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浮动抵押制度研究 摘要 浮动抵押制度是指企业以其现有和将有的财产的全部或部分设定抵押，抵押 人在j 下常经营范围内可自由或依约定受一定限制处分其抵押财产，在法定或约定 情事发生时，抵押财产及其价值才能确定，抵押权人得就此确定的抵押财产优先 受偿的一种抵押。它与相关抵押制度相比有自己的特征：抵押财产的广泛性、抵 押财产的集合性、抵押财产的浮动性、浮动抵押性质的转化性、抵押人结晶前处 分权的自由性。 浮动抵押制度在英美法系及大陆法系国家的规定都各具特色，我们能从中得 出一些经验和启示：是除判例之外还要订立清晰的成文法来有效的配合浮动抵 押制度的发展；二是在稳定已有的物权理论前提下将浮动抵押制度进行灵活变通 以适应经济的发展；三是完善登记制度对完善浮动抵押制度至关重要。 我国对浮动抵押的设立、主体、标的物、和登记有一定的立法规定，标志着 我国首次以法律形式明确规定浮动抵押制度。但是还存在很多问题，表现为：在 抵押的主体不应该包括个体工商户和农业生产者：客体仅限于动产，把价值比较 大的不动产、知识产权及股票等证券和普通债权排除在外；在实现程序上缺如。 为此，完善我国该制度的思考便是健全我国社会信用体系；完善担保物权登记制 度；在立法上将抵押的主体限定为公司法人、客体及于公司全部资产、明确浮动 抵押权的实现程序。 关键词：浮动抵押；物权法；解析；完善 i l a b s t r a c t f 1 0 a a t l n gc h a r g es y s t e mr e f e rt oe n t e r p r j s eh a v ew j l ht h e j rn o wa n dt os e tf b r m o r t g a g ea l lo rp a r t l yp r o p e r t yt h a th a v e ，m o r t g a g o rc a nf r o mo ri na c c o r d a n c ew i t h a g r e eo n ，w l l lc e r t a i n l ye x e r c j s er e s l r a i n tj n ，p u n i s ht h e i rm o r t g a g ep r o p e r t ys i n c ei n n o r m a lb u s l n e s ss c o p e ，w h e nl e g a lo r a g r e eo nt h ef e e l i n gt h i n ga n d h a p p e n ，m o r t g a g e p r o p e r t ya n dv a l u ec o u l db ef j x e d ，ak j n do fm o r t g a g et h a tt h ed e f j n j t e m o f t g a g e p r o p e r t yh a sp r i o r i t yt 0b er e p a i da tt h i sp c i n tf o rp l e d g e e c o m p a r e dw i t hr e l e v a n t m o r t g a g es y s t e m si th a so n e so w nc h a r a c t e r i s t i c s ： p u l l i s ht h ef r e e d o mo f r i g h c ， t r a n s f o r m a t i o no ff l o a a t i n gc h a r g ep r o p e r t yb e f o r et h e e x t e n t i o n ，s e to ft h em o r t g a g e p r o p e r t y ，c r y s t a l l i z a t i o no fn o a t a b j l j t y ，m o r t g a g o ro fl h em o r t g a g e p r o p e r t yo ft h e m o r t g a g ep r o p e r t y jn o u g h 士l o a a t l n gc h a r g es y s t e ma j l 】e r i c a na n df r e n c hd e p a r t m e n ta n dc o n t i n e n t i a wd e p a r t m e n tr e g u l a t i o no fc o u n t r yd i f f e rf r o n l0 n ea n o t h e r i ng r e a tb r i t a i n ，b u tw e c a no b t a l ns o m ee x p e r i e n c ea n d e n l i g h t e n m e n tf r o mj t ：】f i r s t ，l e g a lp