、 制止家庭暴力等夫妻损害行为的必然要求。 o 参见陈苇著：建立我国离婚损害赔偿制度研究 载于现代法学) 1 9 9 8 年第6 期。 4 ( 三) 是实现“离婚自由”的重要保障 在人类历史发展的进程中，离婚自由是社会进步的一种标志；社会生活多元 化的趋势，使自由的法律价值得到了前所未有的体现。但婚姻制度的变化也带来一 系列问题。”例如，如果一个社会还没有完全工业化并且还不是那么富裕，离婚自由 就町能与婚姻制度的养育功能和夫妻的共同投资相互保险功能发生冲突。特别在中 国这样的发展中国家，还有广大的农村，而且城市地区的社会福利体系不健全，特 别是社会资源还不足以支撑大量的单亲家庭的出现。就离婚的夫妻双方而言，也有 问题。甭少目前有相当一部分离婚案件，特别是所谓的“第三者”插足的案件中， 往往是要求离婚的一方( 多为中年男子) 有了钱，有了成就，有了定的社会地位。 而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一个年长的男子结婚， 更多是照顾了年长的男子。因此，从一个人的社会生活来看，这样的被离异妻子往 往可能永久性的失去了“老来伴”，实际上是她当年的保险投资被剥夺了。此外， 许多妻子往往放弃了个人的努力来养育子女、承担家务，以自己的方式对丈夫的成 就和地位进行了投资，因此丈夫的成就和地位，( 而不仅是财产) 也往往有妻子的功 劳。但是离婚时，这些一般都不作为财产分割，而且在技术上也确实难以分割。那 么离婚就实际是对每个妻子的一种无情的掠夺。有经验研究表明。美国无过错离 异的妇女在离婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高。而另一方面， 这种男子的成就、地位、财富以及其他有价值的因素都可能由第三者来享用，坐收 渔利。这些因素往往对离婚妇女造成极大的精神伤害，因此，离婚之损害赔偿制度 作为离婚自由与过错责任的法律调控手段，恰到好处地在保障受害方合法权益的同 时，又保障了“离婚自由”的实现。 参见张贤钰注：离婚自由与过错责任的法律调控 ，载于 法商研究，2 0 0 0 年第2 期1 7 i 参阅苏力蓍：p 酷 ( c 0 0 1 ) ” 点，载于读书 。1 9 9 9 年第1 期 “刚历新、秦秀敏； r 扣华人民兆和国婚姻法释义与适用，吉林人民出版杜2 0 0 1 年5 月版前4 7 9 页 ( 四) 确立离婚损害赔偿制度是配偶身份权的民法属性之所需 配偶身份权是配偶间基于婚姻这一本质性社会结合关系而必然形成的权利义务 的互动整体。带有人格互融。精神内化和权利义务同构一体的特定属性。古代社会 身份权以支配为本质，现代社会的配偶权则在确认人格自由，人格独立，人格平等 和人格尊严的前提下，配置配偶双方扶助、抚养、生育等权利义务，进入婚姻共同 体中的任何人都必须尊重这种互动的权利义务。按配偶身份约束自我，即维护自己 的权利，同时也尊重另一方的权利。与配偶身份权配套，法律应该规定侵犯身份权 的后果归属及救济措施。由于配偶权属私法，只能通过民法调整方法和民事责任手 段加以规范。我国民法通则从总体上确认了配偶身份权的存在，却没有配置侵 权民事责任，所以婚姻法作为专门调整婚姻家庭关系的法律是应当做出规定的。 ( 五) 确立离婚之损害赔偿制度是司法部门有法可依，违法必究的需要。 从我国司法实践看，在婚姻法修改前，由于没有离婚损害赔偿制度，对于 离婚过错方对无过错方造成的损害，离婚时法院难以责令过错方承担损害赔偿责任， 无疑放纵了离婚过错方的违法行为，不利于保护无过错方的合法权益。 第二部分、建立离婚损害赔偿制度的基础 新婚姻法增加损害赔偿制度，是有着客观依据的。我国市场经济的建设和 市民社会的发展，给婚姻家庭带来许多新变化。公民个人权利意识和法律观念的增 强，使人们重新认识家庭对于个人的价值，并对婚姻家庭质量提出了更高要求。人 们对于婚姻家庭不再满足于生活的相互扶助，更追求精神上的愉悦，并在此基础上 实现个人自由对家庭的解脱。 