（法学专业论文）关于缓存是否构成合理使用的研究.pdf

摘要 缓存是浏览网页过程中产生的一种自动存储，起到减轻网络拥堵从而加快网 络速度的作用，因其具有短暂的“复制行为，因而与网络著作权发生了联系。 我国对缓存的合法性在立法中并没有进行明确规定，本文试图研究缓存中的临时 复制行为是构成侵权还是属于合理使用。本文正文为四个部分，第一部分介绍了 缓存与合理使用制度各自的定义与功能。第二部分对缓存的定性进行分析，将缓 存界定为一种复制行为，并受到复制权的管辖，但是由于缓存是一种中性的技术， 不具备明显的侵权特征，因此应该对其给予一定的限制和例外，将缓存看作一种 合理使用，在实际操作中，借鉴美国合理使用制度对用户的缓存行为进行进一步 的判断。第三部分就一种特殊形式上的缓存网页快照予以分析，论述网页快 照与传统缓存的区别，同时运用合理使用的判断标准对网页快照进行定性。第四 部分从立法与技术措施两个方面提出了对缓存适用合理使用制度的具体建议。 关键词：网络环境，缓存，网页快照，合理使用 a b s tr a c t c a c h i n gi sak i n do fa u t o m a t i cs t o r a g ei nt h ep r o c e s so fb r o w s i n gt h ew e b ，w h i c h h a st h ef u n c t i o no fl e s s e n i n gn e t w o r kc o n g e s t i o nt h u sa c c e l e r a t i n gn e t w o r ks p e e d d u e t oi t ss h o r t - c o p yb e h a v i o r ，t h e r e i sal i n k a g ew i t hn e t w o r kc o p y r i 曲t t h e r ei sn o d e f i n i t i o na b o u tc a c h i n gi nt h el a w t h i sp a p e rt r i e s t oa n a l y s i sw h e t h e rt h ec a c h i n gi s i n f i - i n g e r n e n to rf i r eu s e t h i st e x th a v ef o u rp a r t s ，t h ef i r s tp a r ti n t r o d u c e sr e s p e c t i v e d e f i n i t i o na n df u n c t i o no ft h ec a c h i n ga n df a i ru s es y s t e m i nt h es e c o n dp a r t ，c a c h i n g i sd e f i n e d 弱ac o p yb e h a v i o r , t h u su n d e rt h ej u r i s d i c t i o no fc o p y r i g h t b e c a u s et h a t c a c h i n gi si n s t a n ta n dh a r m l e s s ，i t b e l o n g st of a i ru s ea n dc a nb ej u d g e db yu s i n g t h e u s af a i ru s ep r i n c i p l e t h et h i r dp a r ta n a l y s i sas p e c i a lf o r mo fc a c h i n g w e b c a c h e d ，d i s c u s s e st h ee s s e n t i a ld i f f e r e n c eb e t w e e nc a c h i n ga n dw e bc a c h e d ，a n d d e f i n e sw e bc a c h e dq u a l i t a t i v e l yu s i n gt h ej u d g m e n ts t a n d a r do ff a i ru s e t h ef o r t h p a r to f f e r s ac o n c r e t ep r o p o s a lo nc a c h i n gf a i ru s es y s t e mf r o ma s p e c t so fb o t h l e g i s l a t i o na n dt e c h n i c a lm e a s u r e s k e y w o r d s ：n e t w o r ke n v i r o n m e n t ，c a c h i n g ，n e tc a c h e d ，f a i ru s e h 第1 章引言 随着网络技术的兴起，关于网络著作权的纠纷时有发生，其中，有关计算机 系统缓存的合法性的研究少之又少。一是由于缓存不如数字图书馆那样为人熟 知。二是因为对缓存的利用也有一定的难度，需要技术上的相关配合。