r e c e d e n t l a wa n d w n t t e nl a w s u p p l e m e n t a n dc o o p e r a t ee a c h o t h e r ；s e c o n d ，w es h o u l ec a r r vo n t l o a a t l n gc h a r g es y s t e mn e x i b l et om a k ec h a n g e sa c c o r d i n gt o s p e c j f i cc o n d i t i o n ss o a st od e v e l o p m e a tt om e e te c o n o m yi ) nt h ep r e m i s e o fs t e a d ye x i s t i n gr e a l r i 曲tt h e o r v ； 1n i r d ，t h er e s l g n a t i o ns y s t e mi se s s e n t i a lf o ri 如p r o v j n gt h e s y s t e mo ff l o a a t i n gc h a r g e u u r c o u n t r yh a sc e r t a i nl e g i s l a t i v er e g u l a t i o a st ot h ee s t a b l i s h m e n t ，m a i nb o d v ， s u b j e c tm a t t e r ，a n dr e g i s t r a t i o no ft h ef l o a t i 力gc h a f g e ，i n d i c a t eo u r c o u n t r ys t i p u l a t e s h es y s t e mo ft h ef l o a a t i n gc h a r g ec i e a r l yi nt h ef o n no fl a wf o ft h ef i r s tt i m eh o w e v e r - al o to f p r o b l e m se x i s t ， i ss h o w na s ： s h o u l dn o t j n c l u d et h e s e 】f e m p l o y e d e n t f e p r e n e u ra n da g r i c u l t u r a lp r o d u c e ri nt h es u b j e c to ft h em o r t g a g e ；t h eo b i e c ti s o n i yl l m l t e dt ot h em o v a b l ep r o p e r t y ，e x c l u d es e c u r i t i e sa n d o r d i n a r yc r e d j t o r sr i g h t s s u c na st h er e a le s t a t e ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h ta n ds t o c kw i t hl a r g e rv a l u e ，e t c ：i ti s t n es c a r c es l n c ep r o c e d u r eh a v er e a l i z a t i o nl i k e f 0 rt h i s r e a s o n ，i ti sas o u n ds o c i a l c r e 【l l ts y s t e m0 fo u rc o u n t r yt oi m p r o v et h j s t h i n k i n go ft h es y s t e mo fo u rc o u n t r y ： 姗p r o v et h ef e s i g n a t i o ns y s t e m0 ft h er e a l r i g h to fp l e d g e ； l i m i tf o rc o r p o r a t e j u n d l c a lp e r s o n ， o b j e c ta n do nc o m p a n ya l l a s s e t s ，d e f i n ef l o a t i n gr e a l j z a t i 咖 p r o c e d u r eo f h y p o t h e cs u b j e c tt h a tm o r t g a g eo nn o tl e g i s l a t i n g k e yw o r d s ：f l o a t i n gc h a r g e ；t h er e a lr i g h t sl a w ；a n a l y s i s ；p e r f e c t n l 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：币承日期：炒年f 月沙日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版；允许论文被查阅和借 阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在一一年解密后适用本授权书。 