一、建立离婚损害赔偿制度的经济基础 随着我国社会主义市场经济的发展与健全，政治、经济、社会及文化层面发生 了观念性的和结构性的改变。表现在婚姻家庭领域里，各种被过去难以理解的新现 象已逐步入社会生活舞台的中央，影响着人们的离婚观念。市场经济的发展使个人 牛存能力得到显著提高，人们对于家庭的生存依赖程度逐渐减弱。市场经济的建设 促成了牛产力的飞速发展，但也是经济取向成为人们择偶标准中最为敏感的因素， 女性越来越关注男人的经济实力。 市场经济的建立不仅使家庭财富增加，而且也使得夫妻之间的财产关系出现了 一些与计划经济时期不同的特征：第一，家庭经济的发达使得夫妻经济上有了相对 的独立性。市场经济条件下，夫妻双方收入的差距由大变小，收入由少变多，各自 的经济能力由弱变强；夫妻各自可以名正言顺地拥有自己的私房钱，保持自我经济 上的相对独立性，可以使夫或妻个人的娱乐、休闲和消费活动有了更强的自主性和 自由性。第二夫妻独立经济能力的提高使得夫妻个人财产的保护意识增强，婚前 财产公证以及婚后对财产约定的现象越发普遍。虽然从当今的社会状况来看，夫妻 共同财产制是比较符合我国传统的，也符合稳定社会主义家庭关系的需要。但是法 律对夫妻共同财产有严格限制：一方面只有在夫妻共同体解体后这种共同拥有的状 态才能够结束：另一方面，新婚姻法在家庭关系一章中，专门规定了夫妻财产 的法定个人财产制和约定制，在2 0 0 1 年1 2 月2 4 日最高人民法院审判委员会第1 2 0 2 次会议通过关于适用 若干问题的解释( 一) 中的第1 9 条- ”已彻底否定了婚前个人财产因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产的不恰当 立法( 当事人自行约定的除外) 。受传统思维方式和习俗的影响国人未完全赤裸裸 地在感情与金钱之间建造桥梁，相当一部分人在婚姻关系存续期间未就夫妻财产迸 。2 0 0 1 年1 2 月2 4 日最高人民法院审判委员会第1 2 0 2 次会议通过关于适用 若干阃 j 盟的解释! ) ，中的第1 9 条，“婚姻法第十八条规定为夫妻一方的所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为 夫妻兆周财产。但当事人另有约定的除外” 行约定，这样做的结果就是实行法定共同所有制和个人财产制；市场经济条件下约 定将财产全部共同所有的诸多不便使得当事人双方选择此种方式者数量颇微：双方 当事人约定实行共同财产制之时，不放弃个人财产制方式，既不损伤感情，又不破 坏习俗，尚有可供自行支配的财产，比较优劣自然被视为首选；如此分析，现有国 情条件下选择共同财产制与个人财产制并行为绝大多数。他们每一方都有了可属 于自己支配、不受他人干预的个人财产。立法者在修订婚姻法时，在权衡保护 个人利益与保护社会利益的基础上，根据现有经济发展的趋向，有意将夫妻这一特 定的社会群体分为对内关系和对外关系两部分进行法律调整，对外注重市场经济条 件下的交易安全和有序发展；对内双方不仅人格独立，可以完全独立地享有民事权 利、履行民事义务，而且财产可以个人所有，有可以自己处分的财产，这种可形成 实质意义上的人格平等的财产制度，可以使当事人对内、对外都独立地承担民事责 任，从而使夫妻在提出离婚，受害方要求赔偿时，有了可以执行的经济基础。 二、建立离婚损害赔偿制度的思想基础 婚姻是社会的细胞，家庭是社会稳固的基础。历代统治者对夫妻关系的维护都 有一套行之有效的措施。夫妻相互间的关系如何，不同的历史时期有不同的看法。 古代社会中居于统治地位的是男为尊、女为卑的思想，因此，夫妻关系成立之后双 方人格互相吸收，这种吸收也绝非是夫妻双方对等地融合，实质是妻子的人格被丈 夫吸收，而这种人格上的吸收必然导致财产上的吸收，古代的东西方在这一点上并 无一致。封建社会的中国，妇女在结婚后成为男方的家庭成员，已婚女子恪守的“三 从四德”和“夫为妻纲”以及夫妻之问的内部事务不应当由法律来干涉的意识，不 仅成为法律准则，更是人们普遍认同的伦理要求和处理夫妻关系的准绳。