（法学专业论文）在校实习生最低工资制度初探.pdf

摘要 随着高校的扩招，高校毕业生越米越多，为了获取更多的i ：作经历，很多的在学生选择 在校期间进行实习，其中以获取更多：i ：作经历为目的的免费实习生尤其为人瞩目。很多企业 人量雇佣在校实习生，不支付或仅仅支付极低的价格代替止常的劳动者，进行生产经营活动， 而且这些在校实习生从事的：i ：作活动多为简单的机械性作业，造成了不公平竞争，损害了在 校实习生的权利。而我国的法律法规明确将在校生排除在了最低1 ：资规定的保护范同外， 而现有通过氏法米保护在校实习生利盗的方法也具有很人的困难。 本文便是针对当前在校实习生权利保护的现状，通过对劳动法理论，英美等各国的法规 及判例以及国际劳动组织的公约的分析权衡，寻求在我国范同内，在校实习生有限制性的适 川最低i ：资制度的条件以及权利实现的方式。 关键词：在校实习生；最低一i ：资；劳动者；实习 a b s t r a c t w i t ht h ec o l l e g ee x p a n s i o n ，t h e r ew i l lb em o r ea n dm o r ec o l l e g eg r a d u a t e s i no r d e rt og e tm o r e w o r ke x p e r i e n c e ，m a n yo ft h es t u d e n t sc h o o s et ob ea ni n t e r n s h i pi ns o m ee n t e r p r i s e ，e s p e c i a l l y t h ef r e ei n t e r n s h i p m a n yc o m p a n i e sh i r eal a r g en u m b e ro fi n t e r n si nt h es c h o o lt ob eu s e da s n o r m a ll a b o ri nt h ep r o d u c t i o na n db u s i n e s sa c t i v i t i e s ，h o w e v e r , t h e yd on o tp a yo rp a yav e r yl o w p r i c e a n dt h i ss t y l em a y r e s u l ti nan o n f a i rc o m p e t i t i o n ，u n d e r m i n e dt h er i g h to ft h ei n t e r n sa t t h es c h 0 0 1 m o r e o v e r , l a w sa n dr e g u l a t i o n so fc h i n a ，e x p l i c i t l ye x c l u d ei n t e r n si ns c h o o lo u t s i d e t h es c o p eo f “m i n i m u mw a g e ”p r o t e c t i o n ，a n dt h eo n l yw a yo fp r o t e c t i o ni st os u ei na c c o r d a n c e o fc i v i ll a w , h o w e v e rt h i sw a yo fp r o t e c t i o ni sv e r yh a r dt oa c h i e v et h ep r o t e c t i o ng o a l t h i sa r t i c l ei st os e a r c ht h ew a y st op r o t e c ti n t e r n s h i pi ns c h o o lf o rm i n i m u mw a g ei ns o m e c o n d i t i o n s ，t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h et h e o r yo fl a b o rl a w , r e g u l a t i o n sa n d c a s e so fb r i t i s ha n d u n i t e ds t a t e s ，a n dc o n v e n t i o no rg u i d e l i n e so fi n t e r n a t i o n a ll a b o ro r g a n i z a t i o n k e y w o r d s ：i n t e r n si i ls c h o o l ；m i n i m u mw a g e ；w o r k e r s ； 第1 章引言 1 1 背景 近年来，随着高校扩张，在校大学生的规模不断扩张，就业压力不断增加。根 据辞海的解释，实习是指“把学到的东西或知识拿到实际工作中去应用， 以提高工作能力 。绝大多数企业在录用过程中倾向于招募有工作经验的大学 生，只有一小一部分企业愿意接受没有工作经验的大学生。根据苏州市2 0 1 0 年春季人才交流大会 毕业生就业市场调查，5 9 7 的学生在以往的求职过程 中因为没有工作经验或所学知识与企业要求差距过大被企业拒绝过。