（法学专业论文）伯尔曼“西方法律传统观”研究.pdf

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注：本授权书适用我校授予的所有博士、硕士的学位论文。由作者填写( 一式两份) 签字后交校图书 馆，非公开学位论文须附南开大学研究生申请非公开学位论文审批表。 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行研究工作所 取得的研究成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文的研究成果不包 含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的作品的内容。对本论文所 涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本 学位论文原创性声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：王瀣遘2 0 1 0 年5 月2 9日 非公开学位论文标注说明 根据南开大学有关规定，非公开学位论文须经指导教师同意、作者本人申 请和相关部门批准方能标注。未经批准的均为公开学位论文，公开学位论文本 说明为空白。 论文题目 申请密级 口限制( 2 年)口秘密( l o 年)口机密( 4 2 0 年) 保密期限 2 0 年月日至2 0年月日 审批表编号批准日期 2 0 年月日 限制2 年( 最长2 年，可少于2 年) 秘密l o 年( 最长5 年，可少于5 年) 机密2 0 年( 最长1 0 年，可少于l o 年) 摘要 摘要 材法律、宗教、革命、传统 这四个贯穿于伯尔曼法律思想的概念，在审 视它们内涵和外延的过程中，我们似乎可以看到一种整体的脉络联结着伯尔曼 法律思想的各个方面。法律传统的作用联系着法律的“过去时 、“现在时”和 搿将来时 ，随着这个过程的行进，各种异化的革命力量被重新归拢，“断点 被历史的张力拉伸为直线融入其中，法律传统依然如故。伯尔曼毫不避讳谈及 基督教对于西方法律传统形成的重要性，也着力强调西方文明中一直相传的“神 性疗理念，在他看来西方历史上六次重大的革命都含有浓重的宗教色彩基 督教的贡献最大，但也不乏其他宗教包括类宗教信仰的支持。 教皇革命时期日耳曼法的框架基本得以保全。近代西方法律体系是一种二 元格局，分为教会法体系和世俗法体系两个部分。教会法的法律渊源、法律体 系和其他外部因素相结合，共同展现了教会法的完整性、合理性和系统性，并 对世俗法律的发展产生了强烈的影响。 德国革命和英国革命以改革、废除天主教教义为要求，以建立新的基督教 教会体系为目的，以普遍的革命运动为手段，最终在西欧社会建立了以基督教 新教的路德宗和加尔文宗为国家宗教的新教世界；这种改变是持续性发生的， 是影响欧洲未来走向的。近代西方资本主义的崛起与基督教新教的传播密不可 分，伯尔曼认为新教伦理和资本主义精神是相互依存的关系，法律成为普通民 众日常生活的组成部分。新教团体主义的认同感、世俗资本主义的统一性和西 方法律的普适化成为西方社会的基本特征。这就是早期新教对西方“崛起的 深刻影响。 西方法律传统存在的意义就在于其“神性”的体现，如果人们对这种“神 性一视而不见，那么它就真正的庸俗化了。革命在整个西方法律传统的发展史 上不断出现，体现了一种循环往复的状态，即一种历史上的“周期性 。西方法 律传统最突出的特征是由教皇革命确立的。二元论权力格局演化出了西方法 律传统内部的。多元化 法律体系和法律权威。 伯尔曼的整体法学是以历史法学为框架搭建起来的理论体系，自然法学和 实证主义法学被加以修正。西方法律所遭遇的各种危机是可以化解的，世界宗 教和世界法律就是当代法律危机最好的“治病良方”。伯尔曼认为古代中国存在 摘要 着一种儒家的“实用主义 ，它阻碍了古代中国成为一个“法治社会；但他却 主张法律价值、法律情感甚至法律信仰潜藏于每个中国人的心中，会促成中国 法治社会的建立。 关键词：基督教法律传统革命神性 h a b s t r a c t a b s t r a c t ”l a w , r e l i 百o n , r e v o l u t i o n , t r a d i t i o n “a r ef o u rc o n c e p t st h a tr u nt h r o u g h b e r m a n sl e g a lt h o u g h t w h e nw e1 0 0 kt h e mi nt h ec o n n o t a t i o na n de x t e n s i o no ft h e p r o c e s s ，t h e r ei sa l lo v e r a l lc o n t e x to