（民商法学专业论文）预告登记制度研究(3).pdf

中文摘要 中文摘要 旨在保全将来发生的不动产物权变动的请求权的效力，完善不动产登记制度 体系，避免“一房二卖 等社会现象的出现，中华人民共和国物权法第2 0 条 明确规定了预告登记制度。可以说，该制度的确立弥补了我国不动产登记制度体 系的空白，是我国不动产登记制度发展的一大进步，然而，简单的一条法律规范 又将我国预告登记制度不成熟和不完善的缺点暴露无遗。通过对德国、日本、瑞 士和我国台湾地区预告登记制度的比较研究，并结合我国学者的理论探讨及对现 行法律规范的分析，提出了如何从基本理论和实践操作两个方面完善我国预告登 记制度的意见，并对预告登记的适用范围、法律效力、申请条件和消灭与涂销做 了详细分析，希望这些建议能为我国的预告登记的发展起到作用。 关键词：预告登记制度；不动产登记制度；物权法 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t i no r d e rt 0p f o t e c tr i 出sf o ra l t e r a t i o no f r e a le 僦ep r o p e 啊i i lt 1 1 e ，t 0p e 靠b c t 蒯e s t a t er e g i s t e r ss y s t e m ，t 0a v o i d l ee m e r g c n c eo fu i l f ：斑s o c i a lp h e n o m e n as u c h 觞 “o n eb u i l d i n gt w os e l l ”，p r e l i i l l i l l a 巧r e g i s 仃眦i o ns y s t e m 、张se 嘲b l i s h e db y1 kl k a l i u 曲t sl a wo ft l l ep e o p l e sr e p u b l i co fc 1 1 i i l a w h i c hi sr u l e di i la r t i c l e2 0 s w ec a i l s a y ，t l l ee s t a b l i s l l l l l e n to fi tm a l 【eu po u r c o u n l 叫r e a le s t a t er e 西s t e r ss y s t e m ，i s0 1 1 eg r e a t p r o g r e s so fo u rc o u n t 巧r e a le s t a t er e 西s t e r ss y s t e m h o w e v e r t h es h 叫c o n l i i l go f u i l d e v e l o p m e mo fo l l rc o u n t 叮r e a le 蹴er e g i s t e f ss y s t e mi so fr e v e l a t i o nt l l r o u 曲o u t s u c ho n es i m p l er u l e b yr e s e a r c hc o m p 幽gt h ep r e l i 面n a r yr e 西蛐嘣i o ns y s t e mi i l g e n n a 岫黟，j a p a n ，s 慨r l a n da n d7 r a i w 蜀峨a i l 姒y s i st l 弛t 1 1 e o r i e so fs c h o l a ra n dt 1 1 e c 盯e n tl a wn o m ，p mf o r 、) l ，a r dh o wf r o mt l l eb a s i c 也e o r i e sa n dp f a c t i c et oo i 翮a t eo l l r c o u n t r yp r e l i m i i l a d ，r e g i s n 俩o ns y s t c m ，a n da l l a l y s ed 喇l l ys c o p e ，e 虢n ，a p p l i c a t i o n c o n d i t i o n e x t e 肌i n a t ea l l dc a n c e lo fo u rc o l m l 科p r e l i m i n a r ) ，r e g i 鲫r a t i o ns y s t e m ，、析t h t 1 1 eh o p et 1 1 a tm e s es u g g e s t i o nw i l lb e n e f i tt h ed e v e l o p m e n to fo u rc o u n n - yp r e l i m i n a 巧 t c g i s 臼蕊0 ns y s t e m k 叻w o r d s ：p r e l i m i i l a d rr e g i s 仃a t i o ns y s t e m ；r e a le s t a t er e 西s t e r ss y s t e m ；t h er e a l 雕g h t sl a w 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：如悫 