一部分大学 生鉴于寻找工作的压力，会选择借实习的机会提升自己的工作经验，增加就业的 砝码。 自2 0 0 8 年1 月，我国劳动合同法施行之后，企业用工成本显著增加， 部分企业甚至抓紧裁员或者干脆迁往国外。2 0 1 1 年2 月1 4 同的中国青年报 报道，广东某知名世界五百强企业的子公司，雇佣了1 2 0 0 多名在校实习生，比 正式员还多，且相当一部分在校实习生的工作与专业无关，仅仅是流水线上的机 械劳动，这种通过雇佣在校实习生的方式谋取不当利益的方式在企业中是普遍存 在的，究其原因，是我国对在校实习生缺乏应有的法律保障。鉴于此，我们需对 各国在校实习生的法律保护方式进行研究，特别是英美法系对在校实习生最低工 资保护方面的细致规定，这将对我国在校实习生保护制度将具有重要的启发意 义。 1 2 实习生概述 根据维基百科的解释实习生是指，强调工作培训的临时职位，而不是简单的 雇佣，类似于学徒。在校实习生常常是一些需要培养工作经验的大学生，高中生， 或者研究生，通过实习可以为其提供相关领域工作经历的机会，这样该学生便可 以确定其是否对这个领域感兴趣，或者形成自己的人际关系网络，或者得到相应 的学分。同时，在校实习生也可以通过为雇主提供廉价或者免费的劳动进行低水 平的工作，最终得到了他们所在实习单位的正式工作机会。 在我国，在校实习生参加实习按照主导方式的不同分为两种： 一种是由学校主导的以实习为内容的课程，目的是锻炼学生的实践能力，理 论与实践相结合，主要表现为学校、实习单位及在校实习生三方协议的形式，然 而我国在这方面的规定并不多。在2 0 1 0 年3 月广东省劳动和社会保障厅制定实 施的广东省高等学校学生实习与毕业生见习条例，是专门保护在校实习生且 规定较为详细的行政法规，其中对于在校实习生的规定仅仅是对于实习协议及实 习内容的约定，并没有针对在校实习生实习期间的待遇标准的问题进行详细规 3 定。总体来讲，在签订三方协议的情况下，由于学校对自身职责的守卫以及避免 承担责任的恐惧，在校实习生的权利一般会在薪资报酬，劳动内容，劳动保护以 及保险等方面得到较好的保护。但是，在实践过程中，由于签订三方协议缺乏强 制性保障，加之法律意识的淡漠和责任心的缺失，很多学校并不会与用人单位就 在校实习生教育教学、劳动保护、薪资报酬等签订三方协议，这样一来，很多的 在校实习生的利益就无法得到有力的保障。甚至很多学校以输送免费在校实习生 的名义谋取私利，而我国的法律又没有对在校实习生报酬标准及获得报酬的条件 进行规定，如此，在校实习生便不可避免的陷入被动，其权利便无法得到保护。 另一种是由学生自发进行的实习，目的是为了积累实践经验，以期在将来找 工作的过程中占据主动。在校实习生主动实习的情况下，实习单位与在校实习生 之间应当就劳动报酬，劳动内容，实习地点、劳动保护等事项进行平等协商，达 成实习协议。但在实践过程中，由于在校实习生多涉世未深，缺乏自身保护能力， 且工作越来越难找，实习单位牢牢主导着话语权，使得在校实习尘严重缺乏议价 能力。一部分实习单位借招聘在校实习生的名义，使用廉价甚至免费的劳动力进 行顶岗实习，同时减少正常员工的招聘，降低用工成本。这样的实习协议常常是 显失公平的。尽管如此，在现阶段，我国并没有专门的保护在校实习生的法律法 规，大量在校实习生的合法权益常常处于受侵害状念。 第2 章在校实习生与劳动者 2 1劳动者概念的离清 从广义上讲，劳动者是指达到法定就业年龄( 我国规定年满1 6 周岁) ，具 有劳动能力的所有公民；从狭义而言，劳动者是指，达到法定就业年龄，具有劳 动能力并与用人单位建立劳动关系的公民，这也是一般意义上我国劳动法意义上 的劳动者。1 同本劳动组合法( 1 9 4 9 年) 第三条规定：“本法中的劳动者，是指不问 其职业为何，以工资、薪俸或其他相当于工资、薪俸的收入为生活来源者。”韩 国劳动标准法( 1 9 5 3 年) 第十四条规定“本法中的工人一词，是指以获得 工资为目的而从事企事业或工作场所( 下称企事业) 提供劳动服务的人和职 业的人。 西班牙劳动者宪章( 1 9 8 0 年) 第一条规定“劳动者是指一切自 愿受雇于他人，领取报酬的雇佣劳动者，他们在某自然人或法人，即雇主的组织 和指挥下从事服务劳动。 加拿大1 9 6 5 年颁布的劳动标准法第二条规定： “职工表示任何被雇佣以从事熟练的或不熟练的、体力的、办公室的、技术的或 1 林嘉，劳动法和社会保障法，中国人民大学出版社，2 0 0 9 年第一版 4 经营工作的人。”印度1 9 7 0 年颁布的劳动合同法第二条规定：“工人是指 一个为了受雇或获取报酬而被任何一个企业雇佣或从事于该企业有联系的、技术 的、半技术的或非技术的管理工程或文书工作的人。 上述规定都有异曲同工之 处，即表明劳动者是受雇于他人，在他人的指令或指挥下从事各种生产劳动，从 而获得工资或劳动报酬的自然人。2 我国劳动合同法第二条规定“中华人民 共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织( 以下简称用人单位) 与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变 更或终止劳动合同，依照本法执行。