事实上， 即使在全球范围内，有关利用缓存内容侵权所引发的纠纷也十分罕见，与此相关 的立法也因此略显简单与模糊。 尽管关于缓存引发的著作权上的纠纷到目前为止尚无先例，但是，关于另外 一种技术上的缓存网页快照的侵权事件在国内外都已有相关的案例发生( 如 我国的“泛亚诉百度 案以及美国的“k e l l y 诉a r r i b a ”案等) ，并且对这些案件 的处理结果又不尽相同，因此引发种种争议。由此可见，缓存也有潜在的侵犯著 作权的危险。 尽管缓存是现实网络中确实存在的一种现象，并因其具有“复制行为”而与 著作权发生了关联，我国立法中对其合法性却无明确规定。由于缓存在一定的技 术的帮助下是有可能引发著作权侵权问题的，因此，我们极有必要对缓存的定性 做出分析与判断。 本文试图针对缓存现象解决以下几个问题。 第一，缓存是否构成复制，是否受到著作权的管辖。对缓存这一现象，我国 立法除了对网络服务商给以免责之外，对网络用户在缓存的使用上并无定性。对 于缓存构成的临时复制现象是否属于著作权法上的复制，是否应受著作权的管辖 并无结论。 ， 第二，缓存是否构成侵权，还是属于合理使用。 第三，对于网页快照这类缓存，是否可以适用对传统系统缓存网络服务商的 免责原则。对网页快照引发的侵权行为应如何定性。 第四，如何从立法上与技术上完善对缓存的合理使用。我国立法对缓存的界 定几乎是空白，在我国的立法中，并未将缓存列入著作权合理使用的范围。技术 措施是一把双刃剑，既可以有效地保护著作权人的合法利益，同时，也有可能损 害公众利益，不利于文化的传播。因此，如何将技术措施与合理使用制度完美结 合，也是一个难点。 网络上的新技术不断兴起，新问题会不断出现，因此应该有与之相适应的解 决措施及时出台和更新。技术是不断变化的，但是法律却不是可以经常更改的， 在尚无法规可以适用的情况下，针对缓存这一新兴技术，除了立法之外，还可以 尝试从其他角度来解决遇到的问题。在适用法律方面，也可以与时俱进，借鉴因 素主义立法来弥补我国规则主义立法的不足，根据具体情况，灵活地解决纠纷中 的问题。 2 第2 章缓存与合理使用制度概述 2 1 缓存概述 2 1 1 缓存的定义 缓存( c a c h i n g ) 是指将从某个网络上的信息源获取的某些信息存储起来，以 后需要使用同一信息时就不必再回到原来的信息源，使用存储的信息即可，从而 达到加快网络应用速度的目的。网络上的浏览器都具有缓存的功能，一般被缓存 的信息通常是暂时性的，视计算机存储器被分配缓存的空间大小不同，存储的时 间可能是几秒钟、几分钟，也可能是几天、几个星期，甚至几个月。1 2 1 2 缓存的功能与分类 近些年来，由于互联网的迅速普及，网络用户大量增加，现有的信息基础设 施已无法满足网络通讯的需要。许多个人用户使用低速调制解调器，无法适应高 速、带宽、图文结合的网络信息传输，而且网络信息一般还需要通过速度慢、容 量小的电话线传送给最终用户。网络拥堵已经成为一个非常严重的问题。缓存的 目的就是提高对某个信息的反复性的速度，减少因反复下载某个信息所造成的网 络拥堵，因而对维护和促进网络发展有着非常积极的作用。由此可见，缓存是在 使用网络的过程中一种暂时性的、自动生成的、技术上不可避免的行为。但是由 于其自动存储功能涉及到复制的问题，又与著作权之间发生了联系。 根据缓存的形式，缓存可以分为就地缓存和代理缓存。 ( 1 ) “就地缓存 ，即在终端用户计算机的r a m 2 和硬盘中形成的缓存。浏览 器可以记得用户刚刚访问过某个网站，如果用户在关闭网页后想重新返回n f j a 访 问过的某个网页，浏览器就能直接从用户计算机内存中读取，而不必再次访问远 程的站点，以便提高网络效率。缓存是浏览器自动生成的，不受用户主观意志的 支配。( 2 ) “代理缓存 ，即将从原来某个网络信息源获取的信息存储在服务器中。 网络服务商可以在其服务器中将其用户以前要求访问的网页存储一段时问，如果 另一个用户也要求访问某个被存储的网页，网络服务商就可以从自己的服务器中 下载该网页给用户，不必再返回该网页所在的服务器下载了，这样也同样起到减 缓拥堵的作用。3 现在网络上搜索引擎中的“网页快照”就属于一种代理缓存。 i 如果用户在计算机存储器中分配很小的空间用作缓存，那么被缓存的材料不断被誊写，当用户访问新的网 站时，旧的材料被新的缓存材料所取代，也就足说缓存材料遵循先进先出原则，如果被分配的空问足够大， 则缓存材料可能被保存更长的时间。 2 r a n d o ma c c c s s m e m o r y ，随机存取内存，有时直接被称为内存，其主要特性为可随时读：l ；或写入数据， 但电源一旦中断则所储存之数椐即消失，主要用米暂存程序与数据。 3 薛虹：“网络上的浏览、缓存及权利限制”，载电子知识产权，2 0 0 0 年第2 期，第3 8 页。 3 根据缓存可能造成侵权的可能性的大小来说，又可以分为一般的系统缓存和 网页快照缓存。关于一般的系统缓存与网页快照缓存的定性将在第3 章与第4 章 中论述。 2 2 网络著作权合理使用制度概述 2 2 1 著作权与著作权合理使用制度概述 著作权又称版权，即文学、艺术和科学作品的作者对其作品所享有的权利。 