（民商法学专业论文）预告登记制度研究(6).pdf

中文摘要 摘要 不动产物权的变动，因不动产自身价值的重大而历来备受法律界关注。预告 登记制度作为与本登记制度相对称的一种法律制度，在不动产物权变动过程中对 未来物权取得人的利益起着重要的保护作用。德国、瑞士、日本以及我国台湾地 区的预告登记制度，无论在设计还是在适用上都几近成熟，但我国并未有法律层 面上的关于预告登记制度的成熟立法。目前，虽恰逢我国房地产市场发展迅速， 然而，因诚信体系建设不全，以预告登记制度保障未来不动产物权之取得人的利 益实为必要。笔者希冀通过本文在实体和程序两方面对预告登记制度的研究，构 建我国预告登记制度的立法模式与法律规范。 本文首先分析预告登记与预告登记制度的关系，在探寻预告登记的本质之后 对预告登记含义、法律性质和类型进行界定。在运用比较分析的方法，对德国、 瑞士、日本以及我国台湾地区预告登记制度的分析过程中，总结不同不动产物权 变动模式下预告登记制度的特点。基于预告登记行为兼有私法与公法两种属性， 接下来笔者将预告登记制度分别置于实体法与程序法中进行研究。实体意义上， 本文以预告登记制度法律基础和主体为研究开端，强调预告登记制度中主体享有 的请求权的不同含义及性质，并对预告登记效力的内容和来源进行了阐释；程序 意义上，本文分析了预告登记的基本原则，将预告登记申请行为与预告登记申请 权进行辨析，并进一步研究了预告登记的申请程序和推进为本登记的程序。最后， 鉴于我国目前立法对未来不动产物权取得人利益保护的不周延状况，在我国物权 实体法和程序法均在建设的立法背景下，笔者尝试阐明我国设计预告登记制度的 必要性，并在对现有相关立法进行总结的基础上，从实体法和程序法二个层面对 我国的预告登记制度立法提出建议。 关键词：预告登记；实体法；程序法；效力；权利 英文摘要 r e s e a r c ho nt h es y s t e mo fr e g i s t r a t i o no fc a u t i o n a b s tr a e t t h er e a lr i g h tm o d i f i c a t i o no fi m m o v a b l ee s t a t e ，a l w a y sc a t c hr e d o u b l e da t t e n t i o n f r o ml a wb o u n d a r y ，e x t r e m e l yb e c a u s eo fs i g n i f i c a n c eo fo n e s e l fo ft h er e a le s t a t e t h e s y s t e mo fr e s i g n a t i o no fc a u t i o n ，r e g a r d e da sak i n do fl e g a ls y s t e mo fc o r r e s p o n d i n gt o t h er e s i g n a t i o ns y s t e m , p l a yai m p o r t a n tp r o t e c t i o nr o l ei nt h ef u t u r er e a lr i g h ti n t e r e s t s o b t a i n i n go fp e o p l e ，d u r i n gt h ea l t e r a t i o no ft h er e a lr i g h to fr e a le s t a t e a l t h o u g ht h e s y s t e mo fr e s i g n a t i o no fc a u t i o ni sa l m o s tr i p ei ng e r m a n y , s w i t z e r l a n d ，j a p a na n d t a i w a no fo u rc o u n t r y ，n om a u e ri nd e s i g n i n go ra p p l y i n g , i th a sn o tb e e nb e c o m ea m a t u r i t yb yt h el a wi no u rc o u n t r y a tp r e s e n t ，t h o u g hi ti sf a s tg r o w i n gt oh a p p e nt ob e t h em a r k e to fr e a le s t a t ei no u rc o u n t r y ，t h es i n c e r es y s t e mi sn o tc o m p l e t e l yc o n s t r u c t e d ， e n s u r ew i t ht h es y s t e mo fr e s i g n a t i o no fc a u t i o nf u t u r er e a le s t a t ei n t e r e s t st om a k e p e o p l eo fr e a lr i g h ta c t u a l l ye s s e n t i a l ih