而劳动法上的“劳动关系”，是指劳动者和 用人单位在实现劳动过程中发生的社会关系，劳动为给付为目的的劳动者与用人 单位之问的关系。3 不可否认的是，劳动法“劳动关系”中的劳动者，人身依赖 性依然是实质性的内容。4 我国劳动合同法中的各种制度，如休息休假、工 伤制度以及最低工资制度等均是为此种劳动者规定的。 在实务过程中，判断是否为劳动关系，并非仅仅是按照职位的名义，如在校 实习生，受训人员，学徒等。判断是否具有劳动关系，需要法官深入探究劳动者潞：， 和用人单位之间的关系。在理论中，有人格权属说，经济控制说等学说，但我国 法律上并没有确定这样的判断标准，仅依靠法官的自由裁量权。众所周知，我国 是大陆法系国家，强调成文法而忽略判例法，至今我国的判例仍然没有既判力效 力，无法通过判例来进行相对统一性的判决。 2 2 在校实习生与劳动法 根据辞海的解释，实习是指“把学到的东西或知识拿到实际工作中去 应用，以提高工作能力”。在校实习生是指在一个组织机构中完成工作的有薪资 或无薪的学生。5 在这里我认为，在校实习生是指尚未完成学业的，为学习或其 他目的，在一些单位进行临时性的实践活动的学生。我国虽然没有明确规定在校 实习生待遇问题，但参考1 9 9 4 年劳动部颁布的关于贯彻执行( 中华人民共和国 劳动法) 若干问题的意见第1 2 条规定，“在校生利用业余时问勤工助学，不视 为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。可以看出，我国并不倾向于 对在校实习生进行工资保护。国际统计学会在1 9 5 4 年矛h 1 9 5 7 年在日内瓦召开的第 8 届和第9 届国际统计学会上，不仅确定了国际通用的就业标准，还规定了劳动就 业范围，即一般只包括国民经济各部门所使用的劳动力，武装部队中的人员和在 2 黎建飞，劳动与社会保障法教程，中国人民法学 i ：版，2 0 0 7 年第一版 3 胡彩霄，劳动法精要，中国政法人学j ；版，2 0 0 7 年第一版，2 页 4w 杜茨，劳动法，法律 | l 版社，2 0 0 3 年第五版，1 7 页 sl o r ik m i l l e rp a u lm a n d e r s o nt e dd a y r e s ，t h ei n t e r n s h i pa g r e e m e n t ：r e c o m m e n d a t i o n sa n dr e a l i t i e s ， l e g a la s p e c t so fs p o r t 3 7 ，p p l 2 ，2 0 0 2 5 校学习的学生不包括在劳动就业人员的范围之内。6 也就是说，在校实习生并不 属于我国劳动法意义上的劳动者的范畴，无法适用劳动法。 第3 章最低工资制度 3 1 最低工资概念 所谓最低工资，是指国家依法规定的，劳动者在法定工作时间或劳动实践依 法约定的工作实践内提供了正常劳动的前提下，雇主支付给劳动者的工资必须达 到的法定最低限额。7 但对在校实习生而言，这罩的最低工资更多的带有实习单 位对在校实习生进行补贴的性质。 3 2 国际范围内最低工资保障制度的发展 从历史发展看，最低工资的适用范围是一个不断扩大的过程。1 8 9 4 年，新 西兰开始实行最低工资制度。1 9 8 6 年，澳大利亚紧随其后开始实施最低工资制 度。两国的最低工资制度的实施范围都仅仅适用于工作层次较低，需要付出高强 度劳动，劳动环境极其恶劣的行业内。2 0 世纪前期，最低工资制度的适用范围 覆盖到了较大比例的工商业部门，有些国家还开始对农业工人开始实施最低工资 制度。例如法国，在1 9 1 5 年规定，对家庭中的女性工人实行最低工资，在随后 的1 1 年间，法国两次修改法律，将最低工资的适用范围覆盖到了在家庭中工作 的全部男性工人和女性工人。1 9 0 6 年，美国加利福尼亚州最早在美国实行最低 工资制度，但也仅仅是针对公共团体中适用。1 9 1 2 年马萨诸塞州开始使用最低 工资制度，并覆盖到了女工和章工。1 9 3 3 年，美国国会通过公平契约法， 在美国全国范围内的公共机构的雇员丌始实行最低工资制度。五年后，美国国会 通过公平劳动标准法，将最低工资制度覆盖到了普通的工人。 在国际公法方面，国际劳工组织在1 9 2 8 年通过了第2 6 号公约一一制定最 低工资确定办法的公约。该公约规定“凡批准公约的会员国应承诺制定或维持 一种办法，以便为那些在无法用集体协议或其他方法有效规定工资且工资特别的 的若干行业或部门( 特别是在家庭工作的行业) 中的工人，确定最低工资率。 1 8 5 1 年，国际劳工组织通过了第9 9 号公约一一农业中确定最低工资办法公约， 以及第8 9 号建议书农业中确定最低工资办法建议书，在国际范围内将最低 工资制度覆盖到了农业工人。随后，国际劳动组织在1 9 7 0 年制定并通过了第1 3 1 号公约一一特别参照发展中国家情况确定最低工资标准公约，该公约第一条 规定：“凡批准本公约的国际劳工组织会员国，承诺建立一种最低工资制度，其 6 杨景宇，信春鹰，中华人民共和国劳动合同法解读，中国法制版社，2 0 0 7 年第一版，8 9 页 7 李炳安，劳动和社会保障法，厦门大学出版社，2 0 0 7 年第一版，2 1 4 页 6 范围包括雇佣条件适合于盖范围内的一切工资劳动者。”