著作权法自其诞生以来就具有双重目的，即一方面要保护创作文学、艺术和科学 作品的作者因其创作活动而应享有的权利；另一方面又要促进作品的广泛传播、 社会的文明与进步，维护社会公共利益。著作权法要实现其双重目的，就必须在 垄断与分享之间创设并维持一种平衡。因此，为了更好地平衡著作权人、作品传 播者以及社会公众的利益关系，著作权法对著作权作了必要的限制，著作权的合 理使用就是其中最主要的限制之一。4 合理使用是指根据著作权法的规定，著作权人以外的人在某些情况下使用他 人已经发表的作品，也就是行使依法本属于著作权人有权行使的权利，可以不经 著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者的姓名、作品名，并且不得 侵犯著作权人的其他权利。5 一 各国关于合理使用的称谓有所不同，在一定范围内使用作品而不经著作权人 同意亦不向其支付报酬的情形，在英美法系国家多称为“合理使用 ( f a i ru s e 或 f a i rd e a l i n g ) 。1 7 9 6 年美国版权法第1 0 7 条即称为“合理使用”。加拿大版 权法第1 7 条第2 款将基于私人学习、研究：评论、新闻报道的目的而使用他 人的作品概称为“合理使用 。6 英国在司法判例中通称为“合理使用 ，但在英 国版权法第3 章将合理使用与法定许可等其他的情形概括称之为“有关版权作 品允许实施之行为 。7 大陆法系国家在其立法文件中一般不直接采用“合理使 用 的用语，多将其包括在“著作权的限制”的名目之中。 美国是最早系统阐述合理使用制度的国家，美国版权法第1 0 7 条对判例 法中有关合理使用的准则作了概括性的规定：使用的目的和性质，例如这种使用 是否具有商业性质；有版权作品的性质；所使用部分的数量和内容的实质性；对 有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。这四个条件必须综合权衡考虑，在 4 李永强：“网络环境下著作权合理使用制度研究”，法律伙车嘲，h t t p ：w w w 1 a wt i m e e n i n f o z z q z z n e w s d 2 0 1 0 1 2 1 1 4 6 1 3 1 h t m l ，访问时间：2 0 1 1 年1 月2 同。 5 刘春h ：知识产权法，中国人民大学f i ；版社，2 0 0 2 年版，第1 2 6 页。 6i n t e r n a t i o n a lc o p y r i g h tl a w ：c a n a d a ，p 5 9 ，1 9 8 9 7 奉书编写纽编：中外版权法规汇编，北京师范人学出版社，1 9 9 3 年版，第1 1 2 页。 4 美国判例中，通常使用的目的和性质与使用对著作权作品潜在市场或价值的影响 是法官首先考虑的因素。美国的这种立法模式被称为“因素主义模式 。8 除美国以外，大多数的国家立法采用“规则主义模式，即在著作权法中明 确规定哪些使用行为是合理使用。保护文学艺术作品伯尔尼公约、与贸易有 关的知识产权协议以及世界知识产权组织于1 9 9 6 年1 2 月缔结的世界知识产 权组织版权条约和世界知识产权组织表演和录音制品条约中的判定合理使 用的标准，即三步法：合理使用仅就特定的情形而适用，且不得与作品的正常使 用相冲突，也不得不合理地损害作者的合法利益。9 这种界定显然比美国的合理使 用标准更加宽泛。 作为大陆法系国家，我国也采用了规则主义模式，2 0 0 1 年修改的中华人民 共和国著作权法( 以下简称著作权法) 第2 2 条列举了1 2 种合理使用的情况。 国务院于2 0 0 6 年制定的信息网络传播权保护条例第6 条专门针对网络信息 传播的合理使用范围给以了规定，规定了8 种合理使用的情形。 。 2 2 2 网络著作权合理使用制度的特点 网络著作权是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著 作权权利。1 0 网络著作权相对于传统著作权而言，在法定性、专有性、时间性和 地域性等方面有其独特的特征。 ( 1 ) 在法定性方面，法律对网络著作权的确定滞后于相关的司法实践。在 法律确认网络著作权的地位之前，司法实践已经援用以往的著作权理论做出了大 量判例。网络上的技术与信息的发展日新月异，法律则具有稳定性的特点，在这 一点上，法律的发展没有跟上网络的步伐。 ( 2 ) 在专有性方面，作品的专有性受到冲击。由于网络具有方便、高效、 普及的特点，作品“上网 后，将极大地削弱网络作品的专有性，著作权人无法 控制他人对其作品的使用。网络上复制技术的便捷与迅速极大地冲击了著作权的 利益，网络复制技术的零成本，以及出现了压缩文件这类便于信息传播的技术， 更是给侵权行为带来了方便。 ( 3 ) 在时间性方面，网络传播效率的提高使得网络作品的利用率比在传统 环境下有了显著增加，作品的使用频率越高，作品的价值就越容易被实现。传统 8 刘茂林：知识产权法的经济分析，法律出版社，1 9 9 6 年版，第2 4 0 页。 9 章英：网络著作权合理使用制度研究，h t t p ：m n v 3 e d u n e t 1 w z z l w i w _ 5 6 7 6 5 h t m l ，访问时间：2 0 1 1 年1 月3 日。 