o p et oc o n s t r u c tt h el e g i s l a t i v em o d eo ft h e s y s t e mo fr e s i g n a t i o no fc a u t i o no fo u rc o u n t r ya n dl e g a ln o r mb yt h es t u d yo nt h e s y s t e mr e s i g n a t i o no fc a u t i o nf r o me n t i t ya n dp r o c e d u r et w oo ft h i st e x t t h i st e x ta n a l y z e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nr e s i g n a t i o no fc a u t i o na n dt h es y s t e m o fr e s i g n a t i o no fc a u t i o na tf i r s t ，r e g i s t e rt h em e a n i n g , l e g a lp r o p e r t ya n dt y p et od e f i n e t ot h er e s i g n a t i o no fc a u t i o na f t e rp u r s u i n gt h ee s s e n c eo fr e s i g n a t i o no fc a u t i o n t h e c o m p a r a t i v ea n a l y s hm e t h o di su s e da g a i n ，d u r i n gt h ep r o c e s so fa n a l y z i n gg e r m a n y , s w i t z e r l a n d ，j a p a na n dt h es y s t e mo fr e s i g n a t i o no fc a u t i o no ft a i w a no fo u rc o u n t r y ，t o f i n do u tt h es y s t e mo fr e s i g n a t i o no fc a u t i o na n dr e l a t i o no fm o d e so ft h er e a lr i g h t m o d i f i c a t i o no fi m m o v a b l ee s t a t e ，t os u m m a r i z et h ec h a r a c t e r i s t i co ft h es y s t e mo f r e s i g n a t i o no fc a u t i o ni nt h em o d e so ft h er e a lr i g h tm o d i f i c a t i o no fd i f f e r e n tr e a le s t a t e r e g i s t e r i n gt h eb e h a v i o ro nt h eb a s i so ft h es y s t e mo fr e s i g n a t i o no fc a u t i o nh a st w o k i n d so fa t t r i b u t eo fp r i v a t el a wa n dp u b l i el a wc o n c u r r e n t l y ，a n dt h e nt h ea u t h o rw i l l p r e d i c tt h er e s i g n a t i o ns y s t e mp u t si ns u b s t a n t i v el a wa n dp r o c e d u r el a wr e s e a r c h r e s p e c t i v e l y i ne n t i t y sm e a n i n g ，t h i st e x tr e g a r dl e g a lf o u n d a t i o na n ds u b j e c to ft h e s y s t e mo fr e s i g n a t i o no fc a u t i o na st h eb e g i n n i n go fs t u d y i n g ，e m p h a s i z em e a n i n ga n d p r o p e r t yo fd i f f e r e n tr e q u e s tr i g h tt h a tt h es u b j e c ti se n j o y e di nt h es y s t e mo fr e s i g n a t i o n o fc a u t i o n ，a n dr e g i s t e rt h ec o n t e n to ft h ee f f e c ta n ds o u r c eo