（民商法学专业论文）雇主替代责任制度研究.pdf

中文摘要 随着我国社会主义市场经济的发展，雇佣关系已经成为一种十分普遍的社会 现象，雇员在执行受雇事务的过程中致人损害的情况也日益增多。由此就产生了 一系列法律问题：受害人的利益应如何保护? 对于损害应由雇员直接承担责任抑 或由雇主承担替代责任? 我国民法通则仅对法人就其工作人员致人损害所负 的责任作了规定，而对雇佣关系中雇员执行职务致第三人损害的赔偿问题尚无具 体的法律规范。借鉴国外的立法经验，建立完备的雇主替代责任制度己是立法所 趋。本文试图通过对国外雇主替代责任制度的立法体例及法律思想进行综合分 析，并结合我国立法和司法实践的现状，对如何构建我国的雇主责任制度作一详 细探讨。 文章除引言和结语外共分五部分，主要内容如下： 第一部分，雇主替代责任的理论基础。文章首先对雇主替代责任的概念进行 了界定，并与法人侵权责任作了比较。雇主替代责任是指在雇佣关系中，雇主对 其雇员在执行受雇事务的过程中致第三人损害而应承担的赔偿责任。雇主替代责 任与法人对其机关、法定代表人及工作人员的职务侵权往为承担责任的性质有明 显区别。文章接着在分析雇主替代责任的起源与发展的基础上，着重阐述了雇主 替代责任的理论基础，指出雇主替代责任不是法律上逻辑推理的产物，而是社会 政策考虑的折衷物， 第二部分，雇主管代责任的归责原则。雇佣制度的立法完善涉及众多制度的 设计，其中归责原则是雇主替代责任制度的核心问题。文章运用比较分析的方法， 通过对英美法系和大陆法系各国立法和不同学说的考察、分析和评价，论述了雇 主承担无过错责任的合理性。 第三部分，雇主替代责任的构成要件。雇主替代责任制度的构建采无过错责 任原则，其构成与一般侵权责任的构成是不同的。有三个构成要件：第一，雇主 与雇员之间存在雇佣关系；第二，雇员的行为属于执行职务的范围；第三，雇员 的行为构成侵权行为。雇主替代责任正是围绕这三个要件的满足而成立的。文章 用大量的篇幅对这三个构成要件进行了详细的探讨和论证。 第四部分，雇主替代责任的承担。在由雇主对雇员的侵权行为承担赔偿义务 所产生的法律关系中，学界对赔偿义务的主体有较大争议。笔者通过分析得出， 雇主才是实体法上的当事人和诉讼中的被告。此外，该部分也对雇主替代责任中 的内部责任承担问题进行了探讨。笔者认为雇主对其雇员在执行受雇事务的过程 中造成的第三人损害，应先承担赔偿责任，而不是与雇员承担连带责任。这与我 国现行法律的规定不同。 第五部分，我国雇主替代责任的立法选择。在探讨上述问题的基础上，本文 从现实的视角，分析了我国目前雇主替代责任立法和司法存在的缺陷，提出了我 国建立雇主替代责任制度的立法选择。 关键词：替代责任雇佣关系归责原则追偿权 i i a b s t r a c t a l o n gw i t hs o c i a ld e m o c r a c ym a c k e te c o n 哪ys y s t e m sd e v e l o p m e n t ，e n g a g e r e l a t i o n sh a sb e c o m e dak i n do fv e r ya l l - p e r v a d i n gs o c i a le l e c t r o p h o r e s i s ，s 0 ，t h e e m p l o y e ec a u s e st h ec o n d i t i o nt h a tp e r s o nd a m a g e si nt h ep r o c e s so fi m p l e m e n t a t i o n e m p l o y e ra f f a i ri n c r e a s i n gb ya l s og r a d u a l l y i th a sp r o d u c e das e r i e so fl a wp r o b l e m f r o mt h i sr i g h ta w a y ：h o wt op r o t e c tt h ea g g r i e v e dp a r t yr e s p o n d s ? s h o u l du n d e r t a k e r e s p o n s i b i l i t yd i r e c t l yo rb e i n gu n d e r t a k e nr e p l a c e m e n tr e s p o n s i b i l i t yb ye m p l o y e rb y e m p l o y e et od a m a g e ? t h ec u r r e n tg e n e r a l p r i n c i p l e so ft h ec i v i ll a w o ft h ep e o p l e sr e p i b l i co fc h i n ah a sr e l e v a n ts t i p u l a t i o n so n l yo n l i a b i l i t i e sb u r d e n e db yt h el e 鲥p e r s o nf o rt h ep