（法学专业论文）竞争法的基本功能研究.pdf

中文摘要 对竞争法功能进行的研究，长期以来局限于对竞争法的作用和立 法目的的分析。本文借鉴功能主义的分析方式，利用功能分析法对当 前竞争法的功能进行了较为全面的论述。 全文共分四个部分。第一部分借鉴功能主义的观点对功能和法律 功能进行了论述，对法律作用、法律目的、法律价值和法律功能之间 的区剐和联系进行了分析，介绍了功能分析法，并利用功能分析法对 竞争法功能的研究范围进行了界定。第二部分是文章的中心，主要对 竞争法的定义、竞争法功能的产生、竞争法的形式和功能、影响竞 争法功能的环境因素等进行了分析，并在最后指出，对竞争法功能的 讨论应从正反两个角度来着手，文章论述了当代竞争法的功能。第三 部分是有关竞争法功能的发展问题，主要基于竞争理论的发展、经济 全球化、知识经济这三个视角分析了竞争法功能的发展新趋向。文章 的最后一个部分主要针对当前我国竞争法的功能局限进行研究，并就 补救措施提出了自己的建议。 关键词：竞争法功能功能分析法形式功能发展功能局限 功能补救 a b s t r a c t s t u d i e si nt h ef u n c t i o n so f c o m p e t i t i o nl a w si sl i m i t e d t ot h ea n a l y s i so f c o m p e t i t i o ni a w s a c t i o n s 、l e g i s l a t i v ei n t e n t i o n si nt h ep a s ty e a r s t h i s p a p e rd e s c r i b e st h ef u n c t i o n so fc o m p e t i t i o nl a w sc o m p r e h e n s i v e l yi nt h e f u n c t i o n a l a n a l y s i sw a y t h et h e s i sc a nb ed i v i d e di n t of o u rs e c t i o n s t h ef i r s tp a r ti sm a i n l y r e l a t e dt ot 1 1 e c o r z c e p t s o ff u n c t i o na n dl a w sf u n c t i o n d i s c u s s e st h e r e l a t i o n s h i p s a n dd i f f e r e n c e s e x i s t i n g i nl a w s a c t i o n 、l e g i s l a t i v e i n t e n t i o n 、l a w sv a l u ea n dl a w sf u n c t i o n ，a n dt h e ns p e c i f i e st h er a n g e s o fr e s e a r c hi n t o c o m p e t i t i o nl a w s f u n c t i o n i nt h e w a yo ff u n c t i o n a l a n a l y s i s t h es e c o n d p a ti sf o c u so ft h i s p a p e r , m a i n l yd i s c u s s i n g t h e d e f i n i t i o no f c o m p e t i t i o n l a w , t h e g e n e r a t i o n o f c o m p e t i t i o n l a w s f u n c t i o n ，t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni t sf o r ma n df u n c t i o n i te n d sw i t ht w o a n g l e s ，n a m e l y , f u n c t i o n a l a n d d y s f u n c t i o n a l , a n d t h e nt r e a t s c o n t e m p o r a - yc o m p e t i t i o nl a w sf u n c t i o n sf r o m t h et w o a n g l e s t h et h i r d p a r t i n v o l v e si n d e v e l o p m e n t o f 廿】e c o m p e t i t i o n 1 a w s f u n c t i o n s i t a p p r o a c h e st h e l a t e s tt e n d e n c i e so ft h e s ef u n c t i o n sf r o m t l e e p o i n t s o fv i e w ：c o m p e t i t i v et h e o r y 、e c o n o m i cg l o b a l i z a t i o na n d k n o w l e d g ee c o n o m y t h ea u t h o rm a k e sa t l a o r o u g hi n q u i l 7 i n t of l a w so fc h i n e s e c o m p e t i t i o n1 a w s f u n c t i o n si nt h el a s ts e c t i o no ft h i sa r t i c l e ，a n dg i v e s s o n ! es u g g e s t i o na b o u th o w t od e a lw i t ht h o s eo b s t a c l e s k e yw o r d s ：c o m p e t i f f o nl a w f u n c t i o nt h ew a yo f f u n c t i o n a l a n a l y s i s f o r m f u n c t i o n a l d e v e l o p m e n tf u n c t i o n a lf l a w f u n c t i o n a l r e m e d y 刖吾 竞争法被称为经济领域中的宪法，对其的研究一直是多方面全 方位的。我国正处于向市场经济转轨的时期，而市场经济就是以市场 作为资源配置的基本手段的经济形态，企业通过竞争求得生存并进而 赚取利润，资源也在这个过程中得到了配置。竞争法作为对竞争行为 进行规制的法律，在我国的市场经济建设中占有举足轻重的地位。对 竞争法功能的研究有助于我们国家市场经济建设弄口法制建设。 但长期以来，我国法学界对竞争法功能的研究却局限于对其作用 的分析，有些学者甚至结合我国反不正当竞争法的条文谈竞争法的功 能，对功能、作用、价值和立法目的的研究一直是不太能分得清楚的。 本人在下笔之初也试图将功能、作用、价值、立法目的都囊括， 但在思考细化的过程中发现其间存在着较大的差异，在对功能的分析 中也注意到了功能分析法在社会学中的应用和发展，于是决定用该方 法对当前对竞争法功能的研究进行修正。这样一方面是可以把这种分 析法介绍选对竞争法的研究中来并加以运用，为多纬度和多视角的研 究提供方法，以期更全面地把握竞争法的功能；另一方面在于运用这 种方法对例如竞争法的负功能、潜功能等被当前学界所忽略或容易走 进误区的问题进行分析，得出合理的解答。