ft h ee f f e c tt oe x p l a i nt o r e s i g n a t i o no fc a u t i o n i nt h ep r o c e d u r em e a n i n g , t h et h e s i sh a sa n a l y z e dt h eb a s i c 英文摘要 p r i n c i p l eo fr e g i s t e r i n gi na d v a n c en o t i c e ，a n dw i l lp r e d i c tt h a tr e g i s t e r sa n da p p l i e sf o r b e h a v i o ra n dr e # s t r a t i o no fc a u t i o nt oa p p l yf u rf i g h tt od i f f e r e n t i a t ea n da n a l y s e ，a n d h a sf u r t h e rs t u d i e dt h ea p p l i c a t i o np r o c e d u r et h a tr e g i s t e r so fp r e d i c t i n ga n da d v a n c e d f o rt h ep r o c e d u r eo ft h i sr e g i s t r a t i o n f i n a l l y ，s e e i n gt h a to u rc o u n t r yl e g i s l a t e so i lt h e i n t e r e s t so fp e o p l ew h ow i l lo b t a i nt h er e a lr i g h to ft h er e a le s t a t ei nt h ef u t u r ea tp r e s e n t , a n du n d e rt h el e g i s l a t i v ec o n s t r u c t i o nb a c k g r o u n di nt h er e a lr i g h ts u b s t a n t i v el a wa n d p r o c e d u r el a wi no u rc o u n t r y ，it r yt oe x p o u n d t h a td e s i g nt h en e c e s s i t yo ft h es y s t e mo f r e s i g n a t i o no fc a u t i o ni no u rc o u n t r y ，a n do nt h eb a s i so fs u m m a r i z i n ge x i s t i n gr e l e v a n t l e g i s l a t i o n , t h r e ea s p e c t sl e g i s l a t et op u tf o r w a r dt h es u g g e s t i o nt ot h er e s i g n a t i o n s y s t e mo fc a u t i o no fo u rc o u n t r yf r o ml e 舀s l a t i v ee x a m p l e ，s u b s t a n t i v el a wa n d p r o c e d u r el a w k e yw o r d s ：r e g i s t r a t i o no fc a u t i o n ；s u b s t a n t i a ll a w ；p r o c e d u r a ll a w ；e f f e c t ； r i g h t 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文：亟告登迢剑廑班塞：。除论文中已经注明引用的内容外， 对论文的研究做出重要贡献的个人和集体。均已在文中以明确方式标明。本论文 中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表的成 果。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：翘帖j 友吲年3 月f 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将 本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或 扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 榉雠姗最篡么在必4不保密臣y ( 请在以上方框内打“ ”) 论文作者签名：愆f 阢导师签名： 日期；锄| 7 年3 月 3 气弋 预告登记制度研究 引言 物权的排他权属性要求物权在发生变动时，必然排斥第三人利益以保障权利 取得人稳定的享有和行使其权利。