签字日期：l 汐艿年朋苦1 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉塑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉塑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：荔薹恕 导师签名： 签字日期：勘谚年岁月易1 目 签字日期：年月日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 虽然我国直至2 0 0 7 年物权法正式出台才规定了预告登记制度，但自中世纪该 制度在普鲁士法出现并应用以来，其理论研究和法律实践已经达到了相当发达的 水平德国、日本、瑞士和我国台湾地区就是这一制度实践应用的典型代表。在 我国，尽管正式的法律规定出台较晚，但是法律学界和一些地方、部门法规早已 对该制度进行了分析研究和实践应用。 关于如何建立一套适合我国的预告登记制度，学者们提出了很多的建议，这 些建议涉及到预告登记的适用范围、法律效力、申请办法以及消灭与涂销等有关 内容。有学者认为德国是预告登记制度的发源地，而且其理论研究和司法实践都 很成熟，因此建议我国仿效德国建立自己的预告登记制度，还有学者则从我国社 会实践出发，提出应当建立一套适合我国国情的法律制度。另外，还有很多学者 从某一角度出发来研究我国预告登记制度。这些建议对建立我国的预告登记制度 起到了很大的参考作用。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章预告登记制度比较研究 预告登记是我国台湾地区所用的法律术语，我国民法学文献所称德国之预登 记，日本之假登记与预告登记所指称的是同一法律制度。国此外，还有学者将之翻 译为预先登记、预登记、暂先登记等。具体而言，预告登记是指在本登记前，通 过限制登记权利人的处分权、以保全关于物权变动的请求权或其顺位的暂时登 记。圆 第一节各国预告登记制度简介 预备登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记。 前期的普鲁士法，分 为固有异议登记和其他种类的异议登记两类。1 8 7 2 年5 月5 日以后的后期普鲁士 法，对前面的规定做了修改。将之改称为预告登记( v o 珈e r k u n g ) ，并承认两种类 型的预告登记，即为保全已经成立的物权的预告登记和为保全物权移转、消灭的 债权请求权的预告登记。其中，前者对应的是今天的“异议登记，后者对应的则 是今天的“预告登记”。 一、德国的预告登记制度 德国是物权行为理论和物权变动形式主义的发源地，自该制度在德国适用以 来，物权变动便被人为地分割成债权行为和物权行为两阶段，以登记为物权变动 条件的权利人在权利实现的过程中就会面临一种风险权利无法实现的风险。 因为在权利变动的过程中，如果债务人怠于履行登记义务或者在进行权利变更登 记之前将该物权移转于第三人并进行了权利变更的物权登记，则债权人将无法按 照约定实现物权。虽然此时债权人可以通过法律手段诉请债务人赔偿其损失，然 其最初的权利变动法律目的却无法实现。为避免此类事情发生，保护债权人合法 。余能斌主编现代物权法专论f m 】法律出版社，2 0 0 2 年第3 9 4 页 。孙鹏物权公示论以物权变动为中心f m l - 法律出版社，2 0 0 4 年第1 9 0 页 。王轶物权变动论f m l 中国人民大学出版社，2 0 0 1 年第l “一1 6 6 页， 第一章预告登记制度比较研究 权益，维护交易安全，预告登记制度应运而生。 预告登记制度赋予债权人一项对其权利进行保护的临时担保手段：在债权行 为发生之后物权行为生效之前，可以将双方约定的旨在将来发生物权变动效力的 法律行为以预告登记的形式记载在登记簿上，并由此告诫那些在其后希望取得相 同物权的人已经有人与债务人达成物权变动协议，其后于该人而发生的物权 变动有无法实现的危险。 ( 一) 德国预告登记制度的适用范围 按照德国民法典第8 8 3 条第1 项之规定，德国预告登记制度的适用范围包括： ( 1 ) 为了保全给予或者取消土地上的某项权利或者对土地设定负担的权利上的权 利的请求权；( 2 ) 变更此种权利的内容或者顺位的请求权；( 3 ) 为了保全将来的 或者附条件的请求权。关于第一、二项被担保的请求权，法律对该请求权产生的 法律基础并没有严格的限制，可为债权性质的请求权，可为基于亲属法规定而产 生的请求权，己完全成立之继承法上的请求权，也可通过预告登记而获保全 。 对其的要求是该请求权应当是有效成立并仍然存续，而且其目的旨在实现法律所 允许之登记。受预告登记之保护者( v o 珈e r k u n g s g e s c h u t z t e r ) ，须为所担保债权 之债权人，被担保债权之相对人，须为因预告登记而被涉及之权利人或其继承人。 ( 二) 德国预告登记制度的效力 尽管德国预告登记制度设立的目的在于保护以物权变动为内容之请求权，免 受债务人处分行为之妨害，在结果上，它并不导致土地登记簿冻结 ( g r u n d b u c h s p e r r e ) 。债务人如同以前一样，仍可对其权利为处分，但该处分行 为对于预告登记之被保护者，为不生效力相对的不生效力。