所有这些最主要的落脚点 在于对当前竞争法功能的发展趋势做出预测和分析，并以此为基础对 我国当前竞争法的功能缺陷的补救方式提出建议。 希望笔者的分析能对当前的研究有所启发，起到抛砖引玉的效 果。 一、对功能的分析 对竞争法的功能进行分析必须首先分析功能和法律功能。而且要把功能、作 用、立法目的、价值等概念进行区分。我国当前对竞争法功能的研究大都局限于 对竞争法的作用、立法目的的分析，有的还根据竞争法条文中的立法目的对竞争 法的功能和作用进行研究。本文试图克服这一局限，因此在对竞争法功能进行研 究之前，首先弄清什么是功能，是么是法律功能； ( 一) 、功能和法律功能 功能是一个常见的概念，但在汉语中它又是一个非常容易含混的词。功能的 大致意思是指功效和作用，一般多指器官和部件而言。如肝的功能、钢管的功能 。而牛津英语词典则将功能解释为，功能就是( 主体) 发挥作用或履行职责。 这种字面上的描述般是将功能作为一种客观存在的解释，表达某种功能主体的 效用性。这种“功能”的概念在很多情景下可以等同于“作用”、“效用”。 著名社会学家埃米尔杜尔干首先提出了社会学意义上的功能概念。j 8 9 5 年他在社会学方法原则中指出：一个社会制度的功能就是指这个制度与社会 肌体的要求相合拍。一种社会现象能够满足一个社会系统的需要，就可以说这种 社会现象具有了某种功能。“功能的概念是指属于总体活动一部分的某种活动对 总体活动所能够做盼贡献”，或者说“功能是指社会制度对社会需求的贡献” 。 这里的贡献在汉语中是一个褒义的词，但它用来指称功能时却并不拘泥于这种用 法。竞争法作为一种社会现象，能够对整个社会系统起影响：而它作为一个部门 法，对整个法律制度来说是不可或缺的，它所起的作用是法律所起的作用中的重 要一环，这样我们就可以说竞争法具有了某种功能。由功能的定义不难推导出什 么是法律的功能，法律的功能是指法律作为体系和部分，在一定立法目的的指引 下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过法律本身的客观活动 造成一定的法律后果，从而能够影响整个社会系统的影响力。在对功能所进行的 分类中，除了基本功能与辅助功能、整体功能与局部功能等分法之外，对法律研 究来说比较有意义的是如下的分类： 1 、 显性功能与隐性功能 显性功能( m a n i f e s tf u n c t i o n ) “是有助于系统的调节或适应的那些客观结果， 这些调节和适应结果是系统的参与者所希求并知道的”，而隐性功能( 1 a t e n t 。见于辞海，上海辞书出版社，】9 8 9 年版，第1 3 4 5 页。 。付子堂：社会学视野中的法律功能问题，载于郑州火学学报第3 2 卷第j 期，第2 3 2 f u n c t i o n ) 相应则是“那些既未被希求也未被认识到的结果”。法律的显性功能 与隐性功能基本上是根据法律后果与法律目的是否相符合来划分的，这种功能划 分方法一方面有助于我们揭示某些法律现象，比如，在限制竞争法中，虽然搭售 行为有时会给消费者带来福利，但却因为弊大于利面被竞争法所禁止；另一方面 也有助于我们在司法、执法过程中避免隐性功能中有害的一面，挖掘隐性功能中 有益于社会的一面。例如，我国反不正当竞争法第十七条规定：监督检查部门在 监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：必要时可以责令被检查的 经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁 该财物。立法的本意是为了赋予工商部门( 在我国的现状下最主要的监督检查部 门就是工商部门) 权力，更好地保障竞争的进行。但在现实中却有许多部门滥用 了这一权力，动辄扣押货物，或者要求商户停业整顿，有时还课以高额罚款，这 种方式在有些地方甚至成了所谓的“监督检查部门”赖以生存的重要资金来源。 这样的执法严重违背了立法者的初衷，隐性功能中有害的一面严重削弱了法律的 作用。 