e r s o n a li n j u r ec a u s a db yi t s e m p l o y e e s a st o t h ei n j u r et ot h et h i r dp 钮s o nc a ：b $ e db yt h ee m p l o y e e s i nw a g el a b o r r e l a t i o n st h eg e n e r a lp r i n c i p l e so ft h ec i v i ll a wh a sn or e g u l a t i o n sy e t c o n s u l t i n gt h ef o r e i g ne x p e r i e n c eo fl e g i s l a t i o n , i th a sb e e nal e g i s l a t i v et r e n dt o e s t a b l i s ht h es y s t e mo fv i c a r i o u sl i a b i l i t yo fe m p l o y e r s t h i sd i s c o u r s ea t t e m p t st o d e e p e nt h ed i s c u s s i o nt h r o u g ht h ec o m p r e h e n s i v ea n a l y s i s 0 1 1f o r e i g nl e g i s l a t i v e e x a m p l e sa n dt h o u g h t sa b o u ts y s t e m so f v i c a r i o u sl i a b i l i t yo f e m p l o y e r sa sw e l la st h e c o m b i n a t i o no f o u rc o u n t y sp r e s e n tl e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a ls i t u a t i o n s t h i sp a p e ri so r g a n i z e dt h e s ef i v ep a r t s ，i t sm a i nc o n t e n ti sa sf o l l o w s ： s e c t i o n1i st h ee m p l o y e rr e p l a c e so ft h er e s p o n s i b i l i t yr a t i o n a l e t h i sd i s c o u r s e d e f i n e st h ec o n c e p to fv i c a r i o u sl i a b i l i t yo fe m p l o y e r s ；a n dc o m p e a ri tw i t h c o r p o r a t i o nt o r tr e s p o n s i b i l i t y t h ee m p l o y e rr e p l a c e sr e s p o n s i b i l i t ym e a n si nt h e e m p l o y e r - e m p l o y e er e l a t i o n s h i p ，t h ee m p l o y e ri se m p l o y e di nt h ei m p l e m e n t a t i o n c a u s i n gt h i r dp e o p l ed a m a g ei nt h ea f f a i rp r o c e s sb u ts h o u l du n d e r t a k el i a b i l i t yf o r d a m a g e st ow h o s ee m p l o y e e t h ee m p l o y e rr e p l a c e sr e s p o n s i b i l i t yh a sao b v i o u s d i f f e r e n c ew i t hc o r p o r a t i o nf a c ei t so r g a n , i t sl e g a lr e p r e s e n t a t i v ea n di t ss t a f f m e m b e r sp o s td e l i c tt h ec h a r a c t e ru n d e r t a k i n gr e s p o n s i b i l i t yh a s t h eo b v i o u s d i f f e r e n c e t h e n , a r t i c l ea n a l y s et h eb a s i so r i g i n a t i n gf r o ma n dd e v e l o p i n gr e p l a c i n g r