除此之外，预告 登记在一定范围内，还具有完全效力( v 0 1 1 w i r k u n g ) 也就是说在效力上如同一项 限制物权，而这主要体现在债务人破产或为支付不能或在继承人责任限制之情形。 再者，预告登记还能担保后成立权利之顺位。 具体而言，德国预告登记制度的效力包括三方面； 。 德 鲍尔施蒂尔纳德国物权法( 上册) 【m 】张双根译法律出版社2 0 0 4 年第4 2 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 1 担保效力。按照德国民法典第8 8 3 条第2 款、第8 8 8 条的规定，其担保效 力表现为相对的不生效力，具体包括：( 1 ) 对人的相对不生效力，即处分行为仅 针对“为其利益而成立预告登记”之人为不生效力；( 2 ) 内容上的相对不生效力， 即处分行为在内容上仅“在其会挫败或妨害请求权时，为不生效力 ；( 3 ) 处分行 为须为对预告登记所针对之权利的“处分 ，而且，对预告登记之被保护者来说， 强制执行行为亦不生效力。 2 完全效力。在下列三种情况下，受预告登记保护之债权人并不丧失权利。 第一，债务人之破产或支付不能。债务人被宣告破产的，因预告登记而受保护之 债权人，仍可向破产管理人请求对该请求权的履行。第二，强制拍卖。在强制拍 卖中，若预告登记优于申请强制执行之债权人，则预告登记继续存在。第三，继 承人责任。针对预告登记，继承人不得主张自己责任之限制，即继承人不得援引 由其实行的责任限制，而须对预告登记所保护之请求权负履行责任。 3 顺位效力。预告登记之请求权，以权利之赋予为其内容者，则该权利之顺 位，以预告登记之登记时的位序为准。 ( 三) 德国预告登记制度的构成要件 预告登记之完成，须具备三个条件。 1 有效之被担保请求权。亦即我们前面提到的请求权的存在。 2 被涉及者的同意或者一项假处分命令，二者只须具备一点即可。同意作为 实体法上的意思表示，应对土地登记局或受益人作出。假处分命令之颁发，虽要 求被担保请求权自身须为可信，但不要求证明该请求权所受危险之可信。 3 登记。在具备了前述两个条件后，申请人应到登记机关办理登记手续。 二、日本的预告登记制度 与德国不同，日本民法在物权变动立法体例上采取了意思主义的物权变动模 式，即登记在物权变动中不再是生效要件，只能起到对抗第三人的作用。然而， 在进行不动产登记立法的时候，法学家们却认为有引进预备登记制度的必要性。 同时，考虑到德日两国物权变动模式的不同，在很多具体规定和理论分析上二者 第一章预告登记制度比较研究 存在着很大的差别。 日本民法在理论上有“预备登记”的概念，预备登记之下又分为预告登记和 假登记两种。其中，预告登记的目的在于为保护不动产物权而对拟欲进行该不动 产交易的第三人发出警告，因此与德国的“预告登记不同，它列应的是德国法 上的异议登记。而学理上一般认为日本的假登记相当于德国的预告登记，其假登 记是指应登记的物权变动，已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上 的要件尚未具备，或物权变动未发生效力，以暂时的处分所为的登记。本文将就 日本的假登记制度进行介绍。 ( 一) 日本假登记的适用范围 依据日本不动产登记法第2 条的规定：“假登记于下列各种情形进行：l 、未 具备登记申请程序上需要的条件时；2 、欲保全前条所载权利的设定、移转、变更 或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确 定者时，亦同。 可见，在日本，假登记有种类型：一是保全物权的假登记，二是 保全债权请求权的假登记。具体来讲，假登记适用于下列情形：( 1 ) 物权变动业 已发生，但登记申请所必要的手续上的条件尚未具备：( 2 ) 为保全物权的设定、 移转、变更或者消灭的请求权；( 3 ) 为保全附有始期、停止条件或者其他可于将 来确定的物权变动的请求权。 ( 二) 日本假登记的效力 经依法登记的假登记，具有如下效力： 1 保全顺位的效力。日本不动产登记法第7 条规定：“本登记的顺位依假登记 的顺位而定 。可见，其具有保全日后本登记顺位的效力，即当假登记推进为本登 记时，该本登记的权利，位于假登记后，本登记前所为之一切权利之前。 2 预警效力。 3 保全权利的效力。假登记的义务人，并不因为假登记而妨害其他权利的处 分。但其中间处分在假登记权利人具备本登记原因而请求本登记时，在侵害权利 。余能斌主编现代物权法专论【m 】法律出版社，2 0 0 2 年第3 9 9 页 国王轶物权变动论【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 1 年第1 7 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 的范围内无效。 4 满足的效力。所有权移转的假登记与本登记之间，作为标的的不动产被编 入破产财团时，仍无碍于办理本登记。 ( 三) 日本假登记的申请条件 依据日本不动产登记法第3 2 条的规定：“假登记，得在申请书附以假登记义 务人的承诺书或假处分命令的正本，由假登记权利人进行申请。