可见，有什么样的立法宗旨，法律并不一定就有什么样的功能。这种对功能 的划分方式既可以使法律的功能与立法宗旨区别开来，也有助于我们将对法律功 能的研究进入深层领域，而不是停留在表面化和理想化的状态。 2 、 正功能、反功能、非功能 正功能( f u n c t i o n ) 、反功能( d y s f u n c t i o n ) 与非功能时o i l f u n c t i o n ) h 4 j 划分是默顿 首先提出来的。正功能是有助于某一体系的顺应或适应，而被我们所观察到的后 果：反攻能也是一种后果，它能够削弱某一体系的顺应或适应；非功能则是与所 考察的体系无关的后果，不对该体系的顺应或适应与否产生影响o 。 1 从不同的角度看，或者把某一种要素放进不同的体系，有可能会得出截然相 反的结果，也就是说正功能和反攻能在不同的考察背景下有可能会相互转化。比 如，反垄断法对企业合并的限制就不利于企业做大做强，如果把这一规定放在壮 大企业增强企业竞争力这一大背景下来考察的话它就可能起了反作用，也就是说 它具有反功能：但是这一规定有助于有效竞争市场的维护，在这里它又具有了正 功能。根据目前我国的现状，对于法律功能的研究，正功能与反功能和非功能的 区分意义十分深远。 法律的非功能主要有三种表现形式：一种是法律在制定时预期有正功能，但 。相关内容参见威尔逊：功能分析介绍，载于国外社会科学1 9 8 6 年第1 0 期。 。转引自付子堂：法律功能论，中圈政法大学出版社1 9 9 9 g g - n 第2 i 页。 3 在法律的实旋过程中却呈现了非功能的状态。出现这种现象的主要原因是立法者 对法律功能的判断失误，立法预测不准。例如我国义务教育法关于义务教育的规 定，虽然规定了义务教育制度，但由于财力有限，在法律生效后的很长一段时间， 未能在全国各地都实现真正意义上的义务教育。二是由于立法技术上的问题导致 法律规定不能发挥功能，从而使法律被搁置，如法律规定得过于原则，缺乏可操 作性等。三是法律规定游离于社会生活之外，既无正功能也无反功能，这种现象 并不多见。 呈现上述三种非功能状态的法主要有两种。第一种是多余的法律，包括实际 上不发生任何效果的法律和重复规定的法律。第二种是没有作用的法律，其产生 的原因有三种：一是立法者对于想要解决的问题本身诊断错误，二是立法者治疗 方式的错误，三是人民包括执法者对立法目的和法规的必要性不了解。非功能 法律现象的存在是一种法律资源的浪费，同时也有损法律的尊严，应当及时予以 剔除或进行功能修补。 ( 二) 、法律的功能与目的、作用、价值辨析 法律目的、法律作用、法律功能、法律价值是一组意义十分相近的概念。但 仔细分析起来他们之间有十分细微的差别，在概念所属范畴上、语境的使用上都 有不同。 1 、法律功能与法律价值 法律价值体现了一定主体的需要，而法律功能正是满足这种需要，但并不仅 限于满足这种需要。“事实上，法律价值的现实表现主要是通过法律的调控功能 显示出来的”。法律的价值一经设定，如果法律的功能满足了这一需要，就可以 说法律发挥了它应有的功能。价值体现了一定的价值取向，而功能则是客观的。 价值是静态的，功能是动态的，而且结果有可能是不可预料的。同一种法律价值 可以由不同的法律功能来实现，相应的，同种法律功能可能实现不同的法律价 值。 2 、 法律动能与法律作用 法律的作用是指法律对人的行为及最终对社会所产生的影响，它可以根据法 的作用的对象和特点的不同分为规范作用和社会作用 。规范作用是指法作为行 为规范直接作用于人的行为而产生的影向，法的社会作用是法为满足社会的需要 。黄端琪：现代社会学结构功能论选读，台湾巨流出版公司1 9 8 4 年第一版，第6 7 页。 。付子堂：社会学视野中的法律功能问题，载于郑州大学学报第3 2 卷第5 期，第2 4 页。 。李军：法的功能、作用和价值比较研究扎载于山东医科大学学报1 9 9 9 年第l 期，第2 9 页。 4 而发挥的作用。两种作用的前提是法律被颁布并被贯彻实施。