同年通过的国际劳工组 织第1 3 1 号建议书一一特别参照发展中国家情况确定最低工资标准建议书规 定：“应当将第1 3 1 号公约第一条范围内的人数和群体书保持在最低限度。 “可以通过确定一种普遍使用的单一最低工资，或确定一系列适用于特定工人人 群的最低工资。” 虽然从上述最低工资立法的发展沿革可以看出，最低工资使用范围在不断 扩大，即从早期只包括女工、章工和非熟练工人，发展到后来包括所有行业、职 业或工种的工人。8 但是对于残疾劳动者，试用期内的工作者，受训人员和未成 年工是否使用最低工资，各国规定有别，有的规定不适用，有的则对这部分劳动 者适用“次最低工资”，即规定不得少于工资的1 3 或i 2 不等。9 3 3 我国的最低工资历史沿革与适用范围 原劳动部于1 9 9 3 年制定了企业最低工资规定，由于当时我国还处于改 革开放下的经济转型期，因此这项规章体现了那个年代的特色。随着经济的不断 发展和经济形态的多样化，这项规定已经慢慢不适应经济发展。因此2 0 0 4 年， 劳动和社会保障部开始实行最新的最低工资规定，同时由劳动部制定的企， 业最低工资规定废止。从适用范围上看，1 9 9 3 年制定的企业最低工资规定 “适用于中华人民共和国境内各种经济类型的企业以及在其中领取报酬的劳动 者”。而2 0 0 4 年施行的最低工资规定则将其适用范围定为“在中华人民共 和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户和与之形成劳动关系的 劳动者。 这部2 0 0 4 年施行的最低工资规定，进一步扩大了我国最低工资制度的 适用范围，此外还将每小时最低工资纳入其中，促进了我国就业形势的灵活性， 更好了保障了劳动者的劳动权。 虽然劳动和社会保障部2 0 0 4 年施行的最低工资规定第二条规定“本规 定适用于中华人民共和国范围内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户 和与之形成劳动关系的劳动者、国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动 关系的劳动者，依照本规定执行。 遗憾的是，最低工资规定并没有明确规 定不适用的范围。根据劳动合同法和劳动合同法的规定，我国审判实践 和理论界普遍认为，下列人员不属于最低工资规定的覆盖范围： 1 慈善机构及公益团体的工作人员和公务员二 根据国际惯例和劳动部关于 若干条文的说明第 8 徐智华，劳动法学，北京大学出版社，2 0 0 8 年第一版，第2 5 1 页 9 王全兴，劳动法学， 高等教育出版社，2 0 0 8 年第一版，第3 1 3 页 7 二条和劳动部关于贯彻执行 若干问题的意见第四条 规定，公务员不在最低工资制度的适用范围之列。同时，除临时雇佣外，慈善机 构及公益团体的工作人员工作并非是为了报酬的获取，而是为了慈善和公益事 业，因此也不在最低工资保护制度的覆盖范围内。 2 自我雇佣的经营企业的租赁人或承包人 租赁人和承包人表明上具有企业职工的身份，但其收入来源主要来自于承包 或租赁收入，这部分的收入通常由承包或租赁合同规定，而且一般来讲，企业不 会向其支付工资。但在这部分租赁人或承包人仍然与企业存在劳动合同时，其仍 然作为劳动者的身份劳动，此时租赁人或承包人仍然应当在最低工资制度的覆盖 范围之内。 3 学徒，见习生以及在校实习生 由于学徒期间不能提供完整的劳动，根据劳动部办公厅对关于劳动用工管 理有关问题的请示的复函( 劳办发 1 9 9 6 1 5 号) “学徒期是对进入某些工作岗 位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后， 这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。 因此， 学徒工一般不适用最低工资规定。虽然我国法律并没有明确规定学生在校实习生 是否属于最低工资标准的覆盖范围，但由于最低工资规定第二条规定了适用 对象为“劳动者 ，而学生在校实习生并不属于劳动者。同时，一般认为，在校 实习生的人事关系在学校，并非独立的劳动者，也没有对社会承担劳动的义务， 因此不受最低工资制度的保护。对于非在校实习生，虽然有些地方制定了地方性 的法规，如上海劳动局制定的上海市企业工资支付办法第十一条规定：“劳 动者与用人单位形成劳动关系后，在试用、实习期期间提供了j 下常劳动，用人单 位支付的工资不得低于本市规定的最低工资标准。 但仍然没有全国范围内统一 的法律法规。 3 4 实习生与见习生、学徒与最低工资保护区别 我国对于见习生补贴的最低工资标准保护以广东和海南为代表，广东发布的 广东省高等学校学生实习和毕业生就业见习条例规定：“见习单位应当每月 向见习人员提供不低于当地最低工资标准百分之八十的生活补贴。”。广东省对 见习生的保护方式实质上是对见习生执行次最低工资标准保护。而海南省关于 切实做好2 0 1 1 年高校毕业生就业见习工作的通知规定“见习补贴不得低于当 地年度最低工资标准”。海南省对见习生的保护方式实质上是对见习生执行最低 工资标准保护。此外浙江、黑龙江、上海等各省市、自治区、直辖市均规定，见 习生的补贴不得低于国家最低工资或国家最低工资标准的一部分。 