fb e r m a n sl e g a lt h o u g h tw h i c hm a y b es e e nb y 磷1 1 1 el e g mt r a d i t i o nl i n k e dt h el a w ”i nt h ep a s t ”，”a tt h ep r e s e n t ”a n d ”i nt h ef u t u r e ”， w i t ht h em o v i n go ft h ep r o c e s s ，a l lk i n d so fa l i e n a t i o no ft h er e v o l u t i o n a r yf o r c e s w e r eb r o u g h tt o g e t h e r , b r e a k p o i n t s ”w e r es t r e t c h e di n t oa s t r a i g h tl i n eb yt h et e n s i o n o f 位h i s t o r ya n dt h el e g a lt r a d i t i o nw a st h es a m e 勰u s u a l b e r m a nw a sq u i t eo p e n a b o u ts t r e s s i n gt h a tc h r i s t i a nh a dp l a y e da l li m p o r t a n tr o l et op r o m p tt h ef o r m a t i o no f w e s t e r nl e g a lt r a d i t i o na n dh ea l s o e m p h a s i z e dt h a t d i v i n i t y i d e ah a da l w a y s c o n s i s t e di nw e s t e r nc i v i l i z a t i o n i nh i sv i e w ，t h es i xi m p o r t a n tr e v o l u t i o no fw e s t e r n h i s t o r yh a db e e nc l o t h e du p o nw i t hs t r o n gr e l i g i o u sc o l o r - c h r i s t i a n i t yh a dm a d et h e g r e a t e s tc o n t r i b u t i o n , b u tm a n yo t h e rr e l i g i o n sa l s oh a dg i v e ns u p p o r tt ot h e m ， i n c l u d i n gs o m ef a i t hl i k er e l i g i o n d u r i n gt h ep a p a lr e v o l u t i o n a r yp e r i o d , t h eb a s i cf r a m e w o r ko fg e r m a n i cl a w h a db e e np r e s e r v e d m o d e mw e s t e r nl e g a l s y s t e mi sab i n a r yp a t t e ma n di t i s c o m p o s e do fc a n o nl a ws y s t e ma n ds e c u l a rl a ws y s t e m n es o u r c eo fc a n o nl a wa n d c a n o nl e g a ls y s t e mh a db e e nc o m b i n e dw i t l lo t h e re x t e r n a lf a c t o r so fc a n o nl a w , i t h a dd e m o n s t r a t e dt h ei n t e g r i t y , r a t i o n a l i t ya n ds y s t e m a t i co fc a n o nl a wa n dh a dm a d e a s t r o n gi m p a c to nt h ed e v e l o p m e n to fs e c u l a rl a w g e r m a n yr e v o l u t i o na n de n g l i s hr e v o l u t i o nw e r eh o tf o rr e f o r m i n ga n d