无论法的规范作用 还是法的社会作用，都是法律主体对法律功能的选择与应用。良好的法律天生就 具有功能系统，功能系统在合适的外在条件的配合作用下就可以产生功能。如果 某法律被颁布并得到了很好的贯彻实施，它的功能就得到了发挥，也就是说它起 到了作用。法律能起到什么作用，就可以说法律具有什么样的功能：但法律没起 到什么作用，却不能说法律就一定没有什么功能。在前一种情况下，法律功2 和 法律作用是同义词。从词义上来讲，法律功能更强调本源性，而法律作用则偏向 于结果。 3 、 法律功能与法律目的 法律是客观社会基础性和主观阶级意志性的统一，任何法律都蕴含着一定的 立法目的，研究法律功能实现的效果时，离不开立法目的的参照。但法律目的与 法律功能是不同的概念。法律目的属于立法者的主观意向，而法律功能并：不是主 观的，尽管法律功能的实现是要靠主观的人的行为来完成，但法律功能本身是随 着法律的产生而产生的。法律功能的发挥可能会与法律制定时的初衷相符，也就 是和法律目的相符，但也有可能与法律目的不符。立法者只是有有限理性的人， 所以法律目的与法律功能不符的现象经常发生。就像前文分析的法律的隐性功能 和显性功能样，有什么样的立法宗旨，并不一定就有什么样的法律后果，立出 来的法也不定能够承载立法者的愿望( 也就是说，立出来的法不一定就有立法 者所希望的那些功能) 。 总之，上述概念属于不同的层次，有着不同的内涵。法律价值层次最高，法 律功能是指向法律价值的。法律作用则是法律功能外化后的表现，法律功能是法 律一经产生就具有的，而法律作用的发挥则要靠法律主体对法律的应用。法律目 的是立法者在创制法律时希望法律实施后所达成的结果，是存在于主观状态中 的。 ( 三) 、功能分析法及其启示 功能主义是关于社会学的方法论，是1 9 世纪之后社会科学研究的主流学派 之一。“功能学派是社会人类学中最先进，而也是现今学术界最有力的一个学派” 。功能主义分析方法最重要的特点就是：把结果层次的功能分析转变为方法层 次的功能分析；把功能分析中理性主义的、抽象的方法转变为更具有经验性的方 法：把社会的静态图景转变为动态图景。这种分析方法要求对竞争法的功能不能 局限于结果层次的静态分析，不能只分析其功能表现( 这是当前许多研究者所犯 。林跃华等：吴文藻传略，见于吴文藻人娄社会学研究文集，民族出版社1 9 9 0 年第一版，第3 4 2 页 5 的错误) 。 功能主义中的许多思想对竞争法的功能研究大有裨益。例如：结构功能思想 认为社会是具有一定结构或组织化手段的系统，社会各组织部分以有序的方式互 相关联并对社会整体发挥着必要功能，这对研究竞争法存在的必要性提供了技术 支持，对竞争法正功能的存在合理性提供了佐证；其整体思想认为，任何一种文 化现象，不论是抽象的社会现象，还是具体的物质现象，他们中的每一个与其他 现象都互相关联、互相作用，都是整体中不可分割的一部分，这对竞争法与其他 部门法的功能协调提供了理论上的支持；功能条件思想认为，一个系统要保持自 身功能的存在和发展，必须满足四种功能条件：确保系统能在环境中获得资源并 在系统内加以分配、目标达成 能合理确定目标并能调动资源和社会成员去达成 目标) 、整合( 使系统的各部分协调为一个起作用的整体) 、潜在的思维模式的维 系( 维持社会共同的价值观并使其在系统内保持制度化) ，这对竞争法功能的存 在条件提供了分析的模式。总之，在对竞争法功能的研究过程中，借助功能分析 法能够帮助解决以下一些问题： 1 、确定在对竞争法的功能进行研究时的研究范围问题 功能主义认为：“我们研究人类社会和社会生活的性质，就会发现呈现在我 们面前的三类问题。第一类问题是社会形态学问题，即社会结构有哪些种类，它 们有哪些相同和不同之处，怎样给它们分类? 第二类是社会生理学问题，即社会 结构的功能是怎样运转的? 第三类是发展问题，即新型社会结构是如何产生的? 