e s p o n s i b i l i t yi na n a l y t i c a le m p l o y e ri su p p e r , e m p h a s i z et h er a t i o n a l eh a v i n gs e tf o r t h a ne m p l o y e rr e p l a c i n gr e s p o n s i b i l i t y , p o i n t so u ta l le m p l o y e rr e p l a c i n gr e s p o n s i b i l i t y f f a u l tl e g a l l yl o g i cs p e c u l a t eo u t c o m e , b u tb et h ec o m p r o m i s et i l i n gt h a ts o c i e t yp o l i c y c o n s i d e r s s e c t i o n2i st h ee m p l o y e rr e p l a c e st h er e s p o n s i b i l i t yi m p u t a t i o n e m p l o y i n g p e r f e c tt h ed e s i g nr e l a t i n gt oal o to fs y s t e m ，a m o n gt h e mi m p u t a t i o no ft h es y s t e m l e g i s l a t i o ni st h a tt h ee m p l o y e rr e p l a c e st h er e s p o n s i b i l i t ys y s t e mc o r op r o b l e m t h e a r t i c l ew i e l d sc o m p a r a t i v e l ya n a l y t i c a l m e t h o d ，r a t i o n a l i t yh a v i n gd i s c u s s e d a l l e m p l o y e rb yt h ef a c tt h a tg e n e a l o g yo f l a w a n dc o n t i n e n tf o l l o w i n gd e p a r t m e n te v e r y c o u n t r yl e g i s l a t i o na n dt h ee x a m i n a t i o nb e i n gu n l i k et h e o r y ，a n a l y s ea n de s t i m a t e t h a tt ou k - u s ，u n d e r t a k i n gn o t h i n gf a u l tr e s p o n s i b i l i t y s e c t i o n3i st h ee o m p o s oi m p o r t a n tc o n d i t i o no ft h ee m p l o y e rr e p l a c e s r e s p o n s i b i l i t y e m p l o y e rr e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l er e p l a c i n gr e s p o n s i b i l i t ys y s t e m s t r u c t u r eb u i l d i n gi t s p i r i tt h e r eb e i n gn of a u l t ，i t sf o r m a t i o na n dg e n e r a l t o r t r e s p o n s i b i l i t yf o r m a t i o na r od i f f e r e n t i th a st h r e ec o m p o s i n gi m p o r t a n tc o n d i t i o n ：t h e f i r s t , b e t w e e nt h ee m p l o y e ra n dt h ee m p l o y e ee x i s t e n c ee m p l o y e r - e m p l o y e e r e l a t i o n s h i p ；s e c o n d l y , e m p l o y e e sb e h a v i o rb e l o n g st ot h er a n g ec a r r y i n go u tp o s t ； t h i r d l y , e m p l o y e e sb e h a v i o rc o m p o s e sad e f i c t t h er e s p o n s i b i l i t yt h ee m p