因此，为了保护第三人的利益和维护社会秩序， 物权变动被要求以公示为基本原则，“动产物权的公示方法为占有和交付，而不动 产物权的公示方法则为登记。登记所记载的信息与不动产物权的权利状态存在着 对应的关系，依据登记中记载不动产物权的权利状态的不同可以将登记分为初始 登记和变动登记，这两种能直接使不动产物权发生特定的法律效力的登记被统称 为“本登记”。 本登记对物权的权利状态具有确定的、终局的效力，故又名“终局登记”。 然两，只有当可以被登记的物权现实存在，同时登记与物权现实状态不发生时滞， 即物权的状态发生变化后，登记的条件完全，可以顺利地对其进行登记时，本登 记才能够得到实现。若物权并未现实存在，或者即使物权现实存在而登记的条件 并不具备，本登记将无所作为。此时希望通过法律行为取得物权的一方主体的利 益正处于裸露状态，很容易受到来自相对方或是第三方的侵害，这就需要与本登 记相对应的另一种登记预告登记，为本登记得以实际产生以及不动产物权得 以顺利实现保驾护航。 学者孙宪忠将德国有关不动产登记的法律称为j 物权程序法”，嘲如果说预告 登记是与本登记相对称的另一种登记，那么，正当的逻辑是将预告登记制度规定 于物权程序法不动产登记法，而不应该规定于物权的实体法物权法。但 是从登记的对象来看，预告登记并不属于真正的物权登记，而是物权登记的配套 制度措施叫。预告登记最大的作用并非如本登记那样对物权起到公示的作用，发挥 终局的效力，而是在于对物权得以真实确立、安全变动的保障。与本登记相比， 预告登记更大程度的依附于权利之上，再加之预告登记本身更多地体现的是一种 私法行为，所以，采用预告登记制度的国家，都在物权实体法中以适当条文对其 伽参见孙宪忠：中国物权法总论，法律出版社，2 0 0 3 年6 月第1 版，第1 7 8 页 四参见孙宪忠； 德国当代物权法) ，法律出版社，1 9 9 7 年，第”页 哪参见常鹏翱；物权程序的构建与效应，中国人民大学出版社，2 0 0 5 年1 1 月第一版，第1 2 页。 引言 加以规定。当然，像德国这样存在物权程序法的国家，也会在物权程序法当中为 预告登记留出一席之地。 预告登记发端于普鲁士法，脱胎于德国民法典。早期的普鲁士法将其与 异议登记一起规定为异议登记，后期的普鲁士法又将两者统称为预告登记，直到 德国民法典制定之时，才将二者分别加以规定。后来，瑞士、1 5 1 本等国以及 我国的台湾地区对这一制度进行了移植。 随着商品经济的发展，人们对商品流通速度的要求越来越快，甚至产生了对 “待产”商品的流通需求，商品房预售就是表现之一。与此同时，交易的危险性 也随之加大，物权取得的真实性和现实性受到了更多威胁一房数卖便是例证。 犹如商品房预售之中出现的权利实现危机这样的问题，在发达国家早已是有药可 医的旧疾，但在我国这个发展中国家却是一个亟待解决的社会问题。2 0 0 6 年开始， 国内出现了取消商品房预售制度的呼声，一时间商品房预售制度的存废问题成为 金融、房地产和法学各界关注的社会热点。 笔者认为，预售制度仅仅是一种消费模式，而且是市场经济发展过程中必然 的产物。一种新的消费模式所带来的社会问题应当由社会各界共同解决，而不是 一味的“封杀”，否则，将会违背市场经济的发展规律。在这样的社会背景之下， 预告登记制度应该当然地成为时事之英雄。然而，我国大陆虽有学者对其研究， 但是，对预告登记的性质以及预告登记制度中各方主体的权利的性质认识并不统 一，特别是在预告登记请求权的性质问题上争论颇的。而且，从立法层面上看， 除了在房地产管理法、部门规章以及地方性法律文件中可略见英雄的衣带，法律 中并没有对这一制度进行完整地勾勒，未免使人感到痛心疾首。幸运的是，时逢 物权法呼之欲出，不动产登记法的立法工作方兴未艾之际，对这一制度 的本质与其中所涉及的法律关系、权利性质进行全面的理论分析，并在这两部法 律之中进行合理的设计实为必要且迫切之举。学界与业界都期待着一个可以适应 中国水土的预告登记制度的诞生，同时更期望这一制度能在实践中大放异彩。 预告登记制度研究 第1 章预告登记制度的一般问题 1 1 预告登记制度与预告登记的关系 法学研究应当力求逻辑严谨。然而，查看关于预告登记制度的文章均存在着 这样一种现象，即在文章中时而论述预告登记，时而又会出现对预告登记制度的 阐释。似乎在表明两者是名有相似，为可相互换用的同一概念。笔者认为：两者 存在着一定的差别，不可相互替换。因此，在对本文的研究对象预告登记制 度进行全面的研究之前，确定预告登记与预告登记制度之间的关系是十分必要的。 1 1 1 预告登记与预告登记制度的区别 1 l 1 1 语义的差别 从语法的角度，预告登记表达了这样两种含义：作为名词，它是登记的一个 种类，是依据某种标准对不动产登记进行分类的结果；而作为动词，它指的是人 的一神行为，是个体意义上的入，对自我意志的一种支配方式，它预示着为预告 登记行为的人与社会的其他成员发生某种关系。 预告登记制度乃是一项法律制度，是一个名词。“制度”在辞海中定义 是：“要求成员共同遵守的、按一定程序办事的规则或行动准则；是在一定历史 条件下形成的政治、经济、文化等各方面的体系。”按照辞海的定义，制度 是一种“规程”或“准则”，同时也是一种“体系”，一种由众多关系与准则构 成的“体系”。啪“法律制度”在辞海中是这样被定义的：法律制度有广义和 狭义之分。广义上是指一国立法制度和司法制度的总称。