由此可见，假登 记的申请可以通过两个途经：( 1 ) 有义务人的承诺时，假登记权利人可向登记机 关附具承诺书而申请假登记；( 2 ) 尽管没有义务人的承诺，但假登记权利人向地 方法院陈明假登记的原因，可以由地方法院发布假登记的假处分命令，嘱托登记 机关登记之。圆 三、瑞士的预告登记制度 依瑞士民法典，预记登记被分为三种：第一种是关于“人的权利”的预记登 记，即债权的预记登记( 瑞士民法典第9 5 9 条) ；第二种是“处分权的限制的预记 登记 ( 瑞士民法典第9 6 0 条) ；第三种是“暂时的登记 ( 瑞士民法典第9 6 1 条) 。 其中，第一、二种，相当于德国民法的预告登记，第三种则相当于德国民法的异 议登记。 本文仅就第一、二种情况进行介绍。 ( 一) 关于“人的权利一，即债权的预记登记 瑞士民法典第9 5 9 条第l 项规定：“对人的权利，以法律有其预告登记的明文 规定者，如先买权、买回权、买受权、用益承租权及使用承租权等，得于土地登 记簿册为预告登记。可见，瑞士民法的预记登记制度在人的权利的适用范围上有 两个特点，一是瑞士民法把可以为预计登记的对象，限制为法定的特定权利；二 是并非只有与物权变动有关的债权才可以作为登记的对象，像承租权等与物权变 动未有直接关联的债权，也可以被规定为预记登记的对象。 o 王轶物权变动论 m 中国人民大学出版社，2 0 0 1 年第1 7 6 一1 8 0 页 o 王轶物权变动论 m 中国人民大学出版社，2 0 0 1 年第1 7 6 页 国陈华彬物权法研究 m 法律出版社，2 0 0 1 年第2 6 1 页 第一章预告登记制度比较研究 瑞士民法典第9 5 9 条第2 项规定：“前款的先买权的权利，一经预告登记，即 对事后取得的权利具有对抗的效力。因此，有人将人的权利即债权的预记登记的 本质认为是“赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊的登记制度 。但是，可以 进行预记登记的债权虽然具有对抗此后发生的物权的效力，但其本身的债权性质 并不因此而改变，一旦其权利受到侵害，不能用物权方法进行保护。 人的权利( 即债权) 为预记登记所应具备的实质要件，一般认为，除需有特 定的人的权利外，还需有就该权利为预记登记的当事人的约定。形式要件，通常 认为，需有债务人( 预记登记义务人) 的申请和登记承诺。如预记登记义务人不 为此行为的，则债权人( 预记登记权利人) 可依应为预记登记的约定，而提出应 为预记登记之旨的诉求，并在获得( 胜诉) 判决后径为预记登记。圆 ( 二) 限制处分权的预记登记 区别于人的权利的预记登记，处分权的限制，依瑞士民法典主要适用于下列 两种情形： 第一，直接的处分权的限制。此种形态的处分权的限制，包含公法上的处分 权的限制( 如瑞士民法典第6 6 4 条规定的取得公有物、无主物的限制) 和基于私 法上的理由而由法律直接规定的处分权的限制。此种处分权的限制，无须为任何 公示，受让人即受其拘束。 第二，间接的处分权的限制。瑞士民法典第9 6 0 条第1 项规定，有下列原因 之一的，可以对土地为限制处分的预记登记：第一，为保全有争议或可执行的请 求权，由官属发布命令的；第二，设定抵押、宣告破产、减轻或延缓债务的。这 种处分权的限制，仅可对抗恶意的第三人。 按照瑞士民法典第9 6 0 条第2 项的规定，经预告登记的处分权限制，效力同 于人的权利，即“对日后取得的权利具有对抗的效力 。 陈华彬物权法研究 m 法律出版社，2 0 0 1 年第2 6 2 页 o 陈华彬物权法研究 m 法律出版社，2 0 0 1 年第2 6 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 四、我国台湾地区的预告登记制度 我国台湾地区民法上的预告登记制度，主要体现子土地登记规则第9 6 至9 8 条和土地法第7 9 条，其内容与旧土地施行法规定完全相同，唧而台湾地区旧土地 施行法乃仿效德国民法而定， 因此，可以说现行台湾地区的预告登记制度与德国 民法的预告登记制度具有相同的渊源。但台湾地区的法律没有将德国有关条文全 部引用，而且1 9 7 5 年修正土地法的时候又将强制之预告登记予以删除，因此，就 预告登记制度而言，台湾与德国既相似又不同。 ( 一) 台湾地区预告登记制度的适用范围 台湾地区的预告登记“旨在保全对不动产物权变动的债权请求权 。依“土地 法 第7 9 条之一第l 项规定，得依预告登记而受保全之债权的请求权包括：( 1 ) 土地权利移转或使其消灭的请求权。其所称土地，包括建物。所谓移转，包括继 受取得( 如所有权的移转) 和设定取得( 如抵押权的设定) 。( 2 ) 土地权利内容或 次序变更之请求权。如地上权存续期间的变动、抵押权次序的变动。( 3 ) 附条件 或期限之请求权。此系指前述二种请求权虽附条件或为附期限，亦得为预告登记。固 ( 二) 台湾地区预告登记制度的效力 依“土地法”第7 9 条之一第2 、3 项规定，在预告登记之后，登记义务人仍 可以处分不动产，如果该处分妨碍预告登记所保全的债权请求权，则该处分归于 无效；但是，预告登记不能排除因征收、法院判决或强制执行而为的新登记。需 要说明的是，尽管没有明文规定，仍有学者认为，顺位保全效力在台湾同样适用。 ( 三) 台湾地区预告登记制度的申请条件 预告登记的发生，须具备三个要件：( 1 ) 对不动产物权变动请求权的存在。( 2 ) 登记名义人之同意。( 3 ) 办理登记。 