a b o l i s h i n gc a t h o l i c i s m , w i s h i n gt oe s t a b l i s han e ws y s t e mo fc h r i s t i a nc h u r c h , i n i t i a t i n ga l lu n i v e r s a lr e v o l u t i o n a r ym o v e m e n t e v e n t u a l l yt h ep r o t e s t a n tw o r l dw h e r e l u t h e r a n sa n dc a l v i n i s t sw e r ek n o w na st h es t a t er e l i g i o nw a se s t a b l i s h e di nt h e s o c i e t yo fw e s t e r ne u r o p e n ec h a n g eh a dl a s t e df o ral o n gt i m ea n di th a da f f e c t e d t h ef u t u r ed i r e c t i o no fe u r o p e n l er i s eo fm o d e mw e s t e r nc a p i t a l i s mi si n s e p a r a b l e w i t ht h es p r e a do fp r o t e s t a n t i s m ，b e r m a nc o n s i d e r e dt h a tt h ep r o t e s t a n te t h i ca n dt h e s p i r i to fc a p i t a l i s ma r ei n t e r d e p e n d e n ta n dt h el a wb e c a m ea ni n t e g r a lp a r to f o 一洫町p e o p l ei ne v e r y d a yl i f e mi d e n t i t yo fc o r p o r a t i s to fp r o t e s t a n t i s m ，t h eu n i t y i i i a b s l r a e t o fs e c u l a rc a p i t a l i s ma n dt h eg e n e r a l i z a t i o no fw e s t e r nj a wb e c a m et h eb a s i c c h a r a c t e r i s t i c si nw e s t e ms o c i e t y t h i sw 嬲t h ee f f e c tt h a tp r o t e s t a n t i s mm a d et h e m o d e mw e s t e r nc a p i t a l i s mr i s e w e s t e r nl e g a lt r a d i t i o ne m b o d yi t s d i v i n i t y m a n i f e s t a t i o n ，i f p e o p l ed i d n ts e e t h ed i v i n i t y , t h e ni ti sar e a lv u l g a r r e v o l u t i o ni nt h ew h o l eh i s t o r yo ft h e d e v e l o p m e n to fw e s t e r nl e g a lt r a d i t i o ne m e r g e dc o n s t a n t l y , i t sac y c l eo fh i s t o r y t h e m o s tp r o m i n e n tf e a t u r e so fw e s t e ml e g a lt r a d i t i o nw a sab i n a r yp a t t e r nt h a te v o l v e d p l u r a l i t yo fl e g a ls y s t e ma n dl e g a la u t h o r i t yi nt h ew e s t e r nl e g a lt r a d i t i o n b e r m a n s “w h o l el a wt h e o r y i sb a s e do l lh i s t o r yl a wt h e o r y n a t u r a