狭义上则是指调整一类 社会关系或社会关系的某一方面的法律规范的总称。在这里，预告登记制度显然 不是一国的一种立法制度更不是司法制度，所以从狭义的法律制度上来理解预告 登记制度更为合适。 根据制度的定义，预告登记制度应该被定义为：关于预告登记以及预告登记 所引发的众多关系的规则和体系。根据狭义法律制度的定义，预告登记制度则应 该被定义为：调整由预告登记行为所引发的某种社会关系或某种社会关系的某一 方面的法律规范的总称。无论从一种制度的角度还是进一步从一种法律制度的角 i 1 辛鸣；制度论哲学视野中的制度与制度研究 ，中共中央党校2 0 0 4 年博士学位论文，第1 3 页。 第1 章预告登记制度的一般问题 度来看，预告登记制度至少应该包括这三个方面的内容：第一，应当包括预告登 记行为本身以及为预告登记行为所应遵循的准则；第二，预告登记制度应当包括 人们在为预告登记行为时所引发的某种法律关系；第三，还应当包括，在这法 律关系中人们的权利义务如何，权利的属性怎样。三者的逻辑在于：按照规则进 行的预告登记行为引起某种法律关系，而这种法律关系的建立使当事人享有权利 或负担义务。 1 1 1 2 研究内容的差别 在研究预告登记时，一方面要研究它是依据何种标准对不动产登记进行的分 类，同时，它又是怎样特别的反映了这一标准的；另一方面还要研究预告登记这 种行为的性质是什么，行为人是对自己怎样意志的支配。 与对预告登记的研究不同：在预告登记制度的研究中，除了对预告登记行为 的研究之外，更多要考虑到其中的权利义务关系以及现存预告登记制度模式的可 选择性、可改造性以及结合本国特性的可设计性，其研究范围明显大于预告登记 研究本身。 1 1 2 预告登记与预告登记制度的联系 虽然预告登记与预告登记制度在语义和研究内容上有着各种差别，但是二者 之间同样存在着可观的必然的联系。首先，预告登记是预告登记制度的源头，没 有预告登记也就无所谓预告登记制度。其次，预告登记也圈定了预告登记制度的 内涵。预告登记研究是预告登记制度研究的组成部分，对预告登记制度的研究要 以对预告登记的研究为前提，同时，预告登记又如同镜子一般，作为预告登记制 度研究可视结果，反映出一国预告登记制度设计的基本选择。由二者之间的联系 可知：对预告登记进行详细的考察，揭示预告登记的本质，依然是对预告登记制 度进行研究所不能回避的一环。 1 2 预告登记的本质 事物的本质是指事物本身所固有的，决定事物性质、面貌和发展的根本属性。 事物的本质是隐藏的，是通过现象来表现的，不能用简单的直观法认识，必须通 过现象掌握本质。预告登记的本质决定着我们应该如何定义预告登记，决定着预 告登记的法律性质，更加决定了如何对预告登记进行制度设计。 预告登记制度研究 1 2 1 为预告登记的本质而探源 预告登记是德国中世纪民法的创造，某些从德国移植了预告登记制度的国家 为了使这种制度与本国的相关法律制度相协调，对德国原有的预告登记的名称进 行了不同程度的改动。日本民法将预告登记称为假登记，而其本国的预告登记与 德国的异议登记具有相同的含义。我国台湾地区“土地法”直接使用了预告登记 的提法。瑞士民法中虽然也称预告登记，但其内容与德国的预告登记又有很大差 距。我国学术界则将其翻译成预告登记、预登记、暂先登记等名称。 前文己经提到预告登记表达了登记的一个种类和人的一种行为两层含义。作 为登记的一个种类，从目的上来看，预告登记属于限制登记( 又称保全登记) ， 乃旨在限制登记名义人处分权利所为之登记。 从法律意义上研究一种行为、分析其本质就不禁要问：预告登记究竟是公法 行为还是私法行为抑或其他? 若是私法行为，是否可_ 以将其视为一种法律行为? 回答这个问题，最值得考察的是预告登记行为的上位概念。因为，纵然我们对预 告登记的行为进行各种剖析，其始终难逃登记行为的本质，考察登记行为的本质 与考察预告登记行为的本质有异曲同工之妙。 对于登记行为的本质大体有三种学说：第一种是公法上的行政行为说。该说 认为登记行为是一种行政行为，他所体现的是国家对不动产物权行为的干预“1 。至 于登记是何种性质的行政行为，我国学者也有不同认识。一种观点认为，登记是 为了使当事人获得某种法律上的利益而对其提供服务的行为，具有“服务行政” 的性质；还有一种观点认为，财产登记行为在本质上与司法行政行为是一致的， 具有司法行政行为的性质。在德国，也存在着登记为行政行为或者司法行为的争 论，较早的看法是：登记是具有行政管理性质的管理者行为，也是国家行为；而 当前大多数认为登记行为是一种程序司法行为或者司法程序行为。第二种是私法 行为说。该说认为登记申请为私法行为是不争的事实嗍；第三种是证明行为说。该 说认为不动产登记是国家的证明行为，而不是审批行为”】。 脚参见李开国：民法学) ，西南政法学出版杜1 9 9 5 年版，第3 6 8 页 嗍参见张洪亮；不动产物权登记立法研究 ，法律科学2 0 0 0 年第2 期，第1 2 1 页 栩参见梁慧星：社会主义市场经济管理法律制度研究 ，中国政法大学出版社1 9 9 3 年第1 版第1 1 1 页。 第1 章预告登记制度的一般问题 1 2 2 评关于登记行为本质的学说 笔者认为，登记行为应当包括登记机关的登记行为和登记权利人的行为。上 文提到的关于登记行为本质的各家学说都没有对登记行为的全部内涵进行定性。 登记机关的登记行为的公法性应当被承认的，但是登记权利人的行为的私法性则 同样不可否认。