m 李居迁、扬帆：网络与电子商务中的知识产权，北京邮电大学 f 版社，2 0 0 2 年版，第1 2 3 页。 5 环境下的著作权受保护期限较长，显然不利于使用者对作品的使用，因此作品的 使用者主张将作品的保护期予以降低。 ( 4 ) 在地域性方面，著作权的地域性产生动摇。由于互联网络本身全球性、 跨国性特点，网络作品的传播不受地域的限制，无法判断一件网络作品的著作权 应当依从哪国法律、在哪个国家地域内有效。 尽管著作权客体在网络环境下与在传统环境的表现形式有很大差异，但是， 因为著作权法内在的平衡精神在网络环境下并没有发生变更，传统环境下的作品 和网络环境下的作品的区别仅在于承载主体的不同和传播方式的差异，其实质内 容是一样的，所以合理使用制度就有其存在的价值。 1 9 9 6 年签订的世界知识产权组织版权条约规定了信息网络传播权，我国 2 0 0 6 年颁布的信息网络传播权保护条例增加了信息网络传播权和技术措施的 相关规定。由此可见，网络环境下的作品与传统环境下的作品都是著作权法保护 的客体，传统环境下的合理使用制度理所当然地适用于网络环境中。 郑坤山：“网络著作权合理使用制度研究”，法律图书馆网，h t t p ：w w w 1 a w 1 i b c o m 1 w 1 w _ v i e w a s p ? n o = 5 4 9 2 ， 访问时间：2 0 1 1 年1 月2 0 臼。 6 第3 章关于缓存的定性问题 3 1 对缓存的使用行为的定性 3 1 1 我国对网络服务提供商的免责规定 网络上与版权行为有关的主体大致分为三类：网络信息提供者、网络服务提 供者和用户，在对缓存的利用方面，后两者都有可能成为侵权的主体。 2 0 0 6 年国务院颁布的信息网络传播权保护条例规定了四类互联网服务 提供者不承担赔偿责任的条件，学界一般称为“避风港 。其中第二种“避风港 针对的是“系统缓存”服务。信息网络传播权保护条例第2 l 条规定：网络服 务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表 演、录音录像制品，。根据技术安排自动向服务对象提供，并具备下列条件的，不 承担赔偿责任：( 一) 未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品；( 二) 不影 响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、 表演、录音录像制品的情况；( 三) 在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该 作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽。1 2 可见，缓存作为一种“自动存储 的技术行为，对网络服务商是予以免责的。 网络服务提供者是为各类网络提供信息传播的中介人，按照用户的选择传输或接 受信息，本身并不组织、筛选所传播的信息，与版权活动并无直接的关系。缓存 是正常的网络传输环节中不可避免的、自动生成的行为，事实上，如果网络服务 提供者的此种行为被认定为侵权，那么人们就根本无法正常使用网络了。由此， 信息网络传播权保护条例对其做出了免责的规定。 另一方面，互联网的传输需要必备的网络传输渠道，包括网络基本设施、网 络提供商与网络技术开发者等，只有具备这些传输所必备的设施，网络传输才有 可能。这些基本设施的提供对未经著作权人授权的作品在网络上传播是否承担侵 权责任关系到网络技术发展的命运。如果承担全部责任，肯定会限制网络的发展， 而如果无需承担责任，著作权人望“网”却步。b 因此，在我国和国际上，法律 在对网络提供商给予一定程度上免责的同时，也给予其一定的权利限制，以保障 网络健康、稳定地发展。 1 2 参见：信息网络传播权保护条例第2 1 条，2 0 0 6 年7 月1 只起生效。 1 3 刘铁光：“网络利益主体之间平衡实现的幻景以因特网条约在美国、欧盟的实施为中心”， 载2 0 0 8 全国博士生学术论坛( 国际法) 论文集，2 0 0 8 年版，第5 9 1 页。 7 3 1 2 关于网络终端使用者对缓存的使用行为尚无定性 避风港原则只规定了对网络服务提供者的免责，规定网络服务商对自动生成 的缓存不需承担责任，但是对于网络上主要的客户群，网络用户在浏览过程中自 动存储在计算机中的缓存行为并无明确的定性。 技术是中性的，缓存的发生几乎是不为使用者所知的，其发生也是正常使用 情况下所不可避免的。因此，对一种技术的定义应取决于它在实际运用中所体现 的性质。在网络环境中，随着技术的不断进步，我们无法排除终端使用者可以利 用技术手段对缓存进行其它目的的使用。 在美国，直接侵权有个不可或缺的要素即“意志性 ，而避风港原则为网络 服务提供商规定的免责都只是针对不具有“意志性 的间接侵权行为。避风港原 则所规定的“系统缓存 行为，其行为人( 接入服务的提供商) 并不具有“意志 性 ，具有“意志性”的行为人只可能是最终用户。避风港原则仅适用于间接侵 权行为，如果将直接侵权行为也归入避风港原则下的免责范畴，则与避风港原则 的设立宗旨不符。1 4 遗憾的是，关于网络用户对缓存的使用规则，至今国内仍未有相关的立法措 施出台。尽管有关缓存的侵权案例至今还未有发生，但是缓存中的复制涉及到复 制权的问题是一个不容回避的事实。