。张龙文民法物权实务研究 m 汉林出版社，1 9 7 7 年第1 7 0 页 o 王轶物权变动论 m 中国人民大学出版社，2 0 0 1 年第1 8 3 页 o 王泽鉴民法物权( 一) m 中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第1 2 8 页 o 张龙文民法物权实务研究 m 汉林出版社，1 9 7 7 年第2 0 5 页 国王泽鉴民法物权( 一) m 中国政法大学出版社，2 0 0 1 年第1 2 8 页 第一章预告登记制度比较研究 第二节各国预告登记制度之比较 通过前文的介绍，我们可以看出；不同的历史背景、法律模式及法学理念下 各国的预告登记制度千差万别。然而，在相互借鉴及效仿中不难发现，在它们彼 此差别中仍有很多相似之处。正可谓是相异之中有相似，相似之中又相异。而正 是这种相似让我们看到了各国司法的相同之处，看到了学习、研究、借鉴各国预 告登记制度的作用与意义；同样，它们之间的差异让我们懂得了预告登记制度的 灵活与发展，领会了各国法律制度的独立与自主，明确了在借鉴他国成功经验的 同时要注意将之与我国实际相结合、切不可盲目跟从而失去自我。 一、各国预告登记制度相异之中的相似 ( 一) 立法目的的相似 尽管各国对预告登记规定的内容均不相同，却都有一个共同的目的，即都是 为了保全尚不具备本登记条件的债权请求权或者既存物权的权利实现，在本登记 之前赋予其特殊的保护效力。德国民法典第8 8 3 条第1 项规定：“为了保全给予或 者取消土地上的某项权利或者对土地设定负担的权利上的权利的请求权，或者变 更此种权利的内容或者顺位的请求权，可以在土地登记簿中进行预告登记。为了 保全将来的或者附条件的请求权，也准许进行预告登记。”日本不动产登记法第2 条第1 款规定：“假登记于下列各项情形进行：( 1 ) 未具备登记申请程序上需要的 条件时；( 2 ) 欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或消灭的请求权时。”台湾 地区土地法第7 9 条之一第1 项规定：“声请保全左列请求权之预告登记，应由请 求权人检附登记名义人之同意书为之：( 1 ) 关于土地权利移转或使其消灭之请求 权；( 2 ) 土地权利内容或次序变更之请求权；( 3 ) 附条件或附期限之请求权。 ( 二) 效力的相似 作为一项权利保护制度，各国都赋予预告登记所保全的权利以特殊的效力。 尽管他们规定各异、说法不同，实质上却有很多相似的地方。 1 权利保全的效力。对于经预告登记的权利，各国都毫无例外的采取保护性 黑龙江大学硕士学位论文 规定。如，德国民法第8 8 3 条第2 项规定，预告登记后做出的会妨害或者侵害请 求权的处分没有效力；瑞士民法第9 5 9 条和9 6 0 条第2 款规定，一经预告登记， 对日后取得的权利具有对抗的效力。 2 不限制再登记的效力。在保护预告登记的权利的同时，各国都给登记义务 人留有一定自行处分标的财产的权利，也不限制其再行登记。例如，瑞士民法第 9 6 1 条a 规定：“预告登记不妨碍顺序上靠后的某种权利的登记 。 3 顺位保全的效力。为了使预告登记的权利保全落到实处，各国在进行权利 保全规定的同时，都在权利行使顺序上赋予预告登记的权利以优先的效力，即， 预告登记在转为本登记的时候，其本登记都以预告登记的顺位为准，这样无论预 告登记之后登记义务人对标的财产做出什么样的处分，预告登记权利人都不会受 到影响。 ( 三) 申请条件的相似 由于法律赋予预告登记的效力具有特殊性，对相关人员影响很大，因此，法 律对该权利的取得也作出了较为严格的条件限制。在这一方面各国也有很多相似 之处。 1 合法有效的债权请求权的存在是提出预告登记申请的前提。预告登记作为 一项辅助性规定，必须以一定债权请求权的存在为依托，并随其变化而变化，因 此，各国都毫无例外地规定，提出预告登记申请必须以合法有效的债权请求权存 在为前提。 2 登记义务人的同意或者承诺是申请预告登记的要件之一。前面已经介绍过， 登记义务人的同意或者承诺都可以作为预告登记申请的形式要件，换言之，在债 务人同意( 并符合其他条件) 的情况下，登记机关都可以通过该登记的申请。 3 预告登记获得批准的表现形式均是登记机关在登记簿上进行登记。 二、各国预告登记制度相似之中的相异 ( 一) 相异之原因分析暨物权变动立法模式之差异 影响各国预告登记制度差异的原因可谓多种多样，其中较为主要的就是各国 第一覃预告登记制度比较研究 物权变动立法模式的不同。目前，大陆法系中较为普遍的物权变动立法模式主要 分为三种：债权意思主义、债权形式主义和物权形式主义。其中，债权意思主义 是指不需要形式，只须达成有效原因契约即可发生物权效力的物权移转模式；而 债权形式主义的物权变动除了债权合意外，还需要践行登记或者交付的法定形式， 才能发生效力；物权形式主义则是指物权移转制度建立在物权行为理论基础之上， 完全采纳该理论分离原则、抽象原则和形式主义原则的物权移转模式。在这三种 模式中，登记所处的地位和发挥的作用是不一样的，这也正是预告登记在各国相 异的根源。 德国和台湾地区实行的是物权形式主义，在这两个国家里，登记是不动产物 权变动的生效要件，而且双方进行登记的时候还要达成登记合意，这样，在登记 条件尚不完全具备的时候，先期完成的债权请求权就需要预告登记保护。