公法上的行政行为说站在登记机关的角度上，仅看到了登记过程 中登记机关依据公权力所作的行为，完全忽视了登记权利人用自己的意志支配的 请求登记的行为，而大多数国家不动产登记都采用双方申请主义，若将登记行为 简单的定性为公法上的行政行为，那么登记权利人的行为将被置于何处呢? 是不 是登记权利人的行为就不受到有关登记行为的法律法规的荫蔽昵? 果真将登记权 利人的行为排除在登记行为之外，则实施登记行为就成为登记机关可以主动行使 的一种强制性权利了，这样一来就会出现登记机关为了收取登记费用争相“上门 服务”的局面。而事实上我们知道，登记机关从来就没有安排工作人员流动于交 易场所，伺机“为您服务”。相反，登记机关都是根据当事人的申请来进行登记 的，这是登记机关负有的一种协助义务，并且若登记机关的履行义务行为不当， 更会产生相应的对其不利的法律后果( 如登记机关的赔偿责任) 。再者，登记机 关的性质也不能决定登记行为本身的性质，即使是由行政机关来为当事人完成登 记，也并不意味着登记权利人的行为的本质上就应该是种公法上的行政行为。 既然不能单纯的说登记行为是一种公法上的行政行为，也就不能武断的再去认定 - 它是一种什么性质的行政行为。 证明行为说将登记行为直接视为国家对不动产交易行为的一种证明行为。笔 者认为这种学说，是对登记行为的公法性与私法性判断的回避。这种学说虽然没 有直接将登记行为定性为一种公法行为，但是依然强调了国家意志的强势地位， 使得登记行为本身仍旧给人以居高l 临下之感，这与市场经济条件下我们所提倡的， 市场中的交易行为无论其发生还是后果都应该更多体现交易当事人的真实意愿的 理念有所背离。另外，从表面来看，虽然该学说将登记行为定性为国家的证明行 为而不是审批行为，但是每当提到国家的某某行为时，人们还是难以摆脱国家是 公权力的行使者的影响，而倾向性的认为这种证明行为本身就是一种公法行为。 嘲参见温世扬、廖焕国： 物权法通论，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第1 6 0 页 预告登记制度研究 若将登记行为视为证明行为，那么如何理解国家公证机关的公证行为? 考察立法 可以发现，2 0 0 5 年8 月2 8 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通 过2 0 0 6 年3 月1 日起施行的中华人民共和国公证法第二条规定；“公证是公 证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为， 有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”第六条：“公证 机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证 明机构。”由此可见，公证机关是合法的国家证明机关，国家的证明行为理应出 自公证机关，这样一来，不动产登记机关的证明行为又怎么能成为国家的证明行 为昵? 从另一个角度来看，如果将登记行为视作国家的证明行为，公证行为也是 国家的证明行为，交易主体就可以任选其一来证明市场交易行为的存在以及合法 性，没有必要一定进行登记。这就意味着，登记可以用公证来代替，如此，那些 法律规定的只有通过登记才能发生变动的权利完全可以通过公证来达到与登记同 样的效果! 那么，登记的存在可谓多余也。因此，回避对登记的公法行为、私法 行为的判断所带来的问题远远多于将其认定为其中的一种属性的行为。 私法行为说的缺陷则在于，仅仅看到了登记权利人的行为的性质，而没有关 注登记机关的登记行为。但是对于登记权利人的行为的私法性，笔者还是赞同的， 且笔者认为登记权利人的行为还应当是一种法律行为。尽管登记的过程中存在着 登记机关的参与，但是，登记行为发端于登记权利人的行为。登记机关的行为有 赖于登记权利人的行为。登记权利人的这种私法行为还对登记机关有着约束力， 当登记申请符合法定的条件时，登记机关不可拒绝登记。另外，笔者认为登记行 为主要是私法行为，还有如下的几点理由： 第一，登记行为所产生的是私法上的效果。为不动产登记行为的首要意义就 是对不动产物权变动的公示，而公示会直接影响到其他社会成员对自己权利的处 分，这种处分权是私法上的处分权；第二，对登记行为所引发的法律关系进行救 济时所引发的诉讼是以不告不理为原则的；第三，依据登记行为多肩负着国家对 不动产交易的管理监控职能来否定登记行为私法性，理由并不充分，这就犹如“私 法公法化”否定不了私法的自身属性。有鉴于此，日本学者莜冢昭次指出，不动 产登记纵有保障国家权力机关课税的行使的性质，但其更多的还是与私权保护紧 第1 章预告登记制度的一般问题 密相连。嘲因此，将登记权利人的行为的本质确定为一种私法行为并无不妥之处。 登记行为的双重属性也决定了，在对预告登记制度中所涉各方的行为进行评价时， 应该选取公法与私法或者说实体法和程序法两种不同的角度。但是，在登记行为 的双重属性中，权利人的行为是登记的启动行为，故而，对登记行为的研究应当 以其私法属性为主。在本文中如无特定指明，仅从登记权利人的行为的角度看待 登记行为。 