2 不保密口。 ( 请在以上相应方框内打”) 作者签名： 导师签名： 即 日期：渺g 年，月加日 日期：彦年厂月易日 h 等学力彩! 一l ：学位论文 1 1 选题背景及意义 第1 章绪论 作为新中国的第一部民事基本法，中华人民共和国民法通则第8 9 条第2 项确立了新中国的抵押权制度，然而，试图通过一句简练概括的话就能全面规范 一个复杂的法律制度，是不现实的。中华人民共和国民法通则的规定过于粗 疏。直到1 9 9 5 年，新中国的抵押权制度才得以全面确立，中华人民共和国担保 法( 以下简称担保法) 用整整3 0 个条文专章规定了抵押权制度。担保法 施行后，基于特别法优于普通法的原理，民法通则第8 9 条第2 项几乎被搁置 不用。又过了十二年，新中国第一部基本的财产法律一物权法颁布。物权 法对新中国现行的物权制度进行了整理补充，并用2 9 个条文规定抵押权制度， 只比担保法少了一个条文，最值得提出的是这部千呼万唤始出来的法律引进 了浮动抵押制度。 浮动抵押制度( f l o a t i n gc h a r g e ) 缘于英格兰衡平法，它与传统的担保物权不 同，有极大的灵活性。经过一百多年的发展，浮动抵押是目前国际融资中比较盛 行的一种抵押方法，企业利用此方法获得银行的贷款，抵押产品在抵押期间由债 务人继续占有和经营，只有在发生议定的违约事件时才发生相应的处置后果一一 允许担保物全自动附着在债务人未来的资产之上。 应当承认，在国际经济交往越来越频繁的今天，在市场经济资金活跃的中国， 我们需要这样一种浮动抵押制度。如果法律确定了该制度，一旦产生了运用浮动 抵押来设定担保的实例，法院在判决上就有足够的依据来处理，而不会因为发生 纠纷后的法律空白，对如何解决案件处于两难境地。更有益的是，我国的经济组 织可以对浮动抵押制度善加利用，便捷地吸收其需要的大量资金促进自身的发 展。物权法不失适宜地引进了浮动抵押制度是我国抵押制度的一大进步，但是 可惜的是此法关于浮动抵押制度之规定只有简单的三条，比较笼统，相对于美 国统一商法典对此的浓墨重彩，我国的相关法律规定必定不能对具体经济实践 中出现的问题进行很好地解决。 再者，笔者在“万方中国学位论文数据库”中以“浮动抵押制度为关键词 进行搜索时，结果有1 3 篇，有关于英美两国的浮动抵押制度的专门介绍，也有对 我国浮动抵押制度的构建的建议，但都是完成于物权法颁布之前，即其理论 基础是我国尚未建立此制度。既然现在我国已经确立了浮动抵押制度，作为一项 新引进的制度，我们就很有必要对之进行研究，掌握其真谛，以期对我国今后此 制度的应用及完善添砖加瓦。 浮动抵州制度研究 1 2 文献综述 浮动抵押制度自起源至今已有悠久历史，学者对其基本理论部分几无异议， 也无进一步的研究，所以本文仅对浮动抵押制度在我国存在的问题及完善做一综 述。 对浮动抵押制度的建立大部分学者还是持赞赏意见的，但是这在我国毕竟是 第一次以法律的形式肯定下来，所以不足之处在所难免。郑文睿在犹抱琵琶半 遮面的浮动抵押制度一文中指出：虽然我国确立了浮动抵押这一制度，但它还 存在一定的瑕疵，尤其是主体的瑕疵最为致命，可能真的会产生许多的个人独资 企业、合伙企业、个体工商户、农业生产经营者等对银行等实施骗保骗贷行为的 案件，并可能给银行等造成大量的损失及扰乱金融市场秩序，破坏我国的信用体 系。因此，对予浮动抵押这一新引进的事物，目前迫切需要最高人民法院在 物 权法司法解释中予以完善和进行严格规制。但从长远来看，我们应该在以后的 立法司法实践中积累大量的经验，并且理论界也应该对这一问题予以足够的重视 和进行不断的反思。 对于浮动抵押制度的主体和客体方面，学者对此批判呼声最高。杜文聪在从 英美的浮动抵押制度看我国企业担保制度的完善中指出浮动抵押权应仅适用于 股份发行公司债的担保，其它类型的公司、企业和公民个人不得采用；客体一般 应包括土地、建筑物等不动产，机器设备，交通设施工具等动产和专利权，商标 权等财产权。潘建明在物权法中动产浮动抵押的理解与使用中强调全面放开 可能会给抵押权人带来极大的风险，为了保证该制度的适用，应强化对第三人取 得抵押物的审查，包括第三人应在正常生产经营中通过买卖取得该抵押物，支付 了合理价格并取得了动产之占有。刘生国在论动产浮动抵押中指出立法者将 抵押财产扩大到生产型企业、个体工商户、农业生产经营者时，并没有相应地扩 大可抵押财产的范围，这种设计在实践中容易出现问题，虽然我们在学理上可以 根据立法者扩大中小企业和农民融资渠道的立法目的对“生产设备、原材料、半 成品、产品”做扩张解释，使之具有更大的包容性，但最终还需要有权机关做出 具有法律效力的解释。 在浮动抵押的完善方面，邓嫒、邓百君浅议浮动抵押制度中指出我国浮 动抵押制度的引进和完善，除了要有相关法律、法规的配套和完善外，更要依赖 于整个社会信用度的提升，信用机制的建立。