l o y e ri s r e p l a c e de x a c t l yi st ob es a t i s f i e dw i t hb u tb ef o u n d e dt ob es u r r o u n d i n gt h r e e i m p o r t a n tc o n d i t i o n s s e c t i o n4i st h er e s p o n s i b i l i t i e so f e m p l o y e r t h a tt h ed e l i c tt ot h ee m p l o y e eb e a r s t h em i d d l e ，a g g r i e v e dp a r t yp a y i n gf o rl e g a lr e l a t i o np r o d u c e db yd u t yi nt h e e m p l o y e ri sn a t u r a ls u b j e c to fr i g h t w h ot h em a i nb o d yi s ，e d u c a t i o n a lc i r c l e sh a s d i f f e r e n tv i e w sa sf o rd u t y i nm yo p i n i o n , t h ee m p l o y e ri sr e a l l y , t h ee n t i t yf o l l o w s u p p e rm t e r e s t e dp a r t ya n dd e f e n d a n ti nl e g a la c t i o n i n i n s i d er e s p o n s i b i l i t y ，t h e e m p l o y e rh a sb e e nb e a r i n gi tt ot h ea g g r i e v e dp a r t y ，t o r tc o m p e n s a t i o nf o rd a m a g e s r e s p o n s i b i l i t y 啪r e q u f f et h a tw h o s ee m p l o y e ep a y sf o rs e l f h e r e a f t e r , b e c a u s eo f t h e l o s su n d e r t a k i n gr e s p o n s i b i l i t yb u ts u f f e r i n gt ot h ea g g r i e v e dp a r t y , b u tt h i sg oa f t e r f u l f i l ls h o u l dt a k et h a tt h ee m p l o y e eh a sd e l i b e r a t e l yo rs i g n i f i c a n tf a u l ta sp r e m i s e t e m p o r a r i l y , i nt h a tp a r t ，t h ee m p l o y e rb r i n g sa b o u tt h er e s u l tt h a to t h e r sd a m a g e s w h e nc a r r y i n go u tp o s tt ow h o s ee m p l o y e e ，h o n o r ss e l f sl i a b i l i t y , b u tf a u l ta n dt h e e m p l o y e eb e a r j o i n tl i a b i l i t yt h i si sd i f f e r e n tf r o mr e g u l a t i o no f o u rc o u n t r yc u r r e n t l y l v i ne 腩c t s e c t i o n5i sa b o u tt h eb a s i so fd i s c u s s i n gt h ea b o v e - m e n t i o n e dp r o b l e m s ，m a i n m e s i sc o m p l yw i t ht h er e a lv i s u a la n y ：e , a n a l y s e dt h ed e f e c tt h a t o b rc o u n t r yt l l e x i s t si n 锄p l o y 盯r e p l a c e m e n tr e s p o n s i b i l i t yl e g i s l a t i o n a n dj u d i c i a r ya tp r e s e n t , a n d i th 鹞s u g 耐e dt h a to u rc o u n t r yf o u n d sa l le m p l o y e rr e p l a c i n gr e s p o n s i b i l i t y8 y 8 t 唧 1 e 西s l a t i o nc h o i c e k e yw o r d s ：v i c a r i o u sl i a b i l i t yo f c m p l o y e r s e m p l o y m e n tr e l a t i o n s 谢自砸o n o f l i a b i l 研t h er i g h to f a l t e r i n g v 引言 随着我国商品经济的发展，雇佣劳动已经成为一种十分普遍的社会现象， 因雇员在执行职务时致第三人损害而发生的纠纷也日益增多。