ll a w t h e o r ya n dh i s t o r yl a wt h e o r yw 鹬a m e n d e da n dm e d i a t e d t h ev a r i o u sc r i s e s e n c o u n t e r e db yw e s t e r nl a wc o u l db er e s o l v e d ，t h er e l i g i o na n dl a wo v e rt h ew o r l d m i g h tb ep r e s c r i p t i o n b e r m a nc o n s i d e r e dt h a tc o n f u c i a np r a g m a t i s mi m p e d e dt h e a c h i e v e m e n to f ”r u l eo fl a w b u tl e g a lv a l u e s ，l e g a le m o t i o na n d l e g a lb e l i e fw e r ei n e v e r yc h i n e s ep e o p l e sh e a r t s i tw o u l de s t a b l i s h ”r u l eo fl a w ” k e y w o r d s ：c h r i s t i a n i t y ；l e g a lt r a d i t i o n ；r e v o l u t i o n a r y ；d i v i n i t y 目录 目录 引言1 第一章从三次革命看伯尔曼“西方革命论5 第一节教皇革命和教会法体系的形成5 1 1 1 教皇革命的法律史背景6 1 1 2 教会法的法律渊源、体系化和系统化过程1 0 第二节德国革命与法律改革1 3 第三节英国革命与法律改革1 6 第四节早期新教与西方的“崛起_ 1 9 第二章西方法律传统的形成及其内在逻辑2 2 第一节西方法律传统形成的神学渊源2 2 第二节西方法律传统的“断点疗2 4 第三节西方法律传统的权力二元化和体系多元化格局2 5 第三章伯尔曼“西方法律传统观”的内涵及其影响2 8 第一节伯尔曼“西方法律传统观 2 8 3 1 1 伯尔曼。西方法律传统观”的特殊立场神性和整体性的结合2 8 3 1 2 伯尔曼“西方法律传统观”的关键点危机意识3 1 第二节伯尔曼“西方法律传统观 对中国法治发展的启示3 5 3 2 1 伯尔曼。西方法律传统观”与古代中国法律传统3 5 3 2 2 伯尔曼“西方法律传统观”与现代中国法律发展3 8 结语4 l；口旧蛙l 参考文献。4 3 致谢4 4 v 目录 个人简介4 6 v i 引言 引言 哈罗德j 伯尔曼( h a r o l d j b e r m a n ，1 9 1 8 - - - 2 0 0 7 ) ，世界知名的比较法学 家、国际法学家、法史学家、社会主义法专家，以及法与宗教关系领域最著名 的先驱人物。他对中国当代法学界也产生过重大影响，是中国法学界比较熟悉 的外国法学家。曾任美国埃默里法学院教授、哈佛大学法学院荣誉教授。他的 主要学术专著有：法律与宗教、法律与革命一西方法律传统的形成、法律 与革命一新教改革对西方法律传统的影响等。法律与宗教一书是1 9 7 1 年伯尔曼在波斯顿大学的讲演集，他从人类学、历史学、哲学的角度出发，论 证了法律与宗教的关系问题，指出了西方法律传统面临的危机并预测了西方法 律传统的未来前景。伯尔曼在已出版的法律与革命( 一、二卷) 中，界定了 一些重要的概念，如：“西方、“西方法律传统”和“革命；论述了西方法律 传统的形成过程，六次革命的产生、发展及其深远影响；提出了整体法学的法 律研究方法；指出构建世界共同体及世界法可能是解决西方法律传统危机的一 种途径。 本文以伯尔曼西方法律传统观为研究对象，力求从伯尔曼的基督教信仰维 度中理解伯尔曼的法律思想，并大胆的以宗教为切入点对伯尔曼的著作法律 与宗教和法律与革命( 一、二卷) 略作解读。中国是一个拥有五千年历史 的文明古国，中华法系对东亚乃至整个亚洲的影响源远流长，因此在现阶段实 现社会主义法治的伟大变革中，我们有必要了解基督教对于西方法律传统发展 的影响以及西方法治发达的根本原因，本文对于西方法律传统观研究的意义就 在于此。 伯尔曼的法律思想对于中国现代法律学者有着极为深远的影响，有关其思 想的书籍、论文十分丰富。华东政法大学何勤华教授的著作( - - 十世纪百位法 学家( 北京：法律出版社，2 0 0 1 ) 中专门开辟了一个部分对于伯尔曼的生平、 主要著作、理论体系等进行了详细的介绍和分析；袁瑜垮的 远山的呼唤 翻译( 法律与革命) 第二卷的一点感想( 中国图书评论2 0 0 9 年第8 期) 是 其参与翻译法律与革命( 第二卷) 后的心理感悟及研究所得，角度新颖、颇 。