这种情形 中的妻子完全处于夫权的支配之下，不仅人格减等，更无财产权利可言。在资产阶 级革命中提出的“人生而平等”的思想使得婚姻契约理论出现，它承认了夫妻双方 在婚姻关系中具有平等的地位。该观念无疑是社会进步的体现。已婚妇女的独立人 格权越来越被社会所重视，在日益高涨的妇女解放运动的强大压力下，西方国家的 夫妻关系在法律上逐渐出现向夫妻地位平等演化的趋势。如英国1 8 8 2 年的已婚妇 女财产法肯定了夫妻分别财产制，规定已婚妇女可以独立享有一系列的财产权： 1 9 0 7 年的法律又规定，妻子无需丈夫的同意即可转让个人财产。但是理念上的平等 在私有制社会中不可能真正成为社会的主导思想，不可能成为现实，像美国这种受 封建传统影响相对较小的国家，在其独立后的1 0 0 余年中，妇女的社会处境和家庭 地位并未得到根本的改善。1 8 0 4 年的法国民法典中明文规定夫应保护其妻妻 应顺从夫。1 9 0 0 年的德国民法典依然规定“夫有权决定有关共同婚姻生活的一 切事物”，未经夫之同意，妻单独处分个人婚姻财产无效。随着社会的不断发展，科 学技术的进步以及女权运动的深入，提高妇女地位，实现妇女解放的思想越来越成 为世界性的主题。消除对妇女一切形式歧视公约在联合国大会上的通过( 1 9 7 9 年) 与其在各缔约国的实施( 1 9 8 1 年) 正是对男女平等思想主题的体现。该公约第 四部分要求缔约各国给予男女在法律面前平等的地位，并特别强调“应采取一切适 当的措施，消除在有关婚姻和家庭关系的一切事物上对妇女的歧视”，尤其是应在法 律上确认“夫妻有相同的个人权利，包括选择姓氏、专业和职业的权利”，确认“配 偶双方在财产的所有、取得、经营、享有、处置方面，不论免费的或是收取价值酬 报，具有相同的权利”。从新中国成立到现在，党和政府在宪法和婚姻法等 法律中一直提倡和坚持男女平等的原则，为更好地保障妇女的合法权益，特别制定 了妇女权利保障法，故从根本法和部门法两个角度规定了夫妻家庭生活的准则。 提倡妇女解放、消除封建思想意识的影响、树立男女平等的思想意识一直是社会工 作者奋斗的方向。市场经济的发展和入世的契机，使广大妇女面临着新的机遇与挑 q 战。唤醒1 。大妇女的自觉、白知、自卫和自醒意识，不仅要从各方面消除实现男女 平等过程中的消极因素，更要适时、适度、不间断地宣传平等的思想，真正使妇女 从法律上的平等步入实际生活中的平等。 三、建立离婚损害赔偿制度的法律基础 从法律层面上看，婚姻是男女双方以永久生活为目的的，以夫妻权利义务为内 容的合法结合。这种结合是一种身份法上的行为，它不应当是双方利益的交换，而 应当是主体之间利益的和谐统一，应当视为对本人、对方和家庭、社会的一种责任。 双方一旦选择步入婚姻殿堂，其间的权利义务就由法律设定。作为其他法律部门共 有的法律渊源和立法基础的宪法规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平 等”，“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各 个方面享有同男子平等的权利。”。宪法的原则性规定，体现在民法通则和婚 姻法中就足要保护夫妻之间的平等地位和双方台法权益，“婚姻、家庭、老人、母 亲和儿童受法律保护”，实行“男女平等的婚姻制度”，“夫妻在家庭中地位平等”。 这是婚姻家庭关系立法的指导思想所在，是调整夫妻之间关系的基本出发点。 探究婚姻关系的内在法律特征，首先在主体上要求缔结婚姻关系的当事人是两 个具有独立人格的平等主体，只有在他们的意思表示一致基础上才能够组成的具有 特殊身份关系的联合体。对外该联合体具有整体的性质对内夫妻双方并不因为婚 姻关系的建立而使各自丧失独立的人格，当事人双方独立的民事主体地位是夫妻关 系存续前提。婚姻关系中平等主体的特性使其属于私法调整的范畴，是民法的组成 部分，因此，婚姻关系的调整脱离不了民法的根本原则和精神，夫妻关系的法律调 整应当遵循民法通则的一般规定，即当事人只在法律设定的范围内，在不违反 见宪法) 第3 3 条和第4 8 条 ”见婚姻法第2 条 社会公德、不影响社会和第三人的合法利益的条件下，双方不但可以充分地享有意 恩自治( 如夫妻可就双方的财产属性进行约定) ，而且还享有法律对这种意思自由予 以的保护。