在此，政府应该起主导作用，用法 律、法规引导发展的方向；银行系统因为掌握了大量的信用资源，应该成为征信 体系的主要建立者；其他营利性或非营利性的社会团体利用各自社会资源，起辅 助性作用。鉴于我国物权法和相关法律对债权人保护方面均未做出相应规定， 潘建明物权法中动产浮动抵押的理解与适用中提议要对债权人保护做出具体 2 同等学力硕士学位论文 规定，针对英美法上的接管命令、财产控制和禁令三项制度，鉴于我国情况，接 管命令不应引进，财产控制与我国立法宗旨不符，禁令原则上可以借鉴。 1 3 研究框架及研究方法 1 3 1 研究方法 鉴于目前的研究大都基于物权法确立浮动抵押制度之前，本选题沿着以 下研究思路展开：以收集、整理目前关于浮动抵押制度的研究成果为基础和出发 点，理清我国浮动抵押制度的构造。第二步主要从浮动抵押制度的历史起源、概 念、特征等角度来了解浮动抵押制度的一般理论。第三步运用分析比较的方法， 对几个主要发达国家的浮动抵押制度进行研究，总结出其先进经验和启示，以期 对我国浮动抵押制度的建设提供帮助。同时，通过研究国外的浮动抵押制度，也 明显的感觉到该制度在我国的不足之处，结合国外的经验对我国存在的不足提出 一些建议，为我国浮动抵押制度的理论和司法建设添砖加瓦。 1 。3 2 本文的研究框架 本文由绪论和主体四章内容组成： 第1 章绪论部分主要介绍写作背景、意义、研究综述及研究方法和框架。 第2 童从概念，与财团抵押、最高额抵押等相关抵押制度的异同比较，浮动 抵押的特征方面介绍浮动抵押制度的基本内容。 第3 章主要考察了几个发达国家的浮动抵押制度，总结了其中的经验并得出 启示就是除判例之外还要订立清晰的成文法来有效的配合浮动抵押制度的发展； 在稳定已有的物权理论前提下将浮动抵押制度进行灵活变通以适应经济的发展。 第4 章从主体、标的、设立登记、结晶等方面具体解析了我国物权法关 于浮动抵押制度的规定。 第5 章介绍了浮动抵押制度在物权法颁布之前实践运行状况及在物权 法中的缺漏，并对相应缺漏从健全社会信用体系、完善登记制度以及立法层面 上提出了自己的完善建议。 3 浮动抵于l 啉4 度研究 第2 章浮动抵押制度的一般理论 2 1 浮动抵押的概念 2 1 1 浮动抵押的概念之界定 浮动抵押制度最初的发源地在英格兰。然而，1 9 世纪5 0 年代以前，英格兰 的成文法中没有浮动抵押的概念和相关制度，法院也不承认浮动抵押，不允许借 款合同的债务人以其现有的和将来取得的全部财产设定全面的担保。 美国著名法官卡多佐所说：“司法实践必须与社会现实相适应。社会现实必将 推动司法实践的进步。”在当时的英格兰，社会的进步和经济的发展强烈呼唤新 的担保方式和制度的到来。1 8 6 2 年的霍尔罗艾德诉马歇尔( h o l r o y dv m a r s h a l l ) 一案已经使得在公司总财产之上设定浮动抵押成为可能。瞳1 与此同时，在商业界 的实践中也出现了不少现代认为是浮动担保的担保形式，只是法院对此没有作出 系统的概括和提炼。直到1 8 7 0 年的r ep a n a m a ，n e w z e a l a n da n da u s t r a l i a nr o y a l m a i lc o 一案的判决才标志着浮动抵押制度在英国法上得到了正式承认。刈 浮动抵押，在英国使用f l o a t i n gc h a r g e ；在美国使用f l o a t i n gl i e n 。不过，在 布莱克法律大词典中的解释认为f l o a t i n gc h a r g e 就是n o a t i n gl i e n 。日本在立 法上称其为企业担保，【4 峙旨股份有限公司以其总财产担保其发行的公司债。我国 有学者称其为浮动担保，【5 】我国物权法颁布之前，我国学者对浮动抵押的定 义有不同的表述，其一，浮动抵押是“对现属于营业中的企业的总括财产上设定 的担保”。【6 j 其二，浮动抵押是指借款人以其全部财产或某类财产向贷款人提供保 证，于约定事件发生时，担保价值才能去确定的法律形式。其三，较为通行的定 义表述是：浮动担保是指企业以其现有的和将来取得的全部资产为债权人的利益 而设定的一种担保物权。其四，浮动抵押指企业以其财产的一部分或全部设定抵 押，设押财产可自由流转经营，于特定情事发生后，设押财产结晶为固定抵押以 偿还债权的抵押。其五，英国式的浮动担保，是指企业以现在和将来财产的部分 或全部为其债务提供的财产担保，担保企业仍然占有经营管理着这些设定浮动担 保的财产，在约定事件发生时，担保标的物的价值才能确定的一种担保方式。| 7 j 第一个定义的缺点在于一是“总括财产”的提法不妥，浮动抵押的财产范围 并不要求是企业的全部财产，部分财产上也可以设定浮动抵押，在同本、俄罗斯、 加拿大魁北克等，得为浮动抵押的财产为企业的全部财产，美国及英国浮动抵押 的财产为企业的全部或一部分，英国企业多采总括浮动抵押，而美国企业多采有 限的浮动抵押，比如仅以现在和将来的库存为担保借入用于采购原材料所需的资 金，或者以现在和将来的生产设备为担保借入用于购买新生产设备的资金；二是 4 r d 等学力硕一j 二学位论文 虽然提到了营业中的财产，但是未能揭示浮动抵押中抵押财产的浮动特性。