从长远来看，随着网络技术的进步，各种侵 权手段日益高端化，此类侵权案件随时可能发生，因此我国极有必要针对网络使 用者对缓存的使用定性问题尽早出台相关措施，以保护著作权人和网络用户的合 法利益。同时，也是对我国现有著作权法的一种完善。 3 1 3 国际立法中对缓存的定性 我们来看一下美国与欧盟对缓存与复制关系的界定。 2 0 0 2 年，美国通过2 0 0 2 年科技教育与版权整合法案规定，网络教学中 产生的复制包括：服务器上的缓存、终端用户计算机上的缓存与r a m 上的复制， 这些都不构成对版权的侵害，但是前提必须是短暂与临时性的。1 5 欧盟1 9 9 9 年修改颁布的协调信息社会著作权与邻接权指令特定方面的建 议( 以下简称建议) 中提到，“对特定的暂时性复制行为应当规定有例外情 形，如在使用作品的技术过程中，构成该技术过程的一部分或为该技术过程必不 可少的短暂性和附带性的复制，包括为便利网络传输所需的复制，以及本身没有 1 4 阮开欣：“网页快照著作权问题探究美国的司法实践及借鉴”，载电子知识产权，2 0 1 0 年第6 期， 8 7 8 8 页。 坫t e c h n o l o g y , e d u c a t i o n ，a n dc o p y r i g h th a r m o n i z a t i o na c to f2 0 0 2 。a r t i c l e l12 ，( d ) 8 独立经济价值的复制，这种例外就应包括浏览和缓存 。可见，欧盟建议把 在缓存中的复制视为一种“复制行为，只是认为这种复制行为是一种例外，不 应受复制权调整而已。m 由此可见，美国与欧盟都对缓存的复制性进行了肯定，同时又对其给予了“绿 灯 ，即对其进行了特别的限制和例外。这一观点也代表了国际的主流观点，我 国作为发展中国家有必要向这一理念看齐。 3 2 缓存是否构成复制以及是否应当受到复制权的管辖 缓存是一种临时性的复制，对于这种临时复制是否与传统意义上的复制一样 受到著作权的管辖存在一些争议，当前主要存在两种不同的观点，即肯定说和否 定说。 。 ，3 2 1 否定的观点 持否定观点的人认为缓存中的临时复制不同于传统的复制，不应该受到复制 权的管辖。理由如下： 。 第一，临时复制的行为人主观上没有复制的意图。法律行为要求行为主体同 时具备主客观两个要件。复制行为应当是在人的意志控制之下自觉地、有意识地 复制作品，因此才可能受到著作权法中复制权的调整，行为人才应对此负法律责 任。传统意义上的复制是复制者主观上知道“复制 的行为，而缓存是计算机在 正常的运行和网络传输中自动发生的技术过程，是计算机处理数据过程中的一个 中间环节，是用户在使用网上作品时不知不觉地发生的。缓存所造成的复制现象 既不是行为人追求的目的，也不是行为人所能控制。绝大多数用户根本没有意识 到计算机在执行自己的指令时，在缓存中发生了复制，更不可能去刻意利用在缓 存中形成的复制件。因此缓存中发生的复制只是计算机运行中的附带步骤，不是 以复制作品为目的，不应被视为一种复制行为。1 7 第二，缓存这种“复制件”不能独立于原件而存在，也没有被“固定 在物 质上。在传统著作权法中，作品固定于物质载体之上，是一种有形的复制件，因 此具有可流通性和可利用性的独立经济价值。复制权虽然针对的是具体的复制行 为，但真正的作用却是防止他人通过制作、获得作品的非法复制件而无偿利用和 传播作品、损害著作权人的经济收益。缓存区中的复制件是上网软件为了避免从 6 王迁：论网络环境中复制权的适用，h t t p ：w w w c n i p l a w n e t i n f o v i e w a s p ? i n f o s i d = 1 1 7 ，访问时间：2 0 1 1 年1 月l o 臼。 1 7 同上。 9 同一网站重复调入同一信息，而将该信息存储在硬盘缓存中形成的。一般用户无 法直接调用缓存中的内容，阅读和欣赏内存和缓存中的作品复制件，也无法对其 进行再次传播。缓存中复制件的产生，只是这一操作中的一个技术环节，它们不 具有独立的经济价值，因此不能作为著作权法中的复制件。1 8 第三，缓存中的复制是短暂的，缓存这种“复制件 客观上不能被再复制、 再传播。作为在线阅读、欣赏和使用作品行为的附带性后果，随机存储器中形成 的临时性“复制件 只是在技术上成为计算机信息交换的中介。在不采用特殊技 术手段的情况下，用户不能直接调出随机存储器中的复制件加以阅读或欣赏，或 向其他用户提供。 第四，除去技术性的因素之外，持否定观点的人还认为，在网络环境下，缓 存的发生是不可避免的，如果将缓存置于版权的控制下i 那么使用者在网络环境 下对版权作品每次传输都构成复制，这样的话，进行网络使用的基本操作，每 次点击都必须征得版权人的同意，其结果必将限制信息的复制使用，不利于社会 公众的学习、研究。因此，不应该将缓存纳入复制权的范围之中。 3 2 2 肯定的观点 对于认为缓存不构成复制的说法，笔者并不赞同。理由如下： 第一，缓存中的复制件在浏览等操作过程中是可以被人感知到的，使用者在 访问网页的时候，是的确有着使用作品的目的的，而访问页面和产生缓存是不能 被判断为两个独立的行为的。