具体内容请参见美洲天主教大学法学院主页，_ h t t p ：l a w e u a e d u f a c _ s t a f f 1 引言 具新意；一些优秀的研究生论文，如黄嘉乐的时间的维度：以基督教终末论 为视角( 研究生法学2 0 0 8 年第2 3 卷第6 期，以基督教末世论为研究角度) 、 赖国栋的 西方法律传统与宗教解读伯尔曼的法律思想( 2 0 0 7 年重庆大学 硕士学位论文，以伯尔曼的整体法律思想为研究线索) 等，也建树独特、颇有 创意。 本文分为三个部分，从伯尔曼思想体系中的革命理念到西方法律传统形成 的内在逻辑再到伯尔曼西方法律传统观内涵的阐释及其影响的说明成为通篇的 框架支撑。由此可以看出伯尔曼眼中的西方法律传统对西方法律发展的影响十 分深远，得出西方法律传统的精神内核乃为基督教的神性内质、伯尔曼的法律 思想对现时和未来世界法律体系的建构影响巨大。 本文的研究有赖于伯尔曼对“西方 、“法律 、“传统、“革命”、，宗教 五个概念的界定和厘清。伯尔曼认为搿西方是一种具有本身特质的历史文化 或文明，它不仅在地域上区别于“东方 这个概念，而且究其本质它是一种灌 注了基督教神性的思想或共同体。“法律 并不是诸如自然法学派、实证主义法 学派、历史法学派等所描绘的单一的法律体系，而是运用辩证的思维将所有的 法律思想加以整合，从一个整体法的研究维度来看待法律的发展过程，它是法 律规则、法律原则、法律价值的充分融合体。“传统”是一种具有内在逻辑的纵 向发展的历史脉络，是经济、政治、文化、法律等诸多社会层面的综合表达。“革 命”是西方法律传统的“断点，但这并非真正意义上的断裂、割断，而是一种 暂时的争斗对于新势力来说是“革命艿。这种争斗在整个西方法律传统的发 展史上不断出现，体现了一种循环往复的状态，即一种历史上的“周期性 。“宗 教”是一种终极信仰的意识存在，往往体现为对神的侍奉和对“永生 的向往， “宗教的宗旨在于对超自然力的信仰，并由此获得精神上的慰藉。 显然伯尔 曼是一名虔诚的基督教徒，而伯尔曼眼中的宗教以西方的基督教最为普适和先 进。 “西方打、“法律一、“传统 、“革命”、“宗教”这五个贯穿于伯尔曼法律思 想的概念，是伯尔曼提出的整体法学理论的重要研究对象；每个概念都是一种 独有视角的延伸，在审视它们内涵和外延的过程中，我们似乎可以看到一种整 体的脉络联结着伯尔曼法律思想的各个方面。历史在不断的前行中展示着逝去 的时光，沉湎于过去自然不会进步，但盲目地追求未来必然会面临更大的危机： 。戴维沃克牛津法律大辞典北京社会与科技发展研究所译，光明日报出版桂，1 9 8 8 年，第5 2 1 页。 2 引言 每当此时人们就会重新想起那些早已被抛之脑后的传统，并于其中寻找应对危 机的解决之道。法律传统的作用也在于此，它联系着法律的“过去时 、“现在 时 和“将来时 ，随着这个过程的行进，各种异化的革命力量被重新归拢，“断 点 被历史的张力拉伸为直线融入其中，法律传统依然如故。有人说伯尔曼的 宗教情结使其研究立场不够公正、具有一定的倾向性，试问又有哪一个人不带 有与生俱来的“偏见 ，根据马克思历史唯物主义的观点，任何人自出生始就受 到周围客观环境的影响，甚至这种影响的存在可以追溯到他出生之前。在学习、 借鉴伯尔曼的法律思想之时，重要的不是争执其理论正确与否，而是沿着他深 邃的目光审视西方法律传统和现今遭遇的法律危机这种目光正是基督教信 徒的虔诚注视。 。神性的光辉，永远照耀着世人 ，这也许是伯尔曼法律思想的本质所在， 也是本文所力求证明的。他毫不避讳地谈及基督教对于西方法律传统形成的重 要性，也着力强调西方文明中一直相传的“神性理念，在他看来西方历史上 六次重大的革命都含有浓重的宗教色彩基督教的贡献最大，但也不乏其他 宗教包括类宗教信仰的支持。伯尔曼认为古代西方并没有形成一个完整的法律 传统，而是到l l 、1 2 世纪的教皇革命之时，西方法律传统的框架才初步确立， 随后的六次革命最终形成了西方特有的法律传统。基督教的影响在这六次革命 当中逐渐式微，但在最初的三次革命即教皇革命、德国革命和英国革命中无不 闪现着。上帝之法的召唤”；从罗马天主教教会法和世俗法的分庭抗礼，到路德 宗抵制教皇、改良教会法、还权于世俗法，再到加尔文宗力图使英国国教纯粹 化、促进法律领域的变革，这一切都浸染着神性的光辉。 近代西方资本主义的崛起与基督教新教的传播密不可分，伯尔曼认为新教 伦理对于资本主义精神起到了不可或缺的支持作用，资本主义经济的发展、政 治的进步、文化的承传又为新教教义的深入人心奠定了物质基础；二者之间虽 不是互为因果的等价关系，但可称为相互依存、彼此促进的依赖关系。资本主 义的崛起伴随着近代西方法律传统的变革，新的资本主义法律体系在全世界范 围内基本成形，科学、民主、文明的法治观念广为流传，法律不再只是西方国 家统治阶级的“纸面文章”，它跟随基督教之后被“泛化 了，成为普通民众日 常生活的组成部分。 