雇佣是商品经济社 会中必然存在的现象，是劳动力成为商品的重要表现之一。改革开放以来，我国 大力发展社会主义商品经济，实行多种经济成分并存，不仅在一些非法人的经济 组织，如个体工商户、农村承包经营户、合伙，个人独资企业中存在雇佣关系， 而且在法入企业中也存在有雇佣关系。由此就产生了一个法律问题：若受雇人在 执行职务时不法侵害他人权益，应由何人承担赔偿责任? 在侵权行为法中，就侵权责任的形式而言，行为人就自己的过错行为所导 致的损害负赔偿责任，是责任类型的常态。这种为自己行为负责的责任多发生于 一般侵权行为中，与侵权行为法中的过错责任原则密不可分。自1 9 世纪以来， 随着人权观念的发展，重视个人的自由、张扬人的尊严成为社会文化发展的主流， 过锗责任在世界各国侵权行为法中占据着一统天下的地位。1 9 世纪是过错责任 原则的成熟时期。个人基于其自由意志，从事某种行为造成损害，因其具有过错， 法律使之负赔偿责任予以制裁，是正义的要求，是对个人尊严的尊重。因此，这 个时期的过错责任，几乎成了侵权责任的代名词，自己责任成为侵权人承担损害 赔偿责任的主要形式。但与之相对应，在侵权责任中尚有某类责任，责任人非为 自己行为负责，而是为他人行为负责或为其保管物造成的损害负责。这类责任形 式常见于特殊侵权行为中，英美法系称之为替代责任或代理责任，大陆法系称之 为间接责任，原东欧民法称之为延伸责任。为自己行为负责与非为自己行为负 责，是从责任主体与侵权主体是否相分离的角度所作的区分。在近代资本主义第 一部成文民法典法国民法典中，对此就已经有了明确的规定。法国民法典 第1 3 8 2 条和第1 3 8 3 条规定的是自己行为责任，第1 3 8 4 条规定的是非自己行为 责任，包括就他人行为负责及物之责任。 英美法中的替代责任与大陆法中的雇用人责任是为他人行为负责的典型法 律制度。所谓雇用人责任( 英美法称之为替代责任) ，是指雇用人为其受雇人在 执行职务范围内的侵权行为承担损害赔偿责任的法律制度。两大法系的该项法律 。j ：利明、杨口新：侵权行为法，法律f l ；版社1 9 9 6 年版，第2 2 4 页。 1 制度都有着久远的历史，其构建与发展部与所处时代的社会公共政策、立法的价 值取向有着密切的联系。雇用人责任傻得“传统的无过错即无责任的归责原 则在民事责任领域起决定作用的时代大致已经结束：在被告不能反驳地被推 定为有过错的情形，过错责任的归责原则对他来说确实就成了昨日黄花。”。雇用 人责任与产品责任、危险物责任等一起构成了对过错责任原则的冲击，确立了无 过错责任在侵权行为法中的地位。 雇主为其雇员的行为承担责任早在罗马法准私犯制度中就已存在。罗马法 中规定：奴隶加害于他人的，家主承担责任；船主、客店主人或马厩主人对于所 雇用在船舶、客店、马厩内服务的人员所作的不法行为出于欺诈或由于失窃所发 生的损害。负赔偿责任。从现今世界各国立法的情况来看，雇主就其受雇人因执 行职务造成他人损害负赔偿责任乃是各国立法的一般原则，而我国民法通则对此 尚无明文规定。确立雇主侵权责任，无论就理论还是实务而言，在现代社会生活 中都具有重要意义。本文试对国外雇主替代责任制度的立法体例及法律思想进行 综合分析，并结合我国立法和司法实践的现状，为我国民事法律确立此项制度提 供一些立法上的建议和参考。 。克雷斯蒂安冯巴尔：欧洲侵权行为法中的替代责任载迎接w t o 一一粱缝星先生主编之域外法律 制度研究筻( 第二辑) 国家行政学院出版社，第7 2 页。 第一部分雇主替代责任的理论基础 一、雇主替代责任的界定 “替代责任”( v i c a r i o u sl i a b i l i t y ) ，是指责任人因与他人之特殊关系， 而对该他人的侵权行为承担民事责任的一种特殊责任方式。回替代责任有两个显 著的特征：第一，责任主体与行为主体相分离。在一般侵权行为中，责任人与侵 害人属同一主体，而替代责任则不同。其责任入与侵害入并非同一主体，责任人 并无直接致害他人的故意或过失，致害的直接原因是责任人以外的致害人。即在 替代责任中，作为责任主体的责任人与一般意义上的侵权行为人相分离，这是雇 主替代责任产生的基础。第二，责任人与侵害入之间的法律关系具有特殊性。在 替代责任中，责任人与侵害人之间表现为雇佣、监护、代理等身份关系，并且这 种特殊的联系在行为人侵权之前就已经存在。正是基于责任人与直接致害人之间 存在的这种特定的法律关系，责任入才成为赔偿义务的主体。受害入应该直接向 责任人请求赔偿，而不是向侵害人请求赔偿。 ， 所谓雇主替代责任，是指在雇佣关系中，雇主对其雇员在执行受雇事务的过 程中致第三入损害而应承担的赔偿责任。由于我国现行民法未对雇主替代责任作 出明确的规定，因此这一概念在我国的民法术语中还没有得到统一使用。有些学 者借鉴大陆法系的做法称之为雇主责任国或雇用人责任，有些学者仿效英美法系 的做法称之为替代责任。或转承责任。( v i c a r i o u sl i a b i l i t y ) ，台湾地区有些学 者译之为代理责任，但也有学者认为“代理一词在现行民法中具有特定的意义， 仅适用于法律行为，故以代负责任称之，似较妥当”。 这些概念尽管其内涵和外 延有所不同，但其基本含义都是指雇主对其雇员在执行受雇事务的过程中致第三 人损害所承担的赔偿责任。但是，首先因为雇主责任有广义和狭义之分。广义的 雇主责任包括两个方面：一是雇主对雇员在执行职务中所受损害应承担的责任， 。赵明晰；转乘责任具体形态研究，载沈阳师范大学学报2 0 0 0 年第l 期。 o 邵建东：论雇主责任，载南京大学法律评论1 9 9 7 年第l 期。 o 张新宝；中国侵权行为法，中国社会科学出版社1 9 9 5 年版，第8 l 页。 ”杨立新、韩海东：侵权损害赔偿，吉林人民出版牡1 9 9 0 年版，第3 0 2 页；杨市新：试论雇用人的转承 赔偿责任，载当代法学，1 9 8 7 年第3 期。 。王洋鉴：雇用人无过失侵权责任的建立 a ：t 泽浆：民法学说与判例研究( 第一册) g ，中国政 往大学j 版社1 9 9 7 年版。 二是雇主对雇员在执行职务中致第三人损害应承担的责任，狭义的雇主责任仅指 雇主对雇员在执行职务中致第三入损害应承担的责任。”本文所探讨的是狭义的 雇主责任，为了方便区分，不致造成混淆和误解，故在本文中，笔者不以雇主责 任称之，代之以雇主替代责任。其次，“替代责任”和“转承责任”等概念的内 涵比较广泛，不仅包括雇主替代责任，而且还包括委托人对代理人的替代责任、 定做人对承揽人的替代责任、法定代理入对无行为能力人或限制行为能力人的替 代责任等，甚至有学者提出，我国所有的特殊侵权责任都属于替代责任。因此 单独用“替代责任”或“转承责任”表示雇主对雇员在执行职务时致第三入损害 承担赔偿责任不足以使人明确，所以在文中加以限定。最后，使用“雇主替代责 任”的概念，能够鲜明地表达出这种责任的特点，它表明正是由于雇主和雇员之 间的特殊关系，使得在一般场合应由作为侵权行为人的雇员自行承担的责任，在 雇佣关系这种特殊的法律关系中，转移至雇主身上，由雇主承担。 界定雇主替代责任，还有一个问题需要厘清，那就是雇主替代责任与法人侵 权责任的辨析。所谓法人侵权责任，即法人对于“自己”所为的侵权行为应当承 担的责任。但认定什么违法行为是法人所为，什么违法行为非法人所为，并不像 自然人的侵权行为那样简单明晰，这就需要对法人与其机关、法定代表人与一般 工作人员的关系进行认识。法人机关是指“对内负责法人的生产经营或业务管理， 对外代表法人进行民事活动的集体或个人”。 在法人机关与法人的关系上，有机 关说与代理说两种理论，前者为通说，即法人机关与法人并非是两个主体，而是 同一个法律人格。法人机关无需专门授权即可在法律和章程规定的权限内直接代 表法人为一定的民事行为，法人机关所为的民事行为，也就是法人自身的行为， 其法律后果直接由法人承担。因此，依通说，法人对其机关的行为承担的是自己 责任。法人内部的成员应至少包括两类：法定代表人和一般的工作人员。前者为 法人之代表，无须经特别授权即能以法人的名义对外活动，其从事职务的行为也 被视为法人之行为，因此法人为其职务行为承担的责任系自己责任。如我国民法 通则第4 3 条规定：“企业法人对它的法定代表人的经营活动，承担民事责 任。”对后者则需区分两种不同的情形加以讨论： 。房绍坤：论雇用人的民事责任，载法学研究1 9 9 2 年第4 期。 。杨屯新：侵权行为法，吉林人民f ：版社1 9 9 8 年版第3 5 5 页。 。马俊驹、余延满：民法原论( 1 ：) ，法律 i 版社1 9 9 8 年版，第1 6 4 页。 4 第一种是经特别授权方能代表法人对外从事经营活动的工作人员，其与法 人之间可视为代理关系。那么，法人的代理入的行为，能否被视为法人自身的行 为? 回答无疑是否定的。第一，代理责任与雇主替代责任的基础和性质不同。两 者虽均为替代责任，但被代理人对代理人的行为承担责任是建立在代理关系的基 础之上，代理关系可以基于被代理入的委托授权而产生，也可以基于法律的规定 或有关单位的指定而产生，在某些特殊情况下，还可以事后由被代理人追认产生。 而雇主替代责任则是建立在雇主和雇员之间存在雇佣劳动关系的基础之上的。对 代理行为的性质，虽存在本人行为说、代理人行为说及折衷说三种不同的观点， 但耶林、温特塞德等学者所主张的代理人行为说已经为大陆法系大多数国家及我 国的民法通则所采纳：代理是代理人自己的行为，代理人与本人系两个不同的人 格，代理人的行为在任何情况下均不能被视为本人的行为。第二，两者的适用 范围不同。代理仅适用于法律行为，而受雇人的职务行为既可以是法律行为，也 可以是事实行为。代理人不可能单纯地代理他人实施侵权行为。第三，若代理事 项本身违法而致人损害，根据我国民法通则的规定，被代理人应承担责任，代理 人不知代理事项违法者，不承担责任；代理人明知代理事项违法仍然进行代理活 动的，与被代理人承担连带责任。