此外，缓存和复制是一种技术现象，不能因复制人 没有复制的动机而否定是一种复制行为，网络复制的便捷性使得复制变得容易， 人们在使用网络的过程中往往不知不觉就实施或构成了一些复制行为，如果以行 为人没有主观意志而予以免责，显然不利于著作权人的利益。 第二，缓存中的内容并非没有固定的载体，一部分的缓存被存储在硬盘上， 而计算机的显示器和硬盘等网络技术设备无疑是有形载体，与其它物质载体不同 之处在于，生成的复印件不是永久性的。1 9 缓存的内容并非是完全不稳定的，它 的临时性只是相对于永久性而言的，事实上，它可以在计算机硬盘中存在几个月 甚至更久的时间，人们完全有时间对它进行复制，它完全具有可流通性和可利用 性。因此这种复制件确有经济价值，也能间接地影响权利人潜在的经济效益。 缓存是否可以划入复制行为的一个核心问题在于其“固定 的方式与传统著 作权法的“固定 要件有一定区别。对于什么是“固定”，国际上有一个公认的 8 同上。 1 9 丛立先：网络版权问题研究，武汉大学出版社，2 0 0 7 年版，第9 4 页。 1 0 说法：“固定”是使实施形式稳定地足以让固定物被感知、复制或以其他方式传 播。世界知识产权组织和联合国教科文组织的专家委员会会议报告中有这样的表 述：“作品的固定形式的充分稳定，应从功能方面视为作品可以通过计算机系统 来感知、复制或公开传播。 作品短暂的储存在计算机内存中，毋庸置疑是符合 这些概念的，因为这种形式十分稳定，足以使被储存的作品或相关客体被感知、进 而复制或传播。“固定 是确认是否存在复制的最重要的外在依据，只要能够较 为充分稳定地被人的感官所感觉、认知便可以认定为复制件已被固定。缓存中所 形成的复制件在事实上是存在的，它完全可以被人感知，在数字技术发展的今天， 需借助转换设备也可能成为作品附着在有体物上。2 0 第三，复制品无论存在的时间有多短，哪怕只是短短的一秒，它在客观上也 是存在过的j 不能因复制的时间之短暂，而否认复制的本质属性。我们判断某一 概念的属性，其标准应当是其质，而非量。缓存中的这种临时性复制与传统的复 制相比，主要只是量上的区别，并且缓存所存在的时间有时候是几秒，有时候也 是会长达几天至几星期的。尽管在现在的技术水平下，对缓存中内容的再利用不 是很容易进行的，但是也并非毫无可能，缓存中的复制件在用户采取特殊技术手 段的情况下，是有可能被复制和传播的。尤其是存在于计算机硬盘中的缓存，内 容相对稳定，是很可能被再利用的。 第四，那种认为缓存构成复制会导致网络完全被版权所有者所垄断，影响作 品传播，导致互联网的使用功能丧失大半的担忧也是多余的，事实上，版权所有 人完全可以利用技术措施来保护自己的作品不被侵权。既使缓存构成复制，也并 不意味着其一定会构成侵权，仍可以对其给予一定的限制和例外。 3 2 3 复制的定义及特征 我国著作权法第1 0 条第5 款规定：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录 音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”。这种表述并没 有明确地将缓存这种临时复制包括在复制权的范围之内，根据伯尔尼公约第 9 条的规定，“复制”可以以“任何方式和采取任何形式 进行，所以仅仅列举 “复制”的方式或形式绝不是解释复制问题的好方法。这种列举式定义无法涵盖 所有属于复制的情形。 国际社会已经在复制权概念上达成了共识，即“复制的本质在于作品被固定 下来，保持充分的稳定状态，使之能直接或借助机器或装置被公众所感知、复制 2 0 李运洪：“网络环境中产生的临时复制问题的定位和研究”，上海交通大学硕士学位论文，中国知网。 或向公众传播。”2 l 在计算机软件保护条例第3 条第5 款中，复制被描述为“把软件转载在有 形物体上的行为。在一定程度上体现了传统理论中复制的特征，即将作品“固 定”在“有形物体 上的行为。2 2 关于“固定、“有形物体 以及“被感知”的特点，前面已有论证，可见 缓存是完全符合这一特征的。 。 此外，我们还可以根据吴汉东教授所提出的复制的基本特征来对缓存进行判 断。复制有三个基本特点，一是作品内容的再现性；二是作品表达形式的重复性； 三是作品复制行为的非创作性。2 3 以此标准对缓存进行分析，可以看出，首先，缓存是作品在随机存储器或服 务器上的再现；没有这种再现，计算机无法完成传输过程，也无法把它们显示出 来，这是由客观技术决定的；其次，缓存的内容的确是对原作品的一种复制，这 是一种表达形式上的重复；最后，临时复制是从数字化的作品到数字化的作品， 转换的过程完全是由机器来进行，无任何的人的创造活动，临时复制并不具有创 造性。由此可见，缓存完全符合复制的特征，因此应该构成一种复制。 3 2 4 缓存不构成侵权 在民法中，一般侵权行为的构成要件有四种，分别是侵害行为、损害事实、 侵害行为和损害事实之间有因果关系以及行为入主观上有故意或重大过失。可以 用这四个要件来分析一下缓存行为。 ( 1 ) 侵害行为。网络上的作品使用行为，只要具有我国著作权法第4 6 条和4 7 条，信息网络传播权保护条例第5 条、第1 8 条和第1 9 条，以及其他 有关法律法规或者有关司法解释规定的情形之一，则具有行为的违法性，构成网 络著作权侵权行为。