8 在1 9 9 3 年发布的中华人民共和国企业劳动争议处理条例第三十九条规 定：“国家机关、事业单位、社会团体与本单位工人之间，个体工商户与帮工、 学徒之间，发生的劳动争议，参照本条例执行。”在关于贯彻执行 若干问题的意见中第八十四条规定：“个体工商户与帮工、学 徒之问发生的劳动争议，只要符合劳动争议的受案范围，劳动争议仲裁委员 会应予受理。 虽然在一般理论上，学徒工一般不适用最低工资制度。但在劳动 争议仲裁委员会或法院仲裁或判决中，可以确定发生劳动争议的学徒工是否可以 享有最低工资。在陈顺昌与王清劳动争议纠纷上诉案( 2 0 0 5 穗中法民一终字第 3 1 2 6 号) 1 0 案中，王清在被告陈顺昌出当学徒，后请求陈顺昌支付工资，一审法 院支持了王清的诉讼请求，认定双方之间存在劳动关系，并判决被告陈顺昌以最 低工资标准向王清支付学徒期问的工资。后陈顺昌不服上诉到广州中院，被驳回。 因此，在我国的见习生和学徒工的补贴或者工资都能够享受最低工资标准的 保护，相比之下，在校实习生的工资却几乎没有任何保障。 3 5 在校实习生工资保护规定 3 5 1 在校实习生工资法规保护 根据2 0 0 4 年3 月1 开起施行最低工资规定第二条”本规定适用于在中华 人民共和国境内的企业、民办非企业单位、有雇工的个体工商户( 以下统称用人 单位) 和与之形成劳动关系的劳动者。”因此，在我国在校实习生不适用最低 工资规定，即使在校实习生提供了劳动，也无权按照最低工资规定来取得 最低标准工资，在校实习生也失去了劳动行政部门像保护劳动者那样的便捷的行 政保护手段与方式。虽然有些地方并未放任对在校学生工资保护的荒芜，但对在 校实习生的保护仍然显得乏力。由北京市教育委员会、共青团北京市委员会和北 京市劳动和社会保障局联合发布的北京地区普通高等学校学生勤工助学活动的 规定( 京教学 2 0 0 0 30 2 4 号) ，第三十五条对于勤工俭学的学生的最低工资进 行了规定“用人单位可与学生双方协商劳动报酬标准，但不应低于北京市规定的 最低工资标准，且不得克扣学生的合法劳动报酬。 但该规定中复杂的程序、适 用范围的狭窄性以及该规定的效力层级，更重要的是，其明确规定了仅仅适用进 行兼职工作的学生，直接导致了该规定无法保护在校实习生的利益。又如广东省 人力资源与社会保障厅制定的广东省高等学校学生实习与毕业生见习条例只 是写明在校实习生可以与用人单位约定工资，对于违反该法规的企业由人力资源 和社会保障局负责进行处罚，以及在校实习生是否可以在一定条件下获得最低工 资也没有规定。 北大法宝，h t t p ：v i p c h i n a l a w i n f o c o m c a s e d i s p l a y c o n t e n t a s p ? g i d = 1 1 7 5 4 8 0 6 9 & k e y w o r d = 学徒2 0 2 0 最 低工资，2 0 1 1 年3 月3l i 访问 9 3 5 2 在校实习生的民法保护 在实践过程中，对于在校实习生的保护常常牵强的由法院适用合同法及 其它相关民法内容的相关内容进行保护，按照普通的民事法律关系进行裁决。合 同法上的民事法律关系的建立是双方协商一致达成的共同意思表示，在校实习生 与用人单位之问的形式平等，是合同自由理念的表现。但随着现代合同制度的发 展，合同的正义观开始由形式主义向实质主义转化，具体表现为：合同自由的衰 落、格式条款的流行及其规制、诚实信用原则的兴起等。1 1 因此，在校实习生与 实习单位之间的法律保护应当有相应的法律法规来保护，实现相应的实质公平。 全国各地结合各地的实际状况也制定了一些地方性法对校实习生进行保护，但我 国并没有完善的大学生实习法律制度，关于大学生实习的法律制度还处于”真空 地带”。1 2 3 6 在校实习生权利争议解决现状 劳动争议仲裁，是指劳动者或者用人单位向当地的劳动争议仲裁机构提起仲 裁请求，由劳动争议仲裁机构居中裁决的行为。根据中华人民共和国劳动法 第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会 申请调解：调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请 仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服 的，可以向人民法院提起诉讼。”也就是说，在我国劳动争议案件坚持先裁后审 的原则，即先要经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，当事人不服力可以提起劳动争 议诉讼。同时，根据劳动法、劳动合同法、劳动部关于印发( 工资支 付暂行规定) 的通知以及相关地方法规等规定劳动行政部门有权对于违反劳 动合同以及侵犯劳动者权利的行为进行行政处罚。对于劳动者、见习生和学徒工， 有诸多有助于权利实现的更加便捷的途径，且在不得已走到劳动争议诉讼阶段 时，劳动者、见习生和学徒工权利分配和按照民事争议纠纷进行诉讼的在校实习 生仍然具有很大不同。 3 6 1 举证责任 根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第三 条的规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、 计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 关于 民事诉讼证据的若干规定第六条也对这样的举证责任进行了肯定。