第二 个定义尽管明确了浮动抵押的集合性以及暗示了浮动抵押具有浮动性，但是这一 定义仍未能清晰的表明浮动抵押的内涵。第三个定义从抵押物入手，把企业现有 的和将来的财产所设定的抵押理解为浮动抵押，但浮动抵押并非将来抵押。如果 在将来才产生的某物是确切存在的，则对其设定的抵押是特定抵押。p e n n i n g t o n 法官对此有简练的判定：特定抵押在设定之时抵押物并不以现存为必要，只要该 抵押物已经产生，抵押权就不可更改的附着在其上的，即为特定抵押。因此以尚 未建成的楼房、轮船、飞机所设定的抵押也可是特定抵押。第四个定义是李政辉 先生对浮动抵押的界定，其没有明确设押财产可包括企业未来的财产。另外，浮 动担保。一词也不合适，因为担保物权在我国包括抵押权、质押权和留置权，浮动 抵押制度属于抵押权制度，是担保物权的一种，所以笼统地用“浮动担保”不能 准确地对其定位。我国物权法也是采用浮动抵押这一称谓。 下定义应反映事物的本质和主要特征。但是关于浮动的定义，现在理论界并 没有很好的概括出来。由于英美法善于做抽象的推理，而并不热衷子某项事务做 具体概括，所以，英美国家并没有人对这一制度做出过硬性定义。多数法官和学 者都是用归纳其特点的方式来表述浮动抵押的。在牛津法律大词典中，“浮动 抵押”被认为是企业以现有的资产设定的担保，占有该已设立抵押的财物的企业 可以继续经营，亦可以以通常方式处分该财物，直到债务人违约，该企业停止经 营或进入清算方由浮动抵押变为“凝结”的、固定的、可执行的担保。1 8j 我们可 以看出，这种定义也是从概括特点的方面做出来的，并不能算是明确意义上的浮 动抵押的概念，它只不过是把浮动抵押制度的特征和内容表达了出来。而最经典 的有关这方面的描述是来自于大法官在r ey o r k s h i r ew o o ic o m b e r sa s s o c i a t i o n l t d 案中的判决。但可以发现的是，大法官在判决中说到，他也无意去尝试对这 个词做出严格定义，只要某个担保涉及他所界定的五种特征只要都具备了，就可 以认为是浮动抵押。我国新通过的物权法对此也没有明确的定义。所以，弄 明白浮动抵押的特征对如何定义浮动抵押是大有裨益的。 2 1 2 浮动抵押制度与相关抵押制度的比较 2 1 2 1 浮动抵押与财团抵押的比较 财团抵押是将债务人或第三人的动产、不动产、及其它财产权利集合成一个 财团设立抵押，来担保债权人优先受偿的制度。财团抵押制度是大陆法系国家创 制的以企业特定的集合财产为抵押标的的担保制度，始创于德国的铁路财团制度， 后为大陆法系各国所采用，在日本颇为发达。有学者认为浮动抵押是财团抵押的 种，亦有人将浮动抵押理解成广义的财团抵押之一种。虽然财团抵押和浮动抵 押有貌似之处，如抵押标的通常是公司的整体财产，从各国实践看主体一般限于 5 浮动抵押制度j 【 j f 究 具有法人资格的企业，但在本质属性和制度原理上，二者是有很大区别的。 首先，抵押标的物的范围不同。财团抵押的标的是企业的整体财产，且仅限 于抵押设立时企业现有的特定财产。企业财团的构成必须符合特定性的要求，即 抵押权设立时抵押标的就必须存在且对其价值可以确定。一般包括企业的动产、 不动产和知识产权。设立时，价值不确定的财产是不能列入财团的。带有浮动性 质的商品，如半成品、原材料、应收帐款以及抵押权设定后流入的财产不属于财 团范围，并且在财团抵押设定时，必须将组成财团的财产制作成财团目录，使之 特定化。不论具体的财产的物理性质如何，整体上将之作为一个不动产看待。而 浮动抵押的抵押标的则是企业现有的和将来取得的财产。其财产种类的范围要广 于财团抵押，不仅包括企业的有形财产、无形财产，还包括应收帐款等。不仅可 以设定于企业的总财产之上，也可以设立于企业的部分财产之上。旧j 其次，抵押标的的性质不同。财团抵押从设立直至其消灭，抵押标的都具有 特定性的特点，构成内容是不变的。按特定性的要求，抵押设立时带有浮动性特 点的商品、营业上的债权、商业秘密及公司以后取得的财产时不能列入财团范围 的。所以财团抵押是固定财产负担。而浮动抵押的标的不仅有浮动性特点，还具 有可转化性。从设立之时起就处于不确定状态，但它并不是永久浮动，它最终会 特定下来。当特定事由发生时，浮动抵押的标的就会固定下来，这就是结晶。结 晶使浮动抵押转变为固定抵押。 2 1 2 2 浮动抵押与最高额抵押的比较 最高额抵押权又称为限定额抵押权，是为担保未来一定期问内连续发生的不 确定的债权而设立的一种抵押权，其担保的债权为将来发生的不特定债权。最高 额抵押与浮动抵押都是在设定时存在浮动内容的非典型担保方式。其区别主要在 于： 首先，浮动抵押成之时主债权就已经存在，借贷行为和抵押合同一般是同时 完成的。而最高额抵押在担保合同成立之时主债权一般还不存在。抵押合同在借 贷行为之前产生。抵押合同生效后，通常会发生多次借贷行为，有时也可能不发 生借贷关系。 其次，浮动抵押在抵押成立之时其担保之债权数额已经确定，而且直到抵押 权实现之前浮动抵押所担保之债权额是不变化的。最高额抵押合同成立时抵押合 同所担保的债权数额是不确定的，这个债权的数额是不能预料的，可能大，也可 能小可能发生，也可能不发生。