因为缓存构成复制，所以与缓存相关的是著作权法第4 7 条的规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息 网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外。尽管缓存构成复制，但是单从 缓存行为来讲，它是网络传输中自动发生的技术过程，技术是中性的，所以这种 行为本身不可能构成侵害。并且网络用户中的大多数人并没有意识到缓存的存 在，也未通过信息网络向公众传播，因此缓存并不符合这一要件。 ( 2 ) 损害事实。缓存这一现象是为了减缓网络堵塞而存在的，因此，它只 2 段维：嘲络时代的版权法律保护，湖北教育出版社，2 0 0 6 年版，第3 5 页。 2 2 常廷文：“我国数字作品的版权保护问题”，载洛阳师范学院学报，2 0 0 4 年第6 期，第1 3 8 页。 2 3 吴汉东：著作权合理使用制度研究，中国政法大学出版社，1 9 9 6 年版，第1 6 8 页。 1 2 有可能为网络带来便捷，其存在具有积极性，并没有造成损害结果。 ( 3 ) 侵害行为和损害事实之间的因果关系。因为缓存行为中并不存在侵害 行为与损害事实，因而也谈不上两者之间的因果关系。因此，这一构成要件并不 成立。 ( 4 ) 行为人主观上有故意或重大过失。如前所述，缓存的发生不具有主观 的“意志性 。缓存是计算机在正常的运行和网络传输中自动发生的技术过程， 是计算机处理数据过程中的一个中间环节，是用户在使用网络作品时不知不觉地 发生的。很多网络用户根本不知道自己浏览网页的过程中会产生缓存，因此，网 络用户主观上并不存在故意或者重大过失。 综上所述，缓存并不符合侵权行为的这四个要件，因而不应该构成侵权行为。 3 2 5 应在复制权中对缓存予以限制和例外一 一 在网络环境下，复制已经越来越难为复制权人所控制，侵权变得更加容易， 尽管缓存只是一种临时性的、短暂的复制，如果不将缓存定为一种复制行为，不 对其做任何限制，那么就无法应对各种利用缓存内容造成的侵权行为，著作权人 的利益无法得到保护。然而，缓存是在计算机的正常运转条件下产生的，在现有 技术条件下难免的，是任何网络用户浏览、下载作品的必经程序，如果不加限制 地赋予权利人临时复制专有权，任何人的临时复制行为都必须经权利人的授权， 将会出现不可想象的局面。我们每一个网民无时无刻不处在侵权的境地，这样， 信息将无法正常传播。而且，对于印刷、复印、拓印、录音等形式的非法复制， 对于版权人的侵害后果要远远大于缓存中的临时复制。因为缓存中的临时复制是 短暂的、临时性的，它对于版权人的杀伤力要远远小于传统的复制。 综上所述，我们既要用复制权对缓存进行管辖，又要考虑到缓存的特殊性， 即缓存无明显的侵权行为，因此，要对缓存赋予著作权法上的限制和例外，即将 其界定为合理使用。 3 3 应对缓存适用合理使用制度 3 3 1 对缓存适用合理使用制度符合利益平衡原则 公平、正义、效率是法律制度的最高价值目标，对侵权行为的界定当然也离 不开这个标准。公平就是要实现全社会的信息共享，使已有的信息资源发挥其最 大效用，让更多的人在已有的作品中受益，促进文化和社会的发展，网络的传播 速度快捷、无国界的特点无疑有益于这一目标的实现。利益平衡原则是公平正义 价值的一种体现，在网络环境下，尤其要顾及到各个权利主体间的利益均衡。 1 3 版权人与公共利益的平衡是版权制度的基础，我们首先要保护著作权人的利 益，然而，过于保护著作权人的利益，公众对于作品的合理需要将得不到满足。 因为缓存是在浏览网页的过程中自动产生的，如果僵化地因为缓存是网络上的一 种复制行为，因此就认为其侵犯了著作权人的权利，这样无疑损害了广大网络用 户的利益。并且在实际操作过程中也不可能实现。同时，过分地保护著作权人的 权利，也不利于其作品的流通。 只有将缓存界定为_ 种合法行为，才能保障网络使用者正常地浏览网页，实 现互联网的文化传播功能，起到文化交流的作用。在不损害著作权人利益的同时， 还有利于其作品的传播，进一步提高著作权人创作的积极性，有利于互联网健康 有序地发展。 因为缓存是一种复制行为，其涉及到侵犯版权人复制权的问题，这意味着公 众需要得到著作权人的许可，方可对网页上的作品进行浏览与阅读，如此放任复 制权过分扩张，必将会侵害社会公众所享有的获取信息的权利，因此对复制权应 与适当的权利限制相结合，否则公众就会失去在网上浏览信息的自由，不利于文 明的进程。 版权是一种相对的垄断权，因此要在各个权利主体之间寻求一种利益平衡。 从鼓励作品创作、促进文明进步的角度，应尽力保护网络版权，保证创作人创作 的动力。从平衡社会公共利益角度，又必须对网络版权保护予以适当的限制。合 理使用制度就是起到平衡各方利益的作用。 信息网络传播权保护条例第2 l 条仅仅对网络服务提供商给予了免责， 对于网络用户使用缓存的行为却并无定性。为了平衡著作权人与公众之间的利 益，防止著作权人对作品过度垄断，给予公众合法使用“复制品 的权利，同时 又不侵犯著作仅人的权利，对一这问题的解决办法就是，对著作权人的权利进行 限制，将缓存纳入著作权合理使用的范围之中。 3 3 2 缓存的合理使用范围与判断标准 我国著作权法第2 2 条在规定对版权作品的合理使用时，并没有设立抽 象的原则，而是列举了属于合理使用的各类具体行为，缓存并未被列在其中。