因此，借鉴这种思维方法，我们可以认为，竞争法功能的研究至少应该注意 三个方面：第一是功能机制问题，即竞争法功能的产生条件、功能的发挥、负功 能的产生原因及其控制方法；第二是形态问题，可以理解为对竞争法功能的静态 研究，主要是指竞争法功能的表现形态及其分类；第三是竞争法功能的发展问题， 也就是说对竞争法功能的动态研究，包括它的历史发展问题和未来趋向问题。 2 、为研究竞争法功能的具体方法问题提供借鉴 功能主义者对社会现象的分析采用了以下范式，包括：( 1 ) 确定先进功能( 只 是指相对先进) 的各个社会要素，例如制度、组织等；( 2 ) 分析主观意图的前因 后果，其中的主观意图是指动机、目的等；( 3 ) 功能赖以产生的结构所运行的客 观效果，对正功能与反功能、显性功能与隐性功能进行区分；( 4 ) 功能所能够施 加影响的各个部分；( 5 ) 满足功能发挥的机制；( 6 ) 功能替代；( 7 ) 社会过程的 动态性与社会变迁等。其中，对正功能和反功能、隐性功能和显性功能前文都有 。拉德克利夫布朗 英】：原始社会的结构与功能， 中央民族大学出版社1 9 9 9 年第一版， 第2 0 6 页。 6 分析，而功能替代是指某一结构的组成部分可以具有多种功能，或者同一种功能 可以由结构的不同组成部分所实现。这些范式给我们对竞争法功能系统的分析提 供了参照。 二、竞争法的功能 当今对竞争法功能的研究大多局限于竞争法的作用，很多学者是从立法目的 的角度对竞争法功能进行了细化，还有的从竞争法对社会的作用角度进行论述。 但这种论述大部分局限于功能发挥出来以后的状态，而非对功能本身的研究。竞 争法功能的研究应该把着眼点放在竞争法功能的产生机制上，并对其外化的途径 进行解析。只有在这种分析的基础上才能对我国竞争法的功能缺陷进行补救，并 对影响竞争法功能发挥的因素加以改善。 ( 一) 、对竞争法的界定 要研究竞争法的功能，有些理论问题必须加以论定，这些问题是下文分析的 基础，也是整篇文章立论的基础。竞争法的内涵和外延即是这些问题中最基本的。 下面就对竞争法这一概念加以界定，以期更好的对竞争法的功能进行分析。 1 、竞争法的内涵 内涵是一个哲学上的概念。它主要在对一个事物进行本质上的分析时使用， 内涵是指某事物所反映的对象的特有属性，或者是本质属性。也可以说，内涵是 指对于对象的存在具有决定意义的属性，如果缺少了这些属性的一种，对象就不 可能存在。竞争法的内涵主要是指竞争法的内在属性，也就是竞争法之所以成为 竞争法的原因。 在我国的权威教科书中，对竞争法的内在属性是这样规定的：竞争法是指以 市场竞争关系和市场竞争管理关系为调整对象，以保护公平竞争为主旨，以反垄 断法和反不正当竞争法为核心内容的竞争实体性法律规范和竞争程序性法律规 范的总和回。而徐士英所著的竞争法论中对竞争法的内在属性进行了更为简 洁的规定：竞争法是为了维护竞争在经济运行中的基础性作用，政府对市场主体 的偏离竞争机制的行为进行规制的法律规范的总称。第一种是对竞争法的一种多 角度地阐释，既说明了调整对象，又说明了立法目的，还对法律的表现形式也进 行了规定，但对竞争法的内涵罗列几种属性不利于对竞争法的把握。第二种定义 看起来简单，但不太准确。政府对市场主体的规制是否就意味着政府在社会经济 运行中起着主导性作用? 对一些不正当啦竞争行为和限制竞争行为是否只能由 。钟明钊主编：竞争法学，高等教育出版社2 0 0 2 年第一版，第1 6 页。 7 政府进行规制? 这肯定是不行的。 本人认为，竞争法应该以其调整剥象为标尺去界定。竞争法作为调整竞争者 之间的利益关系和竞争者与政府之间的竞争管理关系的法律规范，实质上是对存 在于市场主体之间的竞争关系进行调整的法律。在一个充分的市场经济条件下， 竞争关系有下面几种表现形式：一是符合竞争机制的正当竞争关系，二是损害竞 争机制的反竞争行为所产生的非正当的竞争关系，三是政府基于反竞争行为而与 竞争者之间形成的竞争管理关系。