只有到决算期时，最高额抵押合同的主债权才能 最终确定。这正是最高额抵押不同于一般抵押之处。 最后，浮动抵押从设立之时一直到结晶前其抵押标的由于债务人的日常经营 行为一直处于浮动状态。抵押期间既会有原财产的流出，也会有新财产的流入， 此为浮动抵押最显著的特征之一。最高额抵押从设立到消灭担保财产一直是确定 6 i 一等学力硕f ：学位论文 不变的。叫 2 1 2 3 浮动抵押与动产抵押的比较 动产抵押是一种较早出现的抵押权制度，它的发展和确立经历了较为曲折的 过程。罗马法最先确立动产抵押制度，1 但因其操作的不稳定性，自欧洲大陆形 成制定民法典浪潮以来，严格的物权制度便不能允许动产之上设立以不移转占有 为条件的担保物权，因为其难以满足公示的需要。然而这种做法忽视了不转移占 有动产的担保可以融通大量资金的作用，对社会经济的发展造成滞碍。后来，随 着社会经济的发展，实践中，企业将原材料、机器设备等，以不转移占有提供担 保的方式来融通资金的做法，大陆法系各国立法上都出现了松动，诸如以设立特 别法的形式来肯定动产抵押的存在。 动产抵押的设立以动产为标的，并无需转移占有，原动产所有人仍然可以继 续使用动产保证生产生活的需要。这一特点与浮动抵押是一致的，浮动抵押人同 样为了继续经营，也可以处分已设立浮动抵押的财产。当然，动产抵押的标的是 动产，浮动抵押的标的也是动产，但后者的着眼点更看重于作为整体的集合财产 所体现的价值。它们的最大不同点在于一一债务人处分权的大小不一样。通常来 说，设立了抵押权的标的物，仍然可以为抵押人占有，使用，受益，及有限的处 分，动产抵押也不例外。如果对抵押物进行事实上的处分，会导致标的物的破坏 或丧失，因此是不允许的，而进行法律上的处分，因为涉及到处分权人的利益， 法律会要求抵押人将处分的信息批露给第三人，并征得抵押权人的同意，以此来 保护各方当事人的权利。这种做法较好的维护了交易的公平和安全。但是，在 资金融通数量巨大的一些交易中，如项目融资等，一些大型基础建设耗时长，资 金回收期久，如果严格限制所有的动产不许处分，那么，浮动抵押最初显示的灵 活性就消失殆尽了。浮动抵押之所以能被一些大公司所青睐，就是因为它即使设 立了抵押之后，公司仍可以为币常经营的需要来合理处分公司的财产，不需要经 过抵押权人的同意，这种灵活高效的做法在分秒必争的今天尤为宝贵。它在处分 财产时不必跟债权人讨价还价，更不会因为债权人不同意而束手无策，这就是浮 动抵押所显现出来的比动产抵押更为广泛的对标的物的处分权。纠 2 2 浮动抵押的特征 先来看一下大法官的经典概括，他认为只要具备以下三个特征，就可以被认 为是浮动抵押：1 、如果这种抵押存在于公司现在或将来某一类财产上；2 、如果 这类财产会随着公司正常的经营进程而随时变化；3 、如果这种抵押的意图是，在 某些依据或享有该抵押利益的那些人采取将来一些步骤前，公司仍可以在正常的 日常经营中处分这类特别的财产。【”j 我国很多研究浮动抵押制度的学者对其特征都做出过不同的概括，包括三特 7 浮动抵押制度研究 征说、四特征说、五特征说、六特征说，在此不再一赘述。但是不论浮动抵押 的特征概括为几个，从比较全面的角度可以概括为以下五个方面： 2 2 1 浮动抵押财产的广泛性 浮动抵押的标的物在目前所存在的抵押方式中最为广泛，其标的物的范围没 有特别的限制。如前所述，它包括公司的动产、不动产和无形资产；也包括公司 对外享有的各项财产性权利。因此在财团抵押中被排除在财团之外的无法特定化 的财产，如公司的应收债和半制成品，甚至商誉等也被纳入浮动抵押标的物的范 围。总之，所有公司的有形和无形财产，现在和将来财产均可以成为浮动抵押的 标的物。 2 2 2 浮动抵押财产的集合性 浮动抵押财产的初始形态是企业全部或一类财产的集合物，即以公司( 债务 人) 现在或将来的全部或一类财产为担保标的物。【1 4 】抵押物的集合性是抵押物流 动性的前提和保障，如果抵押物要求为特定一物，则流动性是无从谈起的。只有 在设定抵押财产为众财产的集合时，在对财产集合体的经营过程中，财产呈现流 进和流出的两种相反方向的有序运动，浮动抵押才能成为可能。 2 2 3 浮动抵押财产的浮动性 浮动性是浮动抵押的最明显也是最表象的特征。在浮动抵押中，由于抵押人 在日常经营范围内有自由处分抵押财产的权利，所以作为抵押物的财产是不特定 的，是流动的。在抵押设定后，流入该企业的财产则自动成为标的物，无须办理 变更登记手续；流转出企业的财产，则自动退出设押财产的范围，不再受抵押权 的约束，当事人也无须采取什么措施。w o o d e 教授曾经对此颇为形象地比喻道： “就像泰晤士河一样，河水不断地流入流出，但泰晤士河仍保持不变”。h 卅 2 2 4 浮动抵押性质的转化性 浮动抵押设定后，因法定或者约定的条件出现，浮动抵押权人即可以行使抵 押权，将浮动抵押转化为固定抵押，这个过程称为“结晶。浮动抵押结晶时，其 效力固定在结晶之时公司所有的全部设抵财产之上。这时，浮动抵押权人一般通 过任命接管人的方式实现自己的权利，接管人作为占有管理人管理抵押效力范围 内的全部财产，既可以为抵押权人的利益进行经营，也可以将全部财产作为整体 出售。 