为 弥补这一立法上的漏洞，应该将一般情况下网络用户的缓存行为明确纳入合理使 用的范围之中。 此外，随着侵权技术水平的提高，不排除会有借助一定的技术手段将缓存中 的内容进行侵权的行为，对于这类复杂的情形，单纯地将其缓存纳入合理使用范 1 4 围似乎不够严密。因此，针对一些特殊情况下的缓存行为，还应该运用一定的判 断标准，在具体的情形下具体分析。 美国是因素主义立法国家，其版权法规定的合理使用四要素对我国具有借鉴 意义，我们可以根据这四个要素来衡量缓存行为的合理性。 第一，缓存中使用作品的目的和性质。使用作品的目的应该是非常重要的一 个判断依据，使用者的使用目的决定了其合理性，即如果使用者是出于商业、营 利的目的，那么该行为应推断为不正当，只有其目的是非营利性的、公益性的， 才能判断其正当。我们可以推测，那些存储在网络终端用户的计算机上的缓存， 只是用户正常浏览时产生的缓存，一般有可能是非营利的性质。而那些被存储于 代理服务器层次中的缓存，可能是具有商业性的，因为其是服务商为终端用户提 供商业性服务的过程中形成的。 一 第二，被缓存使用的版权作品的性质。使用版权保护水平高的作品构成侵权 的可能性就更大。虽然上载到互联网的作品基本都是已发表作品，都属于“原创 性不太高的作品了。但是这些作品的差异极大，原创的作品往往得到比演绎作 品或事实汇编更多的保护；对于已经发表作品所给予的版权保护的水平则低于未 发表的作品；虚构作品倾向于获得比非虚构作品更多的保护。2 4 至1 1 底哪些缓存构 成侵权的可能性更大，需要在实际情况中具体分析。 _第三，缓存使用作品的数量和程度。按照该条所说的，对作品的合理使用不 应超出所必需的范围，对作品使用的要看其是一部分还是全部，如果是使用整个 作品，则不能构成合理使用。缓存通常是复制整个网页，网页上的版权作品的全 部或实质性部分也都在缓存过程中被复制下来。虽然被复制的内容越多，该复制 被视为合理使用的可能性就越小，但是，因为缓存的内容是用户所要求的信息， 无论用户因访问产生了多少的缓存，都应该算是“必需的复制。其实，大多数 时候的个人浏览网页，都属于这样一种情况。但是，如果属于网络服务商代理缓 存整个网站的情况，缓存并不是根据用户的要求形成的，而是为了避免网络传输 发生堵塞，预备将来用户要求时使用的，这种复制就很难被说成是为合理使用作 品而“必需”的复制了。现有已经有了一种新技术可以让用户“离线浏览”，离 线浏览器能够按照用户的设定自动浏览互联网，遇到某些想要的网站，就收集信 息下载到用户的计算机硬盘中，这种复制当然就不能算作是“必需 的复制了。 第四，对著作权作品潜在市场的影响。如果使用版权作品的行为构成对作 2 4 易斌：“数字信息获取中临时复制的著作权问题”，载法制研究，2 0 1 0 年第3 期，第9 页。 1 5 品潜在市场的重大影响，就违背了权利限制的原则，即权利限制不得与作品的正 常利用相冲突。因此，如果使用会明显地损害原作品的潜在市场或价值，损害著 作权人的利益，就构成了侵权，反之，则应当视为合理使用，不构成侵权。 由于缓存在技术上分为两种，即代理缓存与就地缓存，因此，对于作品潜在 市场的影响这一点，又可以具体分为两种情况： 在代理缓存的层次上，非商业性的免费网站的信息一般不会受到缓存的影 响，但是如果被缓存的是商业性网站、缓存就更可能对其潜在市场产生影响。例 如，因缓存的存在，用户对某个商业性网站点击率下降，该网站的广告收入因此 减少，在这种情况下，缓存显然就对作品的潜在市场价值产生了不利影响。 在就地缓存的层次上，用户计算机缓存的信息也可能对版权作品的潜在市场 产生不利影响。通常，用户的浏览器缓存形成的两个暂时复制件，分别存在于计 算机内存和硬盘之中。一般来说，从计算机r a m 读取存储的网页比从计算机硬盘 读取速度快，但是缓存在硬盘中的复制件却更加稳定。缓存的文件在计算机内存 或硬盘上存在的时间与储存的数量与用户的行为有关。如果用户在计算机存储器 中分配很小的空间用作缓存，那么被缓存的材料就不断被重写，当用户访问新的 网站时，旧的缓存材料被新的缓存所取代，这样其存在的时间就相对短暂，- 储存 的作品数量也较小。此外，用户还可以将硬盘中的缓存文件保存下来，形成永久 性的复制件。计算机内存中缓存的文件在计算机关闭之后就立即消失了，用户再 次开机时内存中原来缓存的文件都已不存在了。2 5 因此，存在于计算机内存中的 缓存，由于其存在时间短，这类缓存不会对作品的潜在市场构成损害。而形成的 存储于本地计算机硬盘中的缓存来说，因其存储材料的相对稳定性，可以被反复 使用，或者用于商业目的，这类缓存的性质已经和下载行为很相似了，因此就有 可能对作品的潜在市场构成威胁，并进而损害权利人的合法权益。 、 缓存是对维护和促进网络发展有益的技术，但是缓存本身是很复杂的，既有 积极的一面，也有消极的一面。因此，在用合理使用规则来解释缓存的时候，必 须权衡利弊，全面考虑，保留和发挥其积极作用，减轻和杜绝对网络著作权造成 的不利影响。 2 5 i 一注释3 。 1 6 第4 章网页快照与合理使用制度的关系 4 1 网页快照的概念与性质 4 1 1 网页快照的概念 网页快照( c a c h e d ) 是指搜索引擎在收录网页时，对网页进行备份，存在于自己 的服务器缓存里，当用户在搜索引擎中点击“网页快照 链接时，搜索引擎将当 时所抓取