伯尔曼的法律思想充满了强烈的危机意识，很多学者认为这是基督教末世 论的具体表达。诚然伯尔曼的整体法学论和法律危机论中不乏对基督教末世论 3 引言 的应用和表达，但在他看来西方法律所遭遇的各种危机是可以化解的，当代的 法律危机也不例外不同以往的是这次的危机要靠更为广泛的力量即世界性的 力量来克服，世界宗教和世界法律就是最好的“治病良方”。中国法律史与西方 法律史的差异明显，传统的中华法系和西方的大陆、英美法系在历史上曾经格 格不入；但在世界法形成的过程中，中华法律传统将继续演变，在接受西方法 律文明的同时反哺于它，与之共同促成世界法的发展、壮大。 4 第一章从三次革命看伯尔曼“西方革命”论 第一章从三次革命看伯尔曼“西方革命”论 伯尔曼认为西方法律传统在其演进的历史过程中由六次革命加以变革，已 经出版并翻译成中文的法律与革命( 、二卷) 就是我们理解伯尔曼“西方 革命 论的最好素材，解读这两本著作也是初探这种理论的第一步。按照伯尔 曼的立场， 法律与革命( 一、二卷) 是关于西方法律传统形成的表述和西方 法律传统渐进演变过程的部分表述；也就是说这两本著作并没有涵盖伯尔曼的 全部“西方革命 论思想，遗憾的是当他正在整理法律与革命( 三卷) 以备 出版之时戛然而逝，这不能不视为世界法学界的一大损失。 也许是上帝的安排，现阶段我们只能从已经出版的两部著作中去领悟伯尔 曼深邃的“西方革命 理论；十分巧合的是，在伯尔曼提出的六次革命中教皇 革命、德国革命、英国革命乃是真正的“宗教革命或者说“基督教革命 ，其 它的法国革命、美国革命、社会主义苏联革命则与基督教变革的关系不再密切 了。不能说这是伯尔曼作为一名虔诚基督徒的宿命使然，这或许有些宿命论的 玄幻色彩；但也许从这位伟大法学家的离去之中，我们可以找到六次革命的一 个分界点：在这个分界点前的西方法律传统革命充满着基督教的神性光辉，闪 耀着“神法”的光芒；在这个分界点后的西方法律传统革命充盈着“自然法 的理性宗教色彩甚至社会主义法的唯物信仰色彩，而基督教的神性色彩逐渐淡 去。因此从教皇革命、德国革命和英国革命来理解伯尔曼的“西方革命论符 合本文的撰写立意，也就显得十分必要了。 第一节教皇革命和教会法体系的形成 教皇革命是一场由教皇格列高利七世于1 0 7 5 年发动的“天主教革命”，究 其实质乃教皇与皇帝( 或国王) 的“授职权之争”。教皇出于自身利益的考虑， 企图从“基督的代理人 皇帝( 或国王) 那里夺取教职授予的权限，并把这一 行动冠之以“教会自由的口号。教皇革命是西方历史的一个重要的转折点。 这场革命经历了教皇派和皇帝派之间5 0 年的战争，才在主教和修道院院长授职 权的单个问题上达成协议，而直到117 0 年托马斯贝克特殉难才最终尘埃落定。 5 第一章从三次革命看伯尔曼“西方革命”论 在1 l 世纪末和1 2 世纪早期之前的西方社会，现今所称的完整的法律体系在西欧 各民族中并不存在，相比较而言，日耳曼的民俗法和古罗马法的残余才构成了 早期西方社会的法律框架。随着教皇革命的影响不断深入，教会独立子世俗统 治、教皇的权威得以确认，西方的法律体系才首次被创立出来。 1 1 1 教皇革命的法律史背景 研究教皇革命的法律史背景实然是个复杂、深邃的历史命题，首先应对本 文中“背景一一词的涵义作出界定和厘清。英国法律史中提到：“这就是整 个历史的统一性，任何力图了解它的某个片段的人都必须意识到，他的第一个 句子就撕裂了一张没有接缝的网。 背景一词从历史唯物主义的角度来看，应包含两层意义：( 1 ) 横向看来背 景乃历史中某一特定事实发生时的经济、政治、文化、法律氛围，特定的氛围 决定特定事件发生的原因。( 2 ) 纵向看来背景又是某一特定事实前后的历史时 期，其所表现出来的经济、政治、文化、法律搿习惯”( 此处的习惯指前后相继 的传统而言) 。综合的看唯有横向和纵向两方面因素的相互交织、相互依存，才 确定了特定历史事件的背景。 教皇革命的法律史背景当然是以基督教整体发展对西方早期法律的影响为 主线贯穿始终的。在1 1 世纪即教皇革命以前，整个西方处于西罗马帝国解体、 日耳曼民族入侵的“野蛮时代”的后期。尽管已经占领欧洲大部分地区的日耳 曼民族早已被当地的风俗、习惯所同化，也已经大体认同了欧洲地区自古罗马 时代留存下来法律的。合理性”，古罗马法被一些相对开明的日耳曼君主所接受； 但日耳曼民族自身的民俗法却是整个西欧社会的基本法律框架，西方法律在此 时充满了神奇的日耳曼“背景 。 早期日耳曼法中的动态和静态因素相互影响、相互作用，产生了意想不到 的结果：日耳曼法中保持自身特征的静态一面取得了暂时的优势，日耳曼法的 框架基本得以保全；但外来的动态因素促使日耳曼法朝着新的方向运动尽 管在1 1 世纪前的历史时期效果不那么明显并最终会使其发生根本上的“质 变”。 