2 2 5 抵押人结晶前处分权的自由性 浮动抵押最重要的特征是抵押人对抵押财产具有自由处分权，即在正常经营 过程中占有、使用和处分抵押物的权利，如将其出售、出租、设定抵押等。抵押 8 l 叫等学力颂l ：学位论文 人的自由处分权正是浮动抵押标的具有浮动性的根源所在，也就是说区分固定抵 押与浮动抵押的关键不在于抵押财产的性质是固定资产还是流动资产，而在于抵 押人在正常经营过程中有无对抵押财产自由处分的权利。如果公司可以在f 常经 营过程中使用和处分抵押财产，那抵押就是浮动的。在浮动抵押的所有特征中， 这一特征即浮动抵押人拥有的在f 常经营范围内对抵押财产自由处分权，是浮 动抵押区别于其他的抵押制度的最本质的特征。正是由于抵押人的这项权利，使 得抵押财产能自由的流通，达到物尽其用的效果。 9 第3 章发达国家的浮动抵押制度考察 3 1 英、美两国浮动抵押制度考察 3 1 1 英国 英国的浮动抵押包括英格兰模式和苏格兰模式，苏格兰模式承袭了英格兰法 的特点，并具有成文法的形式，但从整体上来看，它们的法律中所涉及的有关浮 动抵押的内容大部分还是一致的。浮动抵押的发展脱离了1 9 世纪的判例法，是衡 平法上的一种观念，它有一些特殊的地方：浮动抵押的抵押人只能尾公司，但对 抵押权人没什么限制，虽然大多数时候抵押权人是银行，但也可以是自然人。抵 押的财产可以涵盖借款人所有的财产，包括将来的，不受限制。浮动抵押的设定 并不需要专门的词语来表述，只要法官根据合同的内容判定设立的抵押具有“浮 动”的特征就可以确定是浮动抵押了。“浮动”的含义表明公司所获得的财产自动 置于抵押的范围内，而因为经营所处分的财产自动排除抵押之外，这些都不需要 进一步的司法法令( i u r i d i c a la c t ) 来对抵押人的财产进行核对。只要公司仍具有 偿债能力，浮动抵押就不会发生什么效果，如果这个公司变得没有偿债能力 ( i n s o l v e n t ) ，抵押就会停止“浮动”而转变成固定。1 1 b j 3 1 1 1 英国浮动抵押的特征 从以上分析，可以看到英国的浮动抵押制度有以下主要特征： 第一，它可以包括债务入将来的财产，但当债务人得到这些财产时，他无须 去特别认定在每一件后获财产上新的抵押。此外，它还可以包括动产如存货、不 动产如土地、有形资产如厂房、基础设施、机器设备等固定资产，原材料等流动 资产和无形资产如合同、商誉及知识产权等。 第二，它是浮动的，这种抵押是在债务人公司现在及将来所抵押的财产上浮 动的。而且它的担保标的物的形态也是可以时常变化的，但这些变化不会影响标 的物为担保物的性质，一旦发生债务人企业违约或清算时，债权人可就担保物的 新价值形态行使抵押权。 第三，期间，它处于休眠的状态，并没有什么效应。债务人公司可以正常营 业，可以在j 下常经营情况下自由处理抵押下的担保物。债务人可收取应收帐及使 用收来的款项，也可用原料生产货物，更可以无须得到债权人的同意出售其货物， 使买家取得货品物权而不受浮动抵押的影响。 第四，由于浮动抵押的债权人不占有担保物，需要作出注册登记备案以达到 公示目的，防止他人对浮动抵押权的侵害。 第五，抵押权的执行可以由债权人委派接管人来接收及管理抵押中的担保物。 1 0 川等学力硕上学位论文 但接管人被视为债务人企业的代理人，而不是债权人的代理人，债权人无需对接 管人的行为负责任。接管人要为债权人的利益而继续经营债务人的业务，更重要 地，可以把该业务整盘卖出而无须将业务中资产以贱价零碎地变卖来保障债务人 业务的价值。 3 1 1 2 英国浮动抵押制度的具体运行 1 、浮动抵押的设立 英国法上规定，设立浮动抵押的主体只能是有限责任公司。设立浮动抵押的 方式英国法例并没有特别规定，只需要当事人有明显的合意把抵押人的现在及将 来财产作为抵押物即可。但在实际商业信贷和担保中主要是由有限责任公司作为 借款人发出“债权证”来设立浮动抵押英国法上的债权证是一种公司确认收到 借款并规定对所借款项支付利息的文件，即允诺定期或即期付还本息的文件。 另外，买卖合同中的“保留物权条款”也可以设立浮动抵押。n7 1 货品供货商 之所以在他们的合同上加上“保留物权条款”，是希望可以用这些条款来保留以下 四类财产的物权：原货物；原货物的收益；用原货物造成的新产品；新产品的收 益，以保障他们尚未收到的货款。由于卖家保留物权条款延伸到原货物之外的财 产，就有可能产生意料之外的后果，因此法院视这些在新产品及其售后收益上保 留物权为设定浮动抵押的一种方式。 但并不是公司任伺时候设立的浮动抵押都有效。根据1 9 8 5 年公司法，公司歇 业开始前一年内设立的浮动抵押无效，除非公司在抵押设定后之即刻对债务有清 偿能力。有几点值得注意：第一，使浮动抵押无效的期间应从歇业开始溯至设立 抵押的证书被签署之日而不是债券发行之日。 例如t r a n s p o r la n dg e n e r a l c o r p l t d v m o r g a n 【1 9 3 9 】一案中，公司在歇业丌始 的年之前，签署了信托契据( 为一系列债券) 在全体财产上设定浮动抵押，而公 司在歇业开始前一年内为己经存在的债务发行债券，债券持有人仍然可以享受浮 动抵押带来的利益；第二，只有公司实际歇业时浮动抵押才无效。