1 2 3 寻找登记行为中的意思表示 关于登记行为是否能构成法律行为存在着肯定与否定两种观点：肯定者认为 登记行为中所涉及到的两个主体都进行了意思表示，这是法律行为存在的最根本 因素，因而可以构成法律行为。而否定者则认为不仅登记申请行为本身只是纯粹 的程序性表示，而且登记机关也不存在意思表示，登记机关的行为是依据物权法 的规定而做出的。辨别登记行为是否为法律行为，我们还要进一步查看它是否符 合法律行为的定义，是否具备法律行为的一般成立要件。 法律行为是德国民法学家经典创造，德国民法典的起草者之一温德希特 认为：“法律行为是指在法律效力之创立的私的意思宣告。”“”尽管后来的德国 学者原则上承认：意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素，他并不等同 于法律行为，而具体的法律行为还可能包括其他的事实要素，但是在理论上，学 者们从来不怀疑：法律行为之本质乃意思表示。n 1 1 法律行为的一般成立要件也正 是意思表示。以意思表示为法律行为一般要件，意味着构成一项法律行为起码须 具备以下三项基本要素：第一，行为人的意思表示中须含有设立、变更，或终止 民事法律关系的意图，即效果意思；第二，行为人的意思表示必须完整明确地指 明了所欲设立的法律关系的必要内容，即目的意思；第三，行为人的内在法律意 思必须通过一定的方式表示出来，并足以为外界所客观识别，即表示行为。至此 1 9 】参见孙鹏：物权公示论：以物权变动为中心，法律出版杜2 0 0 4 年5 月第1 版，第1 4 9 页至第1 5 0 页。 1 1 0 ! 参见王利明等：民法新论 ( 上) ，第3 6 0 页，转引自董安生：民事法律行为 ，中国人民大学出版 杜2 0 0 2 年1 2 月第1 版，第7 0 页 1 1 1 1 参见刘清波主编：民法概论，开明书店1 9 7 9 年版，第7 9 页。转引自董安生：民事法律行为，中 国人民大学出版社2 0 0 2 年1 2 月第1 版，第7 0 页。 预告登记制度研究 可以发现：问题转化为只要能在登记行为中寻找到意思表示，则登记行为是法律 行为的命题就可以成立。 首先，登记行为中存在着效果意思。具有效果意思要求行为人必须意识到并 且追求其行为的设权效果。登记是物权变动的公示方式，交易当事人在为登记行 为时，当然地意识到自己的行为将会在法律规定的其他因素的参与下使物权发生 变动，结果会使自己获得或者丧失某种物权，对于这一结果当事人肯定是积极追 求的；其次，登记行为中存在目的意思。具有效果意思要求行为人的行为具备明 确而无矛盾的法律行为基本内容。当事人在进行登记申请时必然会对自己欲将何 种物权设定或移转给何人表示清楚，否则，受损害的将会是自己，入的趋利避害 的本能也可以保证这一内容的存在；最后，登记行为中也存在着表示行为，不将 登记的意图向登记机关表明，当事人不可能达到将物权变动进行公示的效果。分 析至此不难得出结论：登记行为中包含意思表示，登记行为当然得可以被认定为 是法律行为。 1 2 4 对预告登记的本质的结论 综上所述，登记行为虽然沾染了公法的某些气息，但登记行为含义中的主导 性行为本质上仍为一种私法行为、法律行为，那么作为登记行为的一个种类的预 告登记行为，自然应当是私法行为、法律行为。值得注意的是：将预告登记定性 为一种私法行为，并不意味着忽视其中的公法因素，在对预告登记制度进行研究 的过程还是必须对其中的公法因素引发的一系列问题进行探讨和分析的，这也就 是为什么说预告登记制度研究的概念要宽泛于预告登记研究的原因。 1 3 预告登记的界定 1 3 1 预告登记含义的界定 对于预告登记的含义，学者们已经有各自不同的表述。学者孙宪忠认为：预 告登记就是为保全不动产物权变动的请求权而将此权利进行的登记，是对不动产 物权的取得权的登记。“”学者梁慧星将预告登记定义为：为保全一项以将来发生 i i 2 j 参见孙宪忠：中国物权法总论) ，法律出版社2 0 0 3 年6 月第1 版，第2 3 1 页 第1 章预告登记制度的一般问题 不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。“”学者王利明将预告登记定义为 为保全债权的实现、保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记。“”学者孙鹏将 预告登记表述为：本登记前，通过限制登记权利人的处分行为、以保全关于物权 变动的请求权或其顺位的暂时登记。“”学者程啸认为预告登记是为了保全关于不 动产物权的请求权而将该请求权加以登记的制度。“”台湾有学者还将预告登记表 述为预先保全对于他人土地或建筑物的权利的取得、丧失和变更的请求权所作的 登记。“”通过比较可以看到，学者们一致认为预告登记是以保全某种不动产权利 为目的而进行的登记，表述的不同之处在于是否将以下三点因素纳入预告登记的 含义之中：第一，预告登记实现其目的的手段限制登记权利人的处分行为； 第二，预告登记存在的时间性在本登记之前进行的暂时的登记；第三，承载 预告登记所保全的某种权利的不动产的范围他人土地或建筑物或者不加限 制。前两个因素为各国的预告登记的含义所共有，第三个因素则在不同国家有着 不同的规定， ( 其中的具体规定会在对预告登记制度的立法例分析中详细描述) ， 但笔者认为，各国之所以在第三个因素上存在分歧，原因在于各国对各种不动产 认识以及重视程度不同，各国可以针对本国的需要，在立法中对第三种因素加以 限制。