这是对“谁 主张、谁举证 的民事诉讼举证责任的突破。由于在普通民事诉讼中适用的是“谁 1 1 苏号朋，民法学，对外经济贸易大学；f j 版社，2 0 0 7 年第一版，4 9 7 页 1 2 聂林艳，论人学生实习期间的法律适用，金卡工程经济与法，2 0 1 1 年1 月 1 0 主张、谁举证”的原则，实习生面对用人单位处于明显弱势的地位，因此在举证 责任方面，在校实习生面临着巨大的困难。 3 6 2 诉讼时效 按照劳动法。劳动合同法以及劳动争议仲裁法等法律法规的规 定，“劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之同起1 5 同内向法院 提起诉讼”。而对于当事人实体权利的保护期，则应当按照民法通则的规定， 从其知道或应当知道其权利被侵害之同起2 年，最长不超过2 0 年。1 3 对于劳动争议起算的时问，是根据劳动法第八十二条规定自“劳动争议 发生之同起”计算。随后劳动法解释( 二) 对此问题作出了详细的解释，其 第一条规定：“对于在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位不能证 明的，劳动者主张权利之同为劳动权利发生之同；劳动关系解除或者终止后产生 的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够承诺支付之同为劳动争 议发生之同。 在诉讼时效的起算点上，在校实习生也只能按照普通民事诉讼时 效进行，相比劳动争议诉讼，由于在校实习生的弱势地位和举证能力，其本身的 实体权利也必然会受到很大限制。 3 6 3 诉讼费用 根据诉讼费用交纳办法“劳动争议案件每件交纳1 0 元 ，但在校实习 生起诉则需要按照普通财产性案件计费，这对于在校实习生来讲是一个负担。 第4 章美国在校实习生最低工资标准保护 英美法并未对在校实习生、见习生、学徒工进行分类，三者均称为实习生 ( i n t e r n s h i p ) 或者受训生( t r a i n e e ) ，在成文法规定和法院的判决中区分的标准 常常是一致的。1 4 然而我国现阶段三者在法律上受到的待遇并不一致。 4 1 美国法下的免费实习生的影响 4 1 1 免费实习生与失业率 现在，美国的免费实习生越来越多，尤其是在经济衰退的时候会更多。绝大 多数的在校实习生在一些发展势头比较好的领域中，如律师、政治、娱乐业等领 域实习常常是没有工资的，但在这里实习，通常雇主会承诺，在校实习生可以获 得丰富的经验，并有可能踏足这个行业。此外，在将来找工作的过程中，雇主更 倾向于招募有经验的人，越来越多的人也将在校实习生经历作为将来找工作的筹 码。但实际上，不支付一些工资，收入较低的人可能无法承受在这些领域内进行 1 3 谢根成，劳动和社会保障法学，暨南大学 f ；版社，2 0 1 0 年9 月第一版，1 8 9 页 1 4j e s s i c al c u r i a l e ，a m e r i c a sn e wg l a s sc e i l i n g ：u n p a i di n t e r n s h i p s ，t h ef a i rl a b o rs t a n d a r d sa c t , a n dt h e u r g e n tn e e df o rc h a n g e ，h a s t i n g sl a wj o u r n a l ，j u l ，2 0 1 0 1 1 实习。这就可能导致那些能够负担高昂费用的和那些不能承担这些费用的免费在 校实习生之间的矛盾，因为雇主更倾向于雇佣这些免费的在校实习生，而不是雇 佣需要支付费用的劳动力，从某种角度上来讲，这会间接的导致失业率的增加。 4 1 2 免费实习生与工人工资 在校实习生项目自然是对在校实习生非常有利，各种各样的在校实习生项目 可以让在校实习生深入各个不同的公司进行学习，甚至有可能得到很好的就业机 会。( 中国很多银行就是这样的) 同时，在校实习生也能够比较好的了解他们希望 同时的行业，并在实习过程中积累经验。对于一些需要人手但又自愿有限的企业 来说，免费在校实习生就是最理想的解决方式，因为企业更希望支付的是经验而 不是工资。也许正是因为有这样的好处，人们才愿意探究免费在校实习生项目隐 藏的问题。但不得不面对的问题是，那些不能承担免费实习的没有独立经济来源 的学生而言，这样的经济压力是很难承受的，为了承担免费实习的费用，很多学生 不得不利用周五的晚上或其他空闲时间去兼职，增加贷款甚至饿肚子。1 s 对于能够 承担免费实习期间费用的学生和无法承担实习期间费用的学生，二者所面临的实 习机会是不平等的。随着免费在校实习生丌始变得越来越重要，并且更多的人愿 意努力的争取免费的在校实习生来积累经验，而且雇主也缺乏支付工资的动力， 相应的那些没有经济能力承担免费实习成本的人就很难再找到有实习工资的岗 位了。这就是为什么需要制定一系列工资的规定，因为没有最低工资的标准规定， 工资会被马上拉低。1 6 4 1 3 免费实习生与社会公平 由于在校实习生的岗位大多集中在一些比较繁荣，竞争激烈的领域内，1 7 ， 低收入人群是很难进入这个市场的。