如果在歇业前， 公司已经履行了后来在清算过程中可能被确认无效的浮动抵押，或者浮动抵押权 人已经实现了抵押权，清算人不能要求抵押权人返还所得。n 8 1 1 9 8 6 年破产法规定 了两种使浮动抵押无效的情形：一，公司歇业前一年内为无利害关系人设立的浮 动抵押无效，除非公司在抵押设定后之即刻对债务有清偿能力；二，当浮动抵押 为利害关系人设立时，无效期间是歇业前两年内，并且无需证明抵押设立后之即 刻公司对债务有无清偿能力。利害关系人包括但不限于董事、董事的亲戚以及关 联公司。n 9 3 2 、浮动抵押的登记 英国法规定浮动抵押的设立必须办理抵押登记。英国设有专门负责公司登记 的注册官，由其置备每间公司的登记册。设定浮动抵押的公司有义务在抵押设立 浮动抵押制度研究 之同起天内向注册宫提交抵押的细目，注册官将颁发登记证明。此登记可供公众 查阅，任何人只要交纳一定的费用就可以获得登记文件的复印件。 英国的制度对浮动抵押作出登记的规定大致可以达到以下目的：第一，可以 显示出公司财产的产权负担状况，使意图给予公司贷款的人知晓。当抵押作出登 记以后，将会在该抵押的有效性及先后顺序方面给予抵押权人一定程度上的保障； 第二，注册官将颁发抵押的证明，抵押权的受让人避免了抵押无效的风险；第三， 其后需要登记的任何债权人都被推定己经注意到在先的登记。 登记虽然不能消除抵押自设立之时即已存在的瑕疵，但登记仍然有其价值。 首先，登记是获得优先权的虽不充分但却必要的条件；其次，注册官将颁发抵押 的证明，因此抵押权的受让人避免了抵押无效的风险。最重要的是，其后需要登 记的任何债权人都被推定已经注意到在先的任何登记。英围1 9 8 5 年公司法还详细 规定了未登记、迟延登记和瑕疵登记的后果： ( 1 ) 未登记。未依法登记首先可能导致的结果是罚款。但这并不是最严重的后 果。未在2 1 日内登记的抵押，对公司的管理人清算人和债权人来说是无效的， 但抵押所担保的债权本身仍然有效。 ( 2 ) 迟延登记。未在2 1 日内完成登记的抵押权人可以申请法院颁发令状：延长 登记期限。但是如果公司已停止营业，则法院通常会出于保护无担保债权人的考 虑拒绝颁发令状。 ( 3 ) 瑕疵登记。即使抵押细目的登记不准确，只要己经取得注册官颁发的证明， 抵押就仍然有效。此外，英国法不要求登记细目发生变化时，进行变更登记。 3 、浮动抵押的优先级 首先，根据浮动抵押的特征，在浮动抵押固定之前，债务人可以在j 下常经营 的情况下，随意处置抵押物。在这种情况下，若第三人通过j 下常交易从债务人的 手上得到浮动抵押财产的所有权，则该财产所附的浮动抵押就会被解除，第三人 便可获得无负担的财产权。 其次，若在浮动抵押尚未被固定化以前，债务人公司就浮动抵押下的财产设 定固定抵押给第三人，这些后设的固定抵押相对于浮动抵押具有优先权。但是， 若债务人公司在己设定浮动抵押的财产上再设定另一项浮动抵押给第三人的，原 有的浮动抵押会优先于后设的浮动抵押。 第三，由于后设的固定抵押会优先于先设的浮动抵押，因此，设立浮动抵押 的债权证会包括一些“限制性条款”。若第三人不知道浮动抵押的存在，或虽然知 道，但对限制性条款不知情，则第三人所获得的担保权益可以对抗浮动抵押权人。 若第三人对限制性条款知悉，则浮动抵押权人的抵押权优先。 第四，若第三人不是在债务人公司j 下常经营情况下取得浮动抵押项下的财产 所有权或担保权益的，则浮动抵押权人的担保权益优先于第三人。 1 2 i 叫等学力硕，j ：学位论文 4 、浮动抵押的结晶 结晶是指浮动抵押转化为固定抵押的过程，其结果是公司丧失在j 下常经营过 程中处分抵押财产的权利。已经达成共识的结晶事件有：心叫第一，法院作出歇业 的命令；第二，法院任命接管人。这有两种情况：一，如果法院要求接管人在开 始工作前就自己能适当管理提供担保，则在提出担保前该任命不生效，也就不使 其结晶；二，如果法院授权接管人立即开始工作，同时要求其在规定期限内提出 担保，则任命立刻生效，自任命之同抵押结晶，即使后来没有在规定期限内提出 担保；第三，公司作出歇业的决议。但是如果当事入有特别约定，歇业决议的作 出可以不引起结晶；第四，抵押权人占有公司财产；第五，债券或抵押合同规定 的特定事件的发生，又称“自动结晶”。 “自动结晶”包括了两种情况一，债券或抵押合同规定的特定事件发生即导 致结晶，而不需抵押权人作出进一步的行动；二，抵押权人向公司通知结晶即引 起结晶。二者共同之处在于与公司有交易往来的第三人通常不能知晓己经结晶的 事实。对于自动结晶条款的效力一直存在争论。一种观点认为自动结晶条款有效， 理由是何种事件导致结晶属于当事人意思自治的领域，因此反对自动结晶条款没 有道理。另一种观点认为允许自动结晶对后来的抵押权人不公平，因为他们事实 上不可能知道前一抵押已经结晶，不应该承认自动结晶条款的效力。我国有学者 认为当事人约定的自动结晶条款在我国不应具有效力。其理由在于，自动结晶条 款完全是当事人之间的合意，无法进行公示。在以己经结晶的浮动抵押的财产为 交易对象时，该交易很可能被法律认定为无效，使相对人蒙受意外的损失。因此， 为保护交易安全，不应承认浮动抵押自动结晶条款的效力。 5 、浮动抵押的实行 浮动抵押的实行是指当某一特定事件发生时，浮动抵押停止在