在前者，代理人不承担责任系因其无过错，在 后者，代理人承担责任系因其有过错。但无论前者后者，代理人与本人均被视为 两个主体，而不是代理人的行为被视为本人的行为( 否则，确定代理人是否承担 责任便无意义，确定代理人与本人共同承担连带责任更无依据) 。 第二种是指不具有对外职能的、仅在法人指派下从事一定事实行为的工作人 员。对于这类工作人员，我国学者更多地认为：他们在法人的意志支配和约束下 工作，法人是借助他人之手为自己的行为，因此，工作人员的行为可以被看作是 法人自己的行为，应由法人承担责任。罾这种观点“显然混淆了法人的法定代表 人与法人的其他工作人员的不同地位，不足为取”。而且，它抹煞了工作人员的 个人意志与人格，使其沦为法人的工具从而丧失其作为独立法律主体的价值。须 知，工作人员固然要受法人意志的支配和约束，但其并非简单的工具或机器，而 是具有独立思想与意志的人，不能无视其独立性的存在。因此，法人对这两类工 。龙卫球：民法总论( 第二版) 中国法制 版社2 0 0 2 年版，第5 6 8 页。 。王下国：过错责任原则第三次勃兴，中国法制 f 版社，第2 8 5 页# 林玲霞：侵权损害赔偿中雇主 转承责任的认定与处理载 i ，i 北法学2 0 0 2 年第2 期。 。尹：论法人的侵权行为，裁5 , 1 ：1 l 法学2 0 0 2 年第2 期。 作人员的职务侵权行为所承担的责任部属于为他人行为之责任，即替代责任。 综上，法人对其机关、法定代表入及工作人员的职务侵权行为承担责任的性 质有明显区别：前两者的行为都应视为法人自己的行为，故不存在替代责任的问 题；工作人员的行为则不能视为法人自己的行为，因此法人于此场合下承担的是 替代责任。当然，如前所述，工作入员的行为又分为基于代理关系的行为和基于 雇佣关系的行为，文章论述的是后者，即在雇员基于雇佣关系实施职务侵权行为 的情况下。雇主承担雇主替代责任。 二、雇主替代责任的起源与发展 雇主就其雇员的行为承担侵权责任的制度通常被认为起源于古罗马的准私 犯制度。最明显的例子就是罗马法在准私犯的内容中规定了奴隶加害于他人的， 家主承担责任；船主、客店主人或马厩主人对于因其雇用的人给旅客、顾客造成 的损害，负赔偿责任。在古罗马，法律上有资格雇用他人者必须是自由人，受雇 的人必须是没有法律人格的家子和奴隶，雇主对佣人进行具有浓厚人身役使性质 的严密管理和控制。在此前提下，雇主之所以对其佣人的行为承担侵权责任，是 因为其佣人不具有法律主体的地位，其行为不能被看作是真正的独立的个人行 为。尽管这种责任不是严格意义上的替代责任，亦被认为是主人对佣人的行为承 担责任的萌芽。在以后不同的历史时期中，各国司法对该问题都抱着摇摆不定的 态度，但最终还是将替代责任的主要特征保留到现代法中。 中世纪的法律认为，雇主应对他的佣人的一切侵害行为承担责任。然而，从 1 3 世纪开始，这种观点逐渐让位于只有雇主对雇员的不法行为存在命令或同意 对才承担责任的原则。这种演变一直持续着，直到1 6 世纪早期“命令理论 ( c o a m a n dt h e o r y ) ”得以确立。以后，替代责任只局限于雇主已命令或事后追 认的行为上。这种命令理论盛行之时，雇主责任以那句著名的法谚“通过别人 作为手段实施的行为视为本人的行为( q u if a c i tp e ra l i u mf a c i tp e rs e ) ” 得到佐证。到了1 7 世纪中期，英国爆发了资产阶级革命，工商业迅猛发展的同 时也带来工业损害的日渐增多，发号施令的理论已不足以适应社会的需要，因而 出现了默示命令理论：当雇主为一般授权时，即可推定其有默示的命令而应负责。 。w v r r o g e r w i n f i e l da n dj o l o w i c zo nt o r t ，1 5 b e d i t i o n ，s e e t & m a x w e l l ，l o n d o n 1 9 9 8 6 实际上，这种责任很明显已不是替代责任，因为一个命令实施不法行为的人本身 就是侵权入。很显然，无论是发号旌令还是默示命令，主入或雇主都是在为自己 的命令承担责任。替代责任范围的极大限缩也许是当时正在兴起的过错责任原则 对替代责任影响的结果。 但是到了1 7 世纪末期，如此狭隘的责任形式面对当时正在堀起的工商业的 繁荣和贸易的多元化复杂化显得力不从心，特别是现代工业不断发生的灾祸事故 迫切要求对这种狭隘的责任制度进行调整和变革，要求雇主承担比以往更大范围 的责任。入们逐渐意识到，“雇主的责任不是因为他指令雇员实施了某种行为， 而是基于一种更为可靠和简单的理由，即雇员的行为是属于雇佣过程中的行为。” 国在这种观念的指导和影响下，1 9 世纪中叶，雇主对雇员“在雇佣过程中( i nt h e c o u r s eo fe m p l o y m e n t ) 实施的所有侵权行为承担责任”的现代责任原理基础最 终确立。( “命令理论”遭到现实的挑战后，流行的观点认为，雇主不仅对他明示 指令实施的行为承担责任，也应对他默示指令实旅的行为承担责任。这个“默示 指令”可从授予雇员的权限中推断。新的观点好像只有些微的不同，但实际上它 标志着一个很大的变化。