但是，平等主体之间的权利义务关系不能由当事人任意创设、任意更改， 破坏了法定的权利义务，就必定承担相应的法律责任。 民法通则和婚姻法对夫妻关系的调整是以假设为前提的，这是一种拟 制的权利义务，法律上的权利，必定伴有相应的救济方式，使其在受到损害时得以 诉诸公力寻求保护。这种公力的实现不仅靠程序法来保证，更为重要的是靠实体法 中侵害条款的规定来使责任人承担民事责任、对受害人实施救济。侵害条款设置的 基本前提是侵害行为和侵害行为人的存在以及侵权行为与损害事实之间有因果关 系。夫妻间的侵害主体和侵害行为的存在已是不争的事实，因果关系的存在也可被 证据证明，若此类侵害行为在法律上因无法可循而得不到有效地制止，就社会功效 而言会造成人们对法律的失望，会使当事人在得不到法律帮助的情况下采取一些非 法化的自我救济途径，从而使杜会秩序出现恶性循环、更多人的权益将遭致损失， 这不符合立法者在创设婚姻关系调整规范时就夫妻间侵害问题设定以道德及公序良 俗进行约制的初衷；就法律制度整体而言，势必存在体系上的缺憾，影响法律完整、 有效地保护公民合法权利功能的实现。法律是一套活的运动着的制度，它通过对侵 害行为的惩罚，不仅解决了致害人与受害人之间的利益平衡，又通过对致害人的惩 罚反映了公权力对加害行为的否定评价，从而对潜在致害人进行了事前预防。纵览 两方国家的民法、婚姻家庭法或侵权法，都有关于侵害配偶权而承担法律责任的规 定，有的还相当完各。如法国民法典规定，认为妻子不贞而给丈夫造成的精神 损失可以金钱计算赔偿。英美法等国家把诱拐、通奸、虐待、离间夫妻感情作为对 配偶权的违法侵害行为而规定要负赔偿责任。建立我国的夫妻间损害赔偿体系制度， 不仪有他山之石可供借鉴，而且就民事法律的侵权责任体系完善、维护社会公平公 1 1 正秩序而言也是必不可少的环节。 四、建立离婚损害赔偿制度的政策和制度基础 改革开放，经济搞活的政策无疑为离婚损害赔偿制度的出现提供了政策和制度 上的基础。在这种开放的政策环境下，个人的自主意识不断得到加强，婚姻不再被 视为是革命的结合而在一定程度上成为个人意思自主的产物。个人更多地开始关注 婚姻生活的质量，开始注重个人在性和生理的追求和满足，而社会风俗、习惯也随 着社会发展的趋势出现了宽松化的迹象。在旧有的婚姻无法满足个人生活的需求时， 个人便会试图冲破这种婚姻的束缚，而去追求婚姻外的生活。离婚虽然是一种解脱 的选择，然而婚姻毕竟不完全是个人自主的产物，而是一种受约束的制度，当体制 内无法解决这种冲突时，人们便会寻求体制外的解决方法，尤其在经济开发较早的 沿海地区“婚外恋”、“包二奶”的现象渐渐滋生起来。这里除了对死亡婚姻的反抗 外，也不可忽视的是个人经济能力的增强所带来的一种欲望的膨胀。于是，利种家 庭悲剧产生了，形成了一股强大的社会舆论，在这种力量的推动下，离婚赔偿制度 呼之欲出。而个人支付能力的增强。法制建设的逐步完备也为这种制度的出现提供 了有力的基础。 第三部分、我国离婚损害赔偿制度的内容 一、离婚损害赔偿的概念、种类和法律特点 ( 一) 离婚损害赔偿的概念 1 、损害赔偿概念 关于损害赔偿，顾名思义，是指对受到的损害迸行赔偿。产生法律上的损害赔 偿前提是存在损害，然后才有赔偿，前者为因，后者为果，但有损害并非必然发 生损害赔偿，还需要其他的条件，因此，损害是发生赔偿的必要条件，而非充分条 件损害，就是指财产或其他权益受到不法侵害，包括财产上及非财产上之积极损害、 履行利益和信赖利益。而损害赔偿，则是回复或填补他人所受之损害。损害赔偿的 社会意义在于：责任原因的相对化、损害之客观化和赔偿关系的相对化。 2 、精神损害赔偿概念 精神损害赔偿显然也应符合上述的损害赔偿理论，只是其更强调了赔偿的对象 是精神方面的损害。关于精神损害的概念，r e # l - 通说认为，精神损害是指受害人因 侵权行为所受到的精神的、肉体的痛苦。