但是仅就学理研究来看，既然进行预告登记后能够有效的保障不动产权利 的取得，就应将其使用在所有不动产上，这样也可为各国对预告登记的立法留有 发挥的空间。否则，仅将第三种因素限定在如土地或房屋等特定的不动产上，不 免会导致对设定在界限以外的不动产的预告登记是否可以称为预告登记的怀疑。 笔者根据以上对预告登记的本质和预告登记含义所应当包含的基本因素的分 析对预告登记的含义作出这样的界定：预告登记是指在本登记之前，登记利益取 得人通过为其设定权利，以限制登记义务人的处分行为所为的旨在保全可以引发 不动产物权变动的请求权以及该请求权的顺位的法律行为。 呻i 参见粱慧星： 中国物权法草案建议搞条文、说明、理由与参考立法倒，社会科学文献出版杜 0 4 1 参见王利明主编： 中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版杜2 0 0 1 年4 月第1 版第1 9 8 页。 o s l 参见孙鹏：物权公示论：以物权变动为中心法律出版社2 0 0 4 年5 月第1 版，第1 9 0 页 1 1 6 】参见中国民法典学者建议稿及立法理由( 物权编) ) ，法律出版社2 0 0 5 年6 月第1 版，第5 2 页。 1 1 7 1 参见【台】许仁举：土地登记法规及实物，长乐书局1 9 8 0 年版，第”页【台】温风文： 土地法， 洪记印刷有限公司1 9 9 7 年版，第1 9 9 页。转引自陈华彬：0 i - 国物权法 ，法律出版社2 0 0 4 年2 月第1 版 第1 2 9 页。 预告登记制度研究 1 3 2 预告登记法律性质的界定 目前学者们对预告登记的法律性质多采用以下表述，即虽然预告登记保全的 对象是债权请求权，但债权请求权因为进行了预告登记而具有了类似于物权的对 抗他人的效力。预告登记的这一特点，使得学理对于预告登记的性质存在很大争 议，大致有三种观点：第一，债权的担保手段说：第二，物权说；第三债权物权 化说。“”经过分析，学者们通常会得出以下结论：预告登记将物权法之规则旄加 于债权法，给予属于债权法的请求权以排他的物权效力，其本质为物权法向债权 法的扩张和渗透，是物权债权化、债权物权化的具体表现；“”或者是：预告登记 为在土地登记簿中迸行公示的，具有一定物权效力的，对以物权变动为内容之请 求权的担保。 笔者认为：将预告登记的法律性质认定为一种担保手段更为恰当。首先，物 权说与债权物权化说成立的前提都是将预告登记视为一种权利，只不过物权说直 接将预告登记认定为物权，而物权债权化说则将预告登记认定为因具有了排他效 力而被物权化了的债权。然而，对预告登记的本质的认定击破了这两种学说的逻 辑前提：预告登记本质上是一种法律行为，既然为法律行为，它就不可能是一种 权利的概念，更不可能具有任何实体权利的性质，因此无所谓物权或是物权化了 的债权之说。其次，预告登记在创造之初就没有被德国的立法者列为特定的物权 之一，而只是被当作为实现请求权的特殊担保手段，是一种为了保障债权人实现 其进行物权变动的债权请求权，而必须在土地登记簿中登记的担保手段”。最后， 将一种法律行为作为一种有特殊作用的手段是符合法律逻辑的。比如，抵押权是 一种担保物权，而设定抵押权的行为是一种保障债权实现的手段，但我们决不能 据此认为，设定抵押权的行为就是抵押权或是其他的某种权利。将预告登记视为 债权的物权化是一个在不能为其准确定性时的权宜之计。 参见常鹏翱：物权程序的建构与效应 。中国人民大学出版挂2 0 0 5 年1 1 月第1 版，第3 2 6 页。 l l 钟参见孙鹏：物权公示论；以物权变动为中心，法律出版杜2 0 0 4 年5 月第l 版第1 9 0 页 1 2 0 i 参见【德l 鲍尔施蒂尔纳著，张双根译： 德国物权法) ( 上册) ，法律出版社2 0 0 4 年2 月，第4 4 4 页 1 2 l 】参见【德1 m 沃尔夫著，吴越李大雪译：物权法( 2 0 0 4 年第2 0 版) ，法律出版社2 0 0 4 年7 月第2 版。第2 1 7 页第2 0 8 页 第1 章预告登记制度的一般问题 1 3 3 预告登记类型的界定 根据不同的法律依据，预告登记可以分为实体预告登记和程序预告登记。实 体预告登记所依据的法律为一国的实体法，程序预告登记所依据的法律是一国的 程序法。当然，不是所有国家都有关于预告登记的程序法，即使在制定了这样的 程序法的国家，程序预告登记也显然与实体预告登记完全不同，其不是能够作为 不动产物权变动请求权的保全方法，不能产生实体法律效力，只是强化对时间在 前之登记申请的保护的保护性标志。况且。程序性的预告登记意在为登记申请保 驾护航，实体预告登记仍是预告登记的主导。2 因而，本文以下对于预告登记制 度的研究过程中，将会涉及实体预告登记与程序预告登记两种类型，但以对有关 于实体预告登记的权利义务关系的分析为重点。 1 4 小结 本章对关于预告登记基本问题作了较为详尽的分析，根据预告登记的本质归 纳了预告登记的含义，同时也清楚地将预告登记界定为一种私法性质的行为。但 是这并不表示预告登记制度仅仅是一项私法上的制度。预告登记制度中所涉及的 权利虽然大多是实体法上的权利。但预告登记制度的设计绝不仅仅存在于实体法， 对预告登记的程序设计也是预告登记制度的必要部分。也就是说，预告登记