日耳曼法主要表现为民俗法的形式，它以宗族血亲制和社会公有理念为基 m 【美】哈罗德j 伯尔曼法律与革命( 一) 贺卫方、高鸿钧、张志铭等译北京：法律出版社，2 0 0 8 年， 第4 5 页 6 第一章从三次革命看伯尔曼“西方革命”论 础，由血亲复仇、共誓涤罪、神明裁判和其他法律制度组成。日耳曼法具有部 落性、地方性和封建性三种混合特性，基于这三种特性形成了亲属共同体、地 域共同体和封建共同体三种构建日耳曼社会的集合体。亲属之间需要相互保护 和帮助，以应对外来侵害引起的复仇或谈判：家庭、村庄、百户区和郡召开公 共集会处理各自区域内的法律事务，形成了地域上的法律实体；领主、皇帝( 或 国王) 、教皇与依附他们以求保护的人组成了不同等级的封建共同体。 日耳曼文化中充满着英雄主义色彩，每一个日耳曼人都把荣誉作为其生存 的最高目标，这有些类似于宗教情感加之于人们身上的影响。因此日耳曼民族 的荣誉观与基督教的神性理念在某种程度上产生了激烈的冲突，二者同属于控 制人类精神层面的东西，都是一种内在精神信仰的体现。日耳曼法律中的血亲 复仇、金钱赔偿等制度无不与日耳曼民族与生俱来的荣誉观联系在一起，所有 的这些相关的法律制度都体现了一个“衡平 的观念，即荣誉存在于日耳曼民 族的法律传统之中，处于一种平衡的状态，假如这种平衡状态被外来的力量打 破，就自然需要另一种力量来恢复这种平衡而这种力量要么以血亲复仇等 暴力的方式体现出来，要么以双方谈判等和解的方式得到释放。 在l l 世纪前的西欧，法律的静态因素诸如日耳曼民俗法的制度、特性和荣 誉观等占据了优势地位，法律的基本面貌仍是部落的、地方的、封建的。这源 于当时中央皇权( 或王权) 和教权的弱小，尽管其涉及的范围十分宽广，但皇 帝( 或国王的) 和教皇的权威却达不到掌控整个西欧社会的程度。究其根源，1 1 世纪前的西欧在经济、技术、宗教和政治上都还不存在可以改变原有法律、社 会状态的条件。那时的经济几乎是地方性的，没有形成全西欧范围内的经济共 同体；技术上的落后性也使得中央和地方之间无法建立起有效的沟通、联系机 制；被日耳曼统治者接受的基督教世界观与日耳曼部落文化的世界观冲突不断， 中央权力无法以基督教证明其存在的合法性：中央权力还无法作为一种根本独 立的政治力量控制整个王国，也就不能使王国内的经济、技术、宗教发展进程 合理化、统一化。 l l 世纪以前存在于西欧社会的基督教和教皇革命后的基督教是截然不同的 搿两种宗教这当然不是就其本质而说的二者在宗教教义及其外在的 表现形式上有着很大的差异。准确的说1 1 世纪前的基督教是一种结合了日耳曼 民族因素的日耳曼化基督教，在日耳曼民族接受了基督教的基本教义之后， 基督教为了更好地传播，更加贴近日耳曼民众的习惯，与时俱进的改变了自身 7 第一章从三次革命看伯尔曼“西方革命”论 的某些特征： 首先教会不反对日耳曼民族的荣誉观，不反对日耳曼民族对于英雄的崇拜。 它承认荣誉感和英雄主义是有利于日耳曼民族团结的，是符合当时西欧的历史 背景的：荣誉感使人们不会沦为撒旦的奴隶，不去做危害社会的罪行；对于英 雄的崇拜，使得人们团结在日耳曼君主的周围，反抗外来的入侵和压迫。它只 是从另外一个角度提倡人们从更高的精神层面信仰上帝，成为上帝的信徒，相 信神会带领我们走向更加美好的未来。 其次教会支持神明裁判、共誓涤罪等日耳曼法律制度。它认为日耳曼法律 中有关神明裁判、共誓涤罪的制度反映出在西欧社会中“神性”的存在即 使这里的神不一定代表了唯一正确的上帝神会帮助人们解决日常生活中的 法律问题，并给予人们最为公正的判决；唯有向神起誓并得到神认可的证据才 能作为裁判的依据。它只是说这样的裁判或判决并不能洗清人类身上的罪孽， 也不是人类所需要的搿最后的唯一的公正的 审判，因此人无法从现实的法律 裁决中得到拯救灵魂的拯救唯有依靠信仰上帝，按照神的意志行事才能达 成。 再次教会促使了日耳曼民俗法的改变，促使了部落、地方、封建法律的成 文化，并把圣经中的律法观念与日耳曼习惯法结合起来。同时它也不得不 接受日耳曼法律的基本框架，融合古罗马法的残余，以期为今后的发展壮大奠 定良好的法理基础。似乎用马克思唯物主义哲学关于“量变和质变”的学说可 以很好的解释这种现象，即1 1 世纪前的基督教潜移默化地影响、改造着“野蛮 的日耳曼法律文化，促成了日耳曼法的不断量变：i i 世纪后的基督教最终得以 教皇为领袖，真正的扮演起法律世界领导者的角色，并通过教皇革命完成了这 一历史性的质变。 复次在基督教赋予日耳曼民俗法以积极价值的同时，也不可避免地受到世 俗社会的影响而产生了一定的消极价值。腐败与暴力是政治领域永恒的命题， 基督教会作为融入世俗社会的一个团体，当然也被卷入了具有那个时代特征的 历史命题之中。原因很简单：基督教会还没有成为一个“政治上独立 的团体， 皇帝( 或国王) 才是基督的代理入，教会还要附庸于其周围才能向前发展。