比如在华盛顿的政治在校实习生，他们是作 为政治决策人和国家经济联系的通道来使用的。由于这些在校实习生是免费的， 那么很多人担心在将来的时间里，在校实习生将会像增加学费一样的将普通的工 人甚至是中产阶层的政治话语权剥夺。同时，很多企业会发现，他们可以雇佣免 费的在校实习生，那么他们就可能雇佣免费的在校实习生来代替付费的在校实习 生和一部分工作人员进行工作。这样付费的工人就被间接替代了，或者被雇佣的 机会就减少了。这些被替代的工人就需要寻找其他的工作，同时在失业期间还要 领取保险或其他的福利。 免费在校实习生还会在经济上造成更加不利的影响：因为这些免费的实习可 以很好的推进一个人的职业发展，但那些不能承担免费实习的学生将会被羁绊在 低水平工作上很久。由于企业用免费在校实习生替换了低水平岗位上的工人，支 1 5 d a v i dc y a m a d a , t h ee m p l o y m e n tl a wr i g h t so f s t u d e n ti n t e r n s ，3 5c o r m l r e v ( 2 0 0 2 ) ，p p 2 1 8 1 9 ，2 0 0 2 坫t o n y s u s a na l a m of o u n d v s 耐yo f l a b o r , 4 7 1u s 2 9 0 ，3 0 2 ，1 9 8 5 1 7 d a v i dc y a m a d a , t h ee m p l o y m e n tl a ws i g h t so fs t u d e n ti n t e r n s ，3 5c o r m l r e v ( 2 0 0 2 ) , p p 219 ，2 0 0 2 1 2 付低水平薪水的工作就会越来越少，通过努力工作一步一步成功的可能性就会越 来越小。而那些去考量这些问题的人又通常是这种免费实习的受益者，如立法者， 法官，律师等等，但这些人作为既得利益者往往会拒绝考量免费在校实习生的反 面，或者把它当作问题来看待。 4 1 4 免费实习生遭遇的权利侵害 实际上，这些免费在校实习生群体本身也会遇到巨大的困扰，就算是那些为了 工作经验而当免费在校实习生的学生也经常遇到一些意想不到的问题。研究人员 发现，免费在校实习尘比工作人员更容易遭受性骚扰。因为在校实习生一般都比 较年轻，而他们在公司中的职位又比较模糊，这也导致了他们在面临性骚扰时无 从诉说。蟠年级大一点候选人常常也会遭受一些年龄上的歧视，因为企业招免费 在校实习生通常是希望招聘那些年轻的学生。很多免费在校实习生非常希望能够 得到那些可贵的工作经验，但他们常常发现自己被安排到了行政助理的职位上， 不但如此，他们有时候还被任意的终止实习期。甚至有些时候，很多在校实习生 不单单没有任何的工资，反而要为他们所获得的宝贵经验付费。 4 2 公平劳动标准法与免费实习生最低工资保护军 在美国，根据公平劳动标准法的规定，最低工资标准由劳工部负责执行。 该法明确将不适用最低工资标准的例外情形列明，在校实习生并不在其中。实习 生有很多种类型，但一个共同的问题是，在启动一个实习生项目的时候，雇主是 否要支付在校实习生一些工资。这个答案可以按照公平劳动标准法( f a i r l a b o rs t a n d a r da c t ) 所确定的标准对在校实习生的工作经历进行分析得出是 否需要支付最低工资。 公平劳动标准法( f a i rl a b o rs t a n d a r da c t ) 是规定由美国劳工部下设 的工资和工时委员会进行实施的联邦法律，主要用来规制用工行为。公平劳动 标准法( f a i rl a b o rs t a n d a r da c t ) 规定，雇主必须向雇员支付作最低标准的 工资。是否有权得到最低标准的工资，这需要确定其是否属于公平劳动标准法 ( f a i rl a b o rs t a n d a r da c t ) 项下的“雇员 。公平劳动标准法( f a i rl a b o r s t a n d a r da c t ) 项下的“雇员”实际上是那些雇主所雇佣的个人。而所谓的“雇 佣是指“承担工作或者进行制定的工作 。这个定义中的“雇员 是指“那些 除了被相关法律明显及工资和工时委员会相关规定排除在外的，不受公平劳动 标准法( f a i rl a b o rs t a n d a r da c t ) 最低工资约束的，广义上的雇员 。比如 公平劳动标准法( f a i rl a b o rs t a n d a r da c t ) 明确排除了学习者、学徒、部 分全职的学生等等。同时，工资和工时委员会也将符合条件的学生在校实习生排 除在外。但是，如果不符合工资和工时委员会所规定的条件，这些“在校实习生 u a n d r e ws u l l i v a n ，s e xa n dt h i sc i t y ：e v e nw i t h o u tt h eh a r s hg l a r eo f s c a n d a l ，w a s h i n g t o n ss e x u a ld y n a m i c h a sa l w a y sh a dau n i q u e l yp r e d a t o r yc a s t ，n y t i m 鹤m a g ，p p l 6 ，j u l y2 2 ，2 0 0 1 1 3 也有权获得公平劳动标准法( f a i rl a b o rs t a n d a r da c t ) 所规定的次最低标 准的工资。