日本实 行的是债权意思主义，登记对不动产物权变动不发挥决定性作用，即在没有登记 的情况下，不动产物权变动正常进行。至于瑞士，虽然理论上对其物权变动模式 尚无统一定论， 但登记对不动产物权变动的作用却是毫无争议的，瑞士民法典第 6 5 6 条第1 项规定：“为取得不动产所有权，须于土地登记簿册加以登记。”第6 5 7 条规定：“转移所有权的契约，不经公证，无约束力。由此看出，不动产的转移 以登记为条件。 ( 二) 适用范围暨立法目的之差异 立法模式的差异对各国预告登记适用范围影响是极大的。主要表现在： 1 关于既存物权。在实行物权行为理论和物权形式主义的德国和台湾，物权 变动除了债权行为的成立，还须有相应的物权行为才可以发生物权变动的效果， 意即不动产物权变动只有具备物权变动的合意和进行了物权变动登记才能发生效 力，才可以成为既存物权，而已经登记的既存物权无需预告登记再多此一举。在 瑞士，虽然物权变动不似德国采取抽象的物权行为理论，但物权变动的生效条件 。温世扬，廖焕国物权法通论 m 人民法院出版社，2 0 0 5 年第9 5 一1 0 3 页 宙温世扬，廖焕国物权法通论 m 人民法院出版社，2 0 0 5 年第l o l 页 吴道霞物权法比较研究 m 中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年第1 1 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 之一就是进行登记和交付，未登记的不动产物权变动不发生效力，不能转为既存 物权，而登记后的既存物权同样无需预告登记来保护。在日本，意思主义变动模 式使得其在不具备不动产物权登记的情况下亦可发生变动的后果，只是对抗效力 受到了限制，为了使已经发生法律效力的物权变动( 在未具备登记申请程序上需 要的条件时) 提前获得对抗效力，从而间接达到保全物权的目的，日本法许可对 既存物权进行预告登记。 2 关于债权请求权。物权形式主义与抽象物权行为理论将物权变动人为地分 成两个阶段债权行为和物权行为，在不动产物权变动请求权产生之后，相应 的物权变动生效之前，为保护债权人的权利安全，法律需要建立一种制度来完成 这一使命，预告登记就是执行这一任务的法律规范，它应保护债权行为之需而生。 因此，在采物权形式主义的德国和台湾地区，债权请求权当然地成为其保护对象。 而在瑞士，登记对不动产物权变动同样起到至关重要的作用，是权利变动的生效 要件，因此，在债权契约发生以后，本登记之前，债权请求权有受预告登记保护 之需要。至于日本，债权意思主义给物权变动提供了很大的灵活空间，只要双方 当事人达成债权合意即可生效，所以，通常情况下，债权请求权无需特殊保护。 但是，如果已经签订的契约给债权的实现作出了实现条件或期限的限制，则债权 人为了保护将来权利的实现，可以提出预告登记申请，因此，债权请求权也可以 适用预告登记来保护。 需要说明的是，尽管各国都认为预告登记对债权请求权有保护的意义，但其 可以适用的债权请求权范围并不相同。在德国，预告登记仅适用于不动产物权变 动的债权请求权，动产及其他债权请求权不在此列；瑞士法则明文规“用益租赁 权和使用租赁权等人的权利，得在不动产登记簿上进行预告登记”；而日本的债权 请求权预告登记仅限于附条件和附期限这两个前提。可见，纵使在债权请求权领 域，各国亦有不同。 ( 三) 申请之形式要件的差异 基于“声请保全请求权的预告登记，如不取得登记名义人的同意书，就表明 当事人之间的债权债务关系尚有争执，为维护登记名义人已登记权利的安全，仍 1 2 第一章预告登记制度比较研究 以先行协调订立特约，再行预告登记，较为妥适”的考虑，1 9 7 5 年台湾地区修正 的土地法删除了强制之预告登记，即假处分不能作为预告登记申请的条件。也就 是说，在台湾假处分不可以成为预告登记的申请条件，但在德国和日本等地区假 处分是可以作为预告登记的申请条件的。 ( 四) 效力之差异 1 顺位保全之不同。关于预告登记所保全的权利的效力顺序，大多数国家都 认为应当溯及到预告登记之时，例如，德国民法典第8 8 3 条第3 项规定：“请求权 以权利的给予为目的的，按照预告登记来确定该项权利的顺位”，日本不动产登记 法第7 条规定：“本登记的顺位依假登记的顺位而定 。然而，日本民法在解释其 规定的时候却将顺位保全的效力分成保全物权的假登记和保全债权请求权的假登 记两种情况而分别考虑。对于保全物权的假登记，采用了各国通用的解释方法； 在提到保全债权请求权的假登记的场合，认为“经本登记时可以视同假登记时所 为 ，但是在假登记时，如履行期尚未到来，给予假登记而做成的本登记，“其效 力并不溯及于假登记之际，而是溯及至义务履行期”。圆 2 对“公权力 的效力作用不同。预告登记作为保护“私权利”的一种法律 手段，是否可以对抗具有国家强制性的“公权力”，各国给出了不同的答案。德国 民法典第8 8 3 条第2 款规定：“在预告登记后对土地或者权利所为的处分，在它会 妨害或者侵害请求权的限度内没有效力。即使以强制执行或者假扣押方式进行处 分或者由支付不能程序中的管理人进行处分，也适用前旬的规定。 显见，德国的 法律将天平倾向了民事主体的“私权利”一方。台湾地区土地法第7 9 条之一第3 项规定：“预告登记，对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除之效 力。 