具 体的表现就是大多数的主教和教士都要通过封建领主、皇帝、国王的授权才能 成为神职人员，他们当然也就被赐予其神圣权力的人束缚了自己的手脚。因此 世俗社会的腐败、暴力虽不被基督教教义所宽容，却被一些神职人员当作接近 8 第一章从三次革命看伯尔曼“西方革命”论 神的另一种路径。他们把自己作为皇帝( 或国王) 的附庸，为这个基督在现世 的代理人摇旗呐喊，鼓吹其罪行的正当理由和神授权力。 在1 1 世纪前的西欧社会，帝国王权在基督教的影响下得以不断地拓展和加 强，皇帝( 或国王) 成为基督在现世的代理人，被授予管理世俗世界的至高权 力。王权与教权在某种程度上融为一体，皇帝( 或国王) 成为各自区域内最高 的世俗领袖和宗教领袖。这与1 1 世纪末教皇革命后的情况截然相反，那时教皇 代替皇帝( 或国王) 成为西欧基督教团体无可非议的领袖他成为了基督在 现世的代理人教皇的权威不仅在宗教事务方面是至高无上的而且还及于某 些世俗事务的处理上。 在司法方面，皇帝( 或国王) 作为全国的最高法官巡视整个王国，对于一 些疑难案件、冤假错案进行审判，以上帝赐予他的权力仁慈地保护民众。尽管 这不会在实质上改变王国司法体系的运作，但却是最高统治者作为臣民的家长 行使宗教法律权力的一种形式。 在政治方面，基督教会支持皇帝( 或国王) 统一帝国的理念，包括行使对 教会的领导权。日耳曼统治者逐渐经历了一个从部落首领蜕变为帝国首脑的历 史过程，他不再是自己部落里单一的神，而是部落联盟乃至帝国的神。这是由 当时的实际情况决定的：皇帝( 或国王) 不仅拥有地方领主和封建臣民的忠诚， 还具有强大的军事力量维护自己的统治，神圣的宗教权威控制人们的精神。 伯尔曼认为，“6 世纪到1 0 世纪欧洲诸民族的民俗法虽然与宗教和道德相结 合，但它也是法律，也是一种法律秩序和社会生活的一种法律尺度；进而言之， 任何社会共同体甚至于家庭、邻里或学校_ 的成员都要受到来自他们所 承认权威的、相互间的权利和义务的约束，把他们共有的情感认同为社会生活 的一种法律尺度，是有意义的。 ( f i 8 0 ) 人们希望平等原则等社会中固有的 法律原则的实现。正如儒家伦理统治的出法入礼一样，在早期日耳曼社会，“民 俗法服从于对亲属、领主和王室的忠诚，并且与在命运主宰的宇宙中为荣誉而 英勇斗争交织在一起。” 总之，伯尔曼认为“法律的动态因素是没有系统化的和弱小的：静态因素 国【美】啥罗德j 伯尔曼法律与革命( 一) 贺卫方、商鸿钧、张志铭等译北京：法律出版杜，2 0 0 8 年， 第7 6 页。 。【美】哈罗德j 伯尔曼法律与革命( 一) 贺卫方，高鸿钧、张志铭等译北京：法律出版社，2 0 0 8 年， 第7 7 页 9 第一章从三次革命看伯尔曼“西方革命”论 则占优势。”以日耳曼民俗法为主体的1 l 世纪西欧法律制度即世俗法一 被认为是公正的，是神法在人世间的反映。只要世俗法不违反神法的基本原则， 符合上帝的要求，那么它就是积极的、有价值的、值得保留的。当时法律的动 态因素基督教和王权还没有足够的实力来推翻整个西欧社会在1 1 世纪 前所依赖的那个日耳曼法律架构，法律的静态因素目耳曼法一虽然受到 了基督教在世界观、价值观等方面的强烈影响，但这只是精神信仰上的，社会 生活的主要方面并没有实质性的改变。基督徒们往往认为遵守圣经的律法 只是通往天堂的一种表面路径，实质的路径乃是灵魂得到上帝的拯救，自身的 罪孽得到上帝的宽恕并得以进入永生之国。基督教在传统的日耳曼法面前不得 不改变自己，在承认日耳曼习惯法的同时强调加强精神信仰的重要性，引导西 方社会向更高层次的文明时代迈进。 近代西方国家的产生和近代西方法律体系的形成实际上是同一个过程中的 不同方面，它们都是教皇革命的产物。近代西方法律体系是一种二元格局，分 为教会法体系和世俗法体系两个部分。两种体系中教会法体系更为完整、更为 系统、更为合理，但二者几乎是在同一个环境下成长起来的，它们彼此相互依 存、互为条件。尽管造就它们的是基督教教皇发起的宗教革命，近代西方法律 体系的形成更具有“神性的色彩，但是不言而喻的，教会法体系一产生，世俗 法体系也就不可避免的建立了。 由于教皇革命引入的二元格局的“先天正当性，法律必须改变自己来适应 二元格局的矛盾与冲突，这种过程正是法律系统化、合理化的过程。教会法院 和世俗法院管辖权的并立，教会法体系与世俗法体系的复合化发展都是这个过 程的具体表现。革命作为一个能动的、进步的概念被引入到西方历史之中，它 的力量可以打破现世的暴力与腐败、堕落和罪孽，使人们在前往未来基督末日 审判的路途中，可以做一些拯救自我灵魂的努力。从此西方的法律体系成为一 种有机发展的整体，种不断推陈出新的原则和程序体系。 1 1 2 教会法的法律渊源、体系化和系统化过程 教会法的法律渊源大致可以分为：日耳曼民俗法、古罗马法和圣经诫 律三个方面。教皇革命后建立的教会法体系融合了这些法律渊源，创制了影响 m 【美】哈罗德j