( 视具体情况而定，约为最低工资标准的百分之七十五到百分之九十五) 但同时，该法也明确规定在读的职业学校的学生及受雇于服务业或者零售业以及 农业机构的在校实习生获得的工资可以略低于法定最低工资额。 确定在校实习生是否使用次最低工资标准，首先需要确定事发在法定的框架 内，这并不是一件容易的事情。这些规定并没有讲清楚，比如一个雇主不支付给 一个工人任何工资，那么其是否适用免费在校实习生的规定。工资和工时委员会 对于公平劳动标准法( f a i rl a b o rs t a n d a r da c t ) 的在校实习生问题并没有 详细的规定，但工资和工时委员会认为如果一个在校实习生可以根据公平劳动 标准法( f a i rl a b o rs t a n d a r da c t ) 被认定为雇员，那么一个在校实习生有权 获得最低标准工资或者次最低标准工资而不需要考虑其职位。 4 3 工资和工时法与免费实习生最低工资保护 4 3 1 工资和工时法制定背景 工资和工时委员会对公平劳动标准法( f a i rl a b o rs t a n d a r da c t ) 关于 免费在校实习生的解释，可以追溯到1 9 4 7 年美国最高法院审理的沃凌诉波特兰 终端公司案。1 9 该案是原告到被告，也就是一家铁路公司接受培训，在这期间没 有经济上的补偿。这个培训持续了七到八天。培训方也没有替换平时的任何雇员， 而且培训也没有加速体露的运用，相反还有一些的阻碍。受培训人声称其有权获 得其受训期间相应的最低工资，但这项请求最终被最高法院否决了。本案的争议 点是，本案的受训人是否有权获得最低工资取决于其是否属于公平劳动标准法 ( f a i rl a b o rs t a n d a r da c t ) 项下的“雇员”。法院最终认定，受训人并非“雇 员 ，因为受训人的工作基本上是为了其自身的利益。在另一个经常被引用的案 件中，法院认为： “承受或者进行工作”的含义并不是在没有明确约定是工资情况下，认为所 有在他人场所中为自身利益进行工作的人都是公平劳动标准法( f a i rl a b o r s t a n d a r da c t ) 项下的雇员。否则，所有的学生都会成为学校或者大学的雇员了。 公平劳动标准法( f a i rl a b o rs t a n d a r da c t ) 对于工资规定的目的是，确保 每一个付出劳动的人都能获得公平的补偿，而不是被迫用低于最低工资标准的价 格出卖自身的劳动。所谓的“雇佣 和“雇员 都应当足够的广泛涵盖这些。但 我们也不应当认为，公平劳动标准法( f a i rl a b o rs t a n d a r da c t ) 已经广泛 到了让那些在别人的指导和支持下，只为了自身利益进行劳动的人可以获得工资 报酬。最终法院认为，被告方并未从受训者的工作中获得“即时利益”，因此， 1 9w a l l i n gv p o r t l a n dt e r m i n a lc o ，3 3 0u s 1 4 8 ，p p l 5 1 1 5 2 ，1 9 4 7 1 4 受训者并非公平劳动标准法( f a i rl a b o rs t a n d a r da c t ) 项下的雇员，无权 按照最低工资标准获得工资。 4 3 2 工资和工时法 基于沃凌诉波特兰终端公司案判决的反思，结合美国国会制定的公平劳动 标准法( f a i rl a b o rs t a n d a r da c t ) ，美国劳工部制定了工资和工时法 ( w a g ea n dh o u rl a w ) ，为确定是否需要向在校实习生支付最低限额或者更多 的工资，规定了六项标准。这六项标准分别是： 1 这种培训实习尽管会利用雇主的一些机构的实际运营，但却和职业学校得到 的培训差不多。 2 这样的培训是为了学生的利益。 3 学生并没有代替平同的雇员，但却是在同常的雇员或者监督者的近距离知道 下进行工作。 4 雇主提供了培训，但并没有从学生的实践活动中立即收益，或者有时，公司 的利益可能会被这种培训所阻碍。 5 学生在结束实习的时候，对于能否能有权获得一份工作是没有必要的。 丢 6 雇主和学生都明白，对于实习所花费的时间，学生是无权要求获得工资的。 需要注意的是，并不是上述所有的六个因素都存在，才能使一个人被认定为 是在校实习生。而是这样的经历对于工作来讲，更像是一个在校实习生。但雇主 常常会质疑第四项标准，雇主不能从学生的实习活动中即时获益。这似乎是和当 前雇主使用在校实习生的惯例相冲突的。为了使得自己的实习经历合格有效，并 获得应有的学分，通常会努力的融入到公司的r 常运作过程中。有一些美国劳动 部的规定并没有直接涉及第四项标准，而是只要能够表明这项实习活动是一项课 程，并且是绝对性的为了学生利益的，即便是雇主从学生的实习活动中获得了一 些利益，也不能使得这些在校实习生就能成为工资和工时法( w a g ea n dh o u r l a w ) 规定下的雇员并获得相应的工资。公平劳动标准