可见，在台湾，是“私权利”给“公权力 让了步。而在日本，1 9 6 0 年修正 的不动产登记法增设的第1 0 5 条和1 9 7 8 年颁行的关于假登记担保契约的法律第1 5 条则规定，假登记权利人自然可以针对强制执行的查封债权人提起第三人异议之 。王轶物权变动论 m 中国人民大学出版社，2 0 0 1 年第1 8 4 页 圆杨蕾论不动产预告登记制度及其对我国立法的借鉴意义 a 民商法律评论( 第一卷) ，中国方正出版 社，2 0 0 4 年第1 6 9 一1 7 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 诉。此外，日本的判例还确认假登记具有排除假扣押、假处分等中间处分的效力。 但假登记并无排除国家征收的效力。也就是说，日本将“公权力”做了区分，并 非所有的“公权力都必须给“私权利”让路。 本章小结 通过对各国预告登记制度的介绍与比较，我们可以看出：物权变动立法模式 对各国预告登记制度的影响是极大的，它对预告登记制度的设立、适用范围、法 律效力等内容都有着一定的决定作用。但是，尽管立法模式让各国预告登记制度 在具体问题上存在这样、那样的差异，我们还是可以从不同中找到相似之处。正 是这些差异让我们明确了按照本国实际制定与自己的国情相适应预告登记制度的 意义，而各国相似之处则告诉我们向其他国家学习、借鉴的作用。 o 孙鹏物权公示论一以物权变动为中心 m 】法律出版社，2 0 0 4 年，第1 9 5 一1 9 6 页 第二章预告登记制度理论研究 第二章预告登记制度理论研究 什么是预告登记? 为什么要建立这一制度? 它有什么历史任务、应当实现怎 样的目标? 它与其它登记制度有什么样的关系? 要了解预告登记，这些基础理论 是我们必须明确、必须回答的问题，而且对这些问题的回答直接影响到我国预告 登记制度的建立和完善。 第一节预告登记的价值定位 任何一项新法律制度的出台都有其法律价值和社会需求，预告登记之对于我 国司法实践和社会生活亦有其不可替代的作用，而正是它在我国不可或缺的作用， 才决定了它在整个法律体系尤其是不动产登记制度体系的地位。 一、预告登记的法律价值 ( 一) 预告登记在德国诞生的法律原因分析 前面我们介绍过，预告登记制度诞生于中世纪德国的普鲁士法。之所以是德 国而不是其他国家和地区，与德国当时的不动产物权变动法律规范有着密切的联 系。众所周知，德国是物权行为理论和物权变动形式主义的发源地，该理论的研 究应用是预告登记制度诞生的法律基础。 虽然“物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1 8 4 0 年出版的现代罗 马法体系一书中提出的”，但实际上，物权行为制度最早在罗马法中便已存在。 按照该制度，要实现物权变动的法律目的，必须具备物权变动的意思表示和交付 或者登记两项要件才能生效，而且双方还要达成物权变动的合意。受该制度影响， 物权变动被分成“债权契约 和“物权契约两阶段，这样就使物权变动出现了 中间空隙。对于以交付为物权变动表现形式的动产而言，交付与意思表示和合意 可以同时发生，因而，这个空隙并没有什么实质的影响；但是，对于以登记为物 。王泽鉴民法学说与判例研究( 第一册) m 中国政法大学出版社，1 9 9 8 年第2 6 2 页 。王利明物权法研究 m 人民大学出版社，2 0 0 2 年第1 3 l 页 黑龙江大学硕士学位论文 权变动表现形式的不动产来说，这个间隙则发生了极大的作用。为防止出让方在 此间隙中另行处分标的财产，保护受让方的利益，预告登记制度诞生了。可以说， 它是为弥补物权行为理论和物权变动形式主义的不足而出现的，其任务就是维护 不动产交易安全，避免一方违反约定而损害另一方的利益。 ( 二) 设立预告登记是弥补我国不动产物权变动立法模式不足、健全不动产登记 制度体系的需要 1 预告登记是弥补我国不动产物权物权变动立法模式不足的有效手段 虽然我国不承认物权行为理论，而且学界对我国不动产物权变动立法模式尚 无统一定论， 但是，物权变动登记在我国同样是不动产物权变动的生效条件。中 华人民共和国物权法( 以下简称物权法) 第9 条规定，未经登记的不动产物 权变动是不发生物权变动效力的。通常情况下，不动产交易人在达成物权变动合 意后即刻去办理登记手续是不会影响权利实现的。然而，随着社会经济发展，不 动产交易的形式变得日益复杂、不确定，一些涉及不动产的交易由于某种原因( 例 如房屋尚未建成、交易附有条件等情况) 暂时无法办理登记手续，这时交易的一 方当事人就有可能因为无法办理登记手续而面临权利被侵犯的风险。预告登记作 为在不动产物权变动中发挥权利保全作用的法律制度，正好给处于这个风险时期 的当事人提供了法律保障。 2 预告登记制度的设立健全了我国不动产登记制度体系 在物权法颁布之前，我国不动产物权登记制度都只是针对既存物权而定， 而且，多是围绕静态的不动产物权展开。对于动态的不动产物权和尚未建成、不 具有完全法律意义的不动产缺乏法律规范。预告登记正是弥补这一缺憾的有效手 段，它通过对变动中的不动产物权加以保护，有效地将动态环节的债权与静态环 节的物权结合起来，既完善了登记制度、又健全了物权法律体系。 二、预告登记在我国适用的社会价值 不动产市场交易的现状是我国设立预告登记的现实需要。