概而言之精神损害是指财产以外的损害。 而我国，学理上通常认为精神损害就是精神痛苦和精神利益的丧失或减损，即因生 命权、健康权等物质性权利受到侵害所遭受的生理和心理损害和因名誉权等精神性 权利受到侵害所遭受的精利i 利益的损失。精神损害的最终表现形式，就是精神痛苦 和精神利益丧失或减损，这种损害的产生的来源可以来自于生理的损害，可来自与 精神、心理的损害，也可来自于特定财产的损害。 精神损害赔偿，简称精神赔偿，亦有人称精神损害补偿，英文对此有多种表达： c o m p e n s a t i o nf o rs h o c k ( o rm e n t a li n j u r y ) 或c o m p e n s a t i o nf o rs p i r i t u a ld a m a g e ，也 有一种说法，为：c o m p e n s a t i o nf o rm e n t a lt o r t s ( n o n - - p r o p e r l yt o r t s ) ，其含义是：对 非财产侵权行为的赔偿，即非财产损害赔偿。 在我国的司法实践中，也存在使用精神损害赔偿的情况：( 1 ) 加害给付行为。 如原告在被告处作激光扫斑美容后，导致面部形成麻斑，并经过半年之久且未恢复。 ( 2 ) 特殊的保管合同。如因为殡仪馆的过失造成寄存人的亲人的骨灰被丢失。( 3 ) 参见曹康：精神损害赔偿初探 政法论坛) 1 9 8 7 年第4 期 ”参见刘宝矗精神损害赔偿探讨法学) 1 9 8 7 年第6 期 “精神赔偿r 文称为：“慰藉料”，原意是一种抚慰盘，它指精神赔偿即精神痛苦以货币( 金钱) 估计而构成的损 密赔偿赔偿的原皿b 戍支付货币 ”参见( 同) 加藤郎菩：抚慰金的比较法研究 载 比较法研究 1 9 8 7 年版第2 2 页 在特殊的加工承揽合同中。如照相馆丢失顾客交付洗印的亲人的遗照或丢失原告交 付洗印的结婚活动照胶卷。( 4 ) 离婚过错损害赔偿制度中，如因重婚导致离婚等。 3 、夫妻之间的损害赔偿概念 夫妻之问的损害赔偿是指具有合法婚姻关系的夫妻，以作为或不作为的方式违 背了法律对夫妻权利义务的规定，实施了危害配偶的身份权和以之为基础的财产权， 使对方的人身、财产乃至精神受到损害的过错行为。夫妻间损害行为所侵害的是特 定民事主体的权利义务，而不是社会公共利益或受公法所保护的利益，这种权利义 务具有确定性。损害的内容主要包含两个方面：一项是基于婚姻而产生的权利，另 一项是夫妻作为平等的般民事主体所享有的权利。 4 、离婚损害赔偿制度概念 所谓离婚损害赔偿制度是指由于一方重婚或有配偶者与他人同居、实施家庭暴 力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权要求对方赔偿自己因离婚而 遭受的损失的一种法律制度。离婚损害赔偿的发生必须符合一下条件：第一，离婚 是由一方特定的重大过错造成的，即离婚是因为：( 1 ) 重婚；( 2 ) 有配偶者与他人 同居；( 3 ) 实施家庭暴力；( 4 ) 虐待、遗弃家庭成员等特定因素导致的。第二、离 婚损害赔偿只能由无过错方提出。第三、必须有损害存在，即必须有人身损害、精 神损害和经济损失等。第四、损害是由对方的上述重大过错造成的。o ( 二) 离婚损害赔偿的种类 l 、根据侵害方式不同分为两种类型： 第一，以作为方式形成的侵害，其中包括一方违背夫妻之间相互忠实的义务与 婚外异性同居给另一方造成的精神及物质方面的损害；一方侵害他方姓名权所造成 物质发精神上的损害；一方剥夺另方参加生产、工作、学习和社会活动的自由所 “。参见陈苇著：建立我国离婚损害赔偿制度研究 。载于现代法学，1 9 9 8 年第6 期 】4 造成的物质及精神利益上的侵害；一方以作为方式妨害他方行使生育权而造成的损 害( 如未征得配偶另一方的意见而擅自实施计划生育手术) ；配偶中的一方对另一方 实施家庭暴力( 包括由此造成的身体与精神上的损害) ；一方滥