因为明示指令需要直接证据来证明，而默示指令可通过 雇员的雇佣范围来推定，责任与雇佣范围相联系，从而奠定了现代法替代责任的 基础。1 9 世纪中叶，雇主与雇员关系的重要性和实质意义受到重视，人们认为 替代责任来源于雇主与雇员的雇佣关系，而且具有真正的替代性。与此同时，曾 经是雇主责任奠基石的“默示授权”也让位于现代的“雇佣过程”) 这一规则体 现了两种相互冲突的政策的调和：一方面是追诉被告承担经济责任以救济无辜受 害人的利益，另一方面是将过度的负担强加于经营单位的犹豫不决。国 雇主替代责任的理论基础 在人们的意识中，自己责任原则与过错责任原则被认为是无需解释的公理性 原则。这两项原则与现代法制保障入之自己权利的思想是一致的。它给人的活动 自由划定了一个界限。人应对自己的行为加以注意，以免损害他人的权利或利益， 。r f v ，f l e u s t o na n dr a 8 u e k l e y s a l m o n da n dh e u s t o no nt h el a wo ft o r t s 2 0 h e d i t i o n s w e e t “a x w e l l ，l o n d o n ，1 9 9 2 转引自毛瑞兆：论雇主的替代责任，载政法论坛2 0 0 4 年第3 期。 。j o h ngf l e m i n g t h el a wo ft o r t s ，9 ”e d i t i o n ，l b ci n f o r m a t i o ns e r v i c e s ，s y d n e y ，1 9 9 8 否则就要承担责任；而对于非自己过错行为造成的损害则不会被迫承担责任。在 现代侵权法中，非自己责任是很难被认为是当然合理而无需解释的，特别是自己 无过失而就他人行为负责的情况，也许更难以被理解和接受。雇主对其雇员的侵 权行为承担替代责任，似与现代民法中个人“自负其责”之理念不相吻合，然而， 为什么它却会源远流长昵? 对于受雇入的加害行为所产生的损害，雇主为什么必 须承担责任，即雇主替代责任的根据何在? 对此，学者们提出了各种不同的理论 来加以论证，但对于雇主替代责任的法理依据，目前学术界尚未形成统一的意见， 主要有控制和监督理论、报偿理论、危险理论等。笔者试从对传统理论的质疑入 手，就雇主替代责任的理论基础作一探索。 ( 一) 控制和监督理论 此种理论认为，雇主之所以对其雇员的行为承担侵权责任，是因为雇主已经 选任该雇员并委托他去完成交付的工作，履行其所承担的职责；雇主一旦选任雇 员并委托他去从事其职责范围内的活动，就应当对其雇员的行为加以控制和监 督，防止雇员损害他人行为的发生；如果雇主没有控制和监督好其雇员的行为， 致使该雇员在执行受雇事务时损害第三人的利益，即应对那些遭受此种损害的人 承担侵权责任。按这一学说，雇主替代责任仍是以自己责任原则与过错责任原则 为依据的。雇主赔偿责任并不是对他人的侵权行为承担责任，而是雇主自身懈怠 了对受雇人的选任监督的过错( 一般为过失) 责任，因而仍然是自己责任和过错 责任。固在日本、德国和台湾民法中，虽然学者对雇主赔偿责任的归责原则有一 定争议，但可以认为都是以雇主自己过错为依据的，只是对雇主的过错采用推定 方式认定而已。正如许多学者所指出的那样，这一学说有其明显的不足： 其一，它将性质不同的雇主选任监督上的过失与通常侵权行为对损害结果的 过错混为一谈。通常侵权行为的过错是指行为人的心理状态，是对损害行为本身 而言；而雇主的过失则是与损害行为无直接关系的选任监督的过失。 其二，过错责任以过错与损害行为及其损害结果有相当因果关系为限，而雇 主在选任监督等方面的过失与损害结果的发生常常很难说有相当因果关系，因而 显得牵强。 其三，采用这一理论的各国立法一般采用推定方式认定雇主之过失，雇主可 。十敏：| 】本侵权行为法法律m 版社1 9 9 8 年版，第2 1 2 页。 8 以反证无过失从而免责，但是由于种种原因，在各国的司法实践中雇主举证证明 自己无选任监督等方面的过失几乎是不可能的。这就使得雇主因自己的过失而负 责的立法规定，几近于无过失责任，而且这里举证责任倒置的根据也不明确。回 ( 二) 报偿理论 传统的报偿理论认为，人们在取得利益的过程中造成他人损害的，应以其获 得的利益对损害加以赔偿才合理。此种理论主张利益的归属之处亦为损失的归属 之所，“即谓受其利者任其害，申言之，于取得利益之过程中，而予他人于损害 者，应由其利益中加以赔偿，方为合理。”o 对于雇主赔偿责任而言，雇主雇佣受 雇人的目的是为了实现其利益，这种利益可以是物质的也可以是精神的，是扩张 了自己的活动范围；并且受雇人在受雇期间受雇主意志的支配和约束，与雇主的 行为具有同一性，是雇主“伸长的手”。因此，雇主应为受雇入在执行职务时给 第三人造成的损害承担责任。 这是解释雇主替代责任的理论中较有说服力的一种。然而。报偿理论也存在 一定的问题： 其一，在现实生活中，确有雇主未获利之情形，若依该理论，雇主就不应对 其雇员的行为承担责任。可见，该理论有以偏概全之嫌，不能单独成为论证雇主 替代责任存在之合理性的有力根据。 其二，报偿理论所称的利益实际上并不是绝对的，在雇佣关系中，应该说双 方当事人均具有某种意义