相对于改革开放之 。王利明物权法论( 修订本) m 】中国政法大学出版社，2 0 0 3 年第1 4 2 页 第二章预告登记制度理论研究 初的中国不动产交易市场而言，今天不动产交易无论是种类、还是规模和数量都 有了极大的变化，除了传统的现房交易外，土地使用权和期房交易的出现及大幅 增加，都给不动产交易市场带来了很多的变数，也给一些不法之人可乘之机。“一 房二卖成了见怪不怪的现象。此外，严格的不动产登记制度将一些较为复杂的 不动产物权变动拒之门外，也给那些处于优势地位的商家欺压弱势群体提供了机 会。要解决这些问题，就要充分发挥预告登记制度的保护作用。 ( 一) 预告登记在商品房预售等不动产交易中的作用和价值 我国学者之所以对建立预告登记制度呼声这么高，商品房预售中出现的“一 房二卖 是其引发的主要社会诱因。要解决“一房二卖 ，最有效的手段就是建立 预告登记制度。因为预告登记对动态中的不动产权利变动的保护手段是其他登记 制度所无法做到的。相对于预告登记，其他登记制度都是对已经现实存在的物权 进行保护的，而预售中的商品房在登记机关审核发放证书之前，尚不具备办理本 登记的条件，无法取得产权证明，即无法取得正式物权，因而不能获得保护。但 是，预告登记则不同，它就是给那些尚不具备登记条件的物权变动提供帮助的。 通过预告登记，买受方的债权请求权得到了有效保护，不会因为卖方暗中将房子 另行出卖并交付或者办理本登记而无法实现；通过预告登记，出卖方的行为受到 了法律约束，如果其违反诚实信用原则、滥用权利，不但其行为得不到法律的认 可，如果给买受人造成损失的，还应当承担损害赔偿责任；通过预告登记，第三 人可以准确、清楚地了解不动产的权属状态，在预告登记的警示作用下，作出正 确的决定，以免受出卖人的欺骗。 ( 二) 预告登记对附条件和附期限不动产物权变动的作用 在我国，除了前面提及的商品房预售等不动产交易外，预告登记发挥作用的 另一个主要领域就是附条件和附期限的不动产物权变动。严格的登记条件让其他 登记制度无法给这个尚不确定的交易以保障，无法为其提供法律保护。相反，预 告登记则可以在条件成就或者期限到达前让该变动协议“预先”登记，使第三人 知道条件的存在、期限的约定，令登记义务人不能随意而为，从而保护了登记权 利人的利益。 黑龙江大学硕士学位论文 第二节预告登记的性质定位 预告登记是什么，具有什么样的性质，一直是学界争论的焦点，就是在理论 研究较为成熟的国家和地区也尚未形成统一的定论。笔者认为，争议之所以会如 此激烈，除了法律理念认识的冲突之外，还有一个为多数学者所忽略的因素 大家是站在不同的角度和层面来看待这一问题的。具体地讲，国外学者多是从预 告登记制度本身来分析其性质的，而国内学者则是从预告登记所引发的两种请求 权( 预告登记请求权和预告登记所保全的请求权) 角度来分析其性质的。因此， 要分析预告登记的性质，首先要理清预告登记与预告登记请求权和预告登记所保 全的请求权的关系，并在此基础上逐一分析他们的性质。 一、预告登记与预告登记请求权和预告登记所保全的请求权 ( 一) 关于预告登记 预告登记作为一项保护不动产物权变动请求权顺利转为完整物权的法律手 段、一项由债权合意平稳向物权变动过渡的法律措施，实质是一系列法律规范的 总称，是一套完整的法律制度。正如学者们所认可的：预告登记是指在本登记前， 通过限制登记权利人的处分权、以保全关于物权变动的请求权或其顺位的暂时登 记。 ( 二) 预告登记请求权与预告登记所保全的请求权 在预告登记制度的羽翼下，权利人获得了两种权利保障，一是体现予外的形 式上的权利预告登记请求权，即转为本登记的请求权和排除妨害的请求权等， 二是隐含于内的实质上的权利预告登记所保全的请求权，即不动产物权变动 的债权请求权。 之所以说二者为一外一内、一形式一实质，主要就体现在其作用的表现形式 不同。预告登记所保全的请求权作为该制度的价值核心，并不是以其本身面目呈 现在众人面前的，每当它受到侵害或者需要发挥作用的时候，体现于外的作用形 回孙鹏物权公示论以物权变动为中心 m 法律出版社，2 0 0 4 年第1 9 0 页 第二章预告登记制度理论研究 式是预告登记请求权，即请求排除妨害的权利、请求转为本登记的权利等等。 二、预告登记的性质 ( 一) 预告登记的性质 1 预告登记的私法性 申请预告登记必须到法律指定的国家登记机关去办理，但这并不意味预告登 记就是公法。首先，在这一程序中国家机关行使的并非是公权力，它只是作为服 务机构将不动产物权的权利状态作统一登记，以便让相关人员可以查阅、了解， 实现权利状态的公示作用。其次，国家机关并不干涉公民对其不动产物权的处分。 登记权利人随时可以根据个人需要决定其不动产的处理与利用，无论是抵押、赠 与抑或转让，登记机关都不会予以干涉。再次，纵使预告登记权利人的处分违反 法律规定( 例如，在预告登记后将标的财产另行作出妨害该登记权利实现的处分) ， 登记机关也不会制止其登记行为。 2 预告登记的法定性 在债权领域，除有特别规定，法律不会强制公民处分自己的财产、强制公民 进行不动产物权变动协议，预告登记作为一种私权利，法律也同样赋予当事人一 定的自主决定权。但是，作为一项对登记义务人再处分行为加以限制的法律制度， 为了公平对待当事人，使权利人的权利得以保护、同时不损害义务人应有的利益， 并考虑到我国不动产交易中当事人形式上的