竞争法通过确定市场主体和其他利益关系主体 的权利和应当承担的与之相对应的义务，使各个主体的法律责任得以明确，一旦 市场竞争主体和其他乖0 益主体出现偏离行为，竞争法就会产生规制作用，通过法 律的强行控制、禁止、惩处，使行为主体承担相应的法律责任。 综合出上分析，对竞争法内涵的界定应该是这样的：以竞争关系为调整对象 的法律规范。 2 、竞争法的外延 某一概念的外延是指具有概念所反映的本质属性的对象的范围。如果说内涵 是概念的质，那么外延就是概念的量。外延是概念的使用对象，概念和外延是相 互依存相互制约的，确定了某一概念的内涵，也就相应地确定了某概念的外延。 竞争法的外延就是竞争法这一概念所指向的对象。 对竞争法的外延因为对竞争法的定义的不同而有不同的看法。为绝大多数学 者所认同的是广义竞争法说，即竞争法不仅包括系统的成文法典，还包括单纯的 规制竞争活动的法律、行政法规和行政规章，而且还涵盖散见于其他法律法规之 中的关涉竞争行为的全部法律规范。还有人对竞争法的外延作了形式意义上和实 质意义上的区分。，认为形式意义上的竞争法是指阱“竞争法”或者以其三大组 成部分的名称直接命名的、成文的竞争法典。 根据上文对竞争法内涵的界定，笔者认为，竞争法的外延包括反不正当竞争 法、反限制竞争法、反垄断法这三大法典，还包括规制竞争活动的有关法律、法 规和规章，也包括其他法律、法规和规章中关涉竞争行为的部分。根据这种对竞 争法外延的界定，我国的竞争法体系中既有反不正当竞争法，也有由国家工 商行政管理局颁布的关于禁止有奖销售活动中的不正当竞争行为的若干规定、 关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定、关于禁止仿冒知名商品特有的 名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定等行政规章，还包括一些散见 于产品质量法、消费者权益保护法、专利法、商标法、招标投标法 。针明钊主编：竞争法学高等教育出版社2 0 0 2 年第1 版，第1 6 1 7 页。 8 等其他法律中规范竞争行为的规定，我国所签订的一些国际条约、和约，以及双 边、多边协定中的有关规制竞争行为和反竞争行为的条款也属于竞争法的范畴。 上述这些法律、法规、规章、规定、条款等一起构成了我国竞争法的完整而有机 的整体。 ( 二) 、竞争法功能的生发机制 功能主义的功能分析法是建立在社会生活和机体生命的类比基础之上的， “功能主义的思想特别注重生物学，认为这种科学能向社会科学提供最为合适的 参照模式，并且以生物学为指导，从概念上阐述社会系统的结构和功能。”竞 争法作为社会生活中个相对独立的系统，在其产生发展过程中必然有一定的规 律性，而其功能的产生过程也决不是随机的，要想设定其功能，或想使其积极功 能得到充分发挥，就必须对功能产生的过程和规律进行研究。 1 、竞争法功能体系的构成要素 竞争法功能体系是竞争法功能产生的本体，它由要素构成，这些要素中的任 何一个缺乏都会导致竞争法功能的不存在。借鉴功能主义的功能分析方法，我们 假定当前社会的竞争法功能体系是一个静止不动的系统，以求对其微观部分进行 分析，更深刻地阐述竞争法功能产生的机制。在这种假定下，竞争法的功能体系 由以下要素构：( 1 ) 、竞争法律规范。这里的竞争法律规范就像上文所定义的 样是广义上的法律规范，竞争法律规范并不是天生就有功能的，“徒法不能以自 立”。但竞争法律规范是竞争法功能体系中最重要的要素，是本体的部分，它使 功能产生有了基础，这一要素本身的内在状况如何直接决定了其功能的优劣。 ( 2 ) 、受竞争法规范调整的关系。仅有竞争法律规范并不足以使竞争法产生功能， 还要求有受其调整的关系。这种调整对象在社会这个大系统内应该是确实存在 的。这种要素对竞争法功能同样起着种基础性的作用。在上文的论述中，对竞 争法的调整对象定义成了“竞争关系”，在整个法律系统内，竞争法总要有它存 在的根据，而这个根据就是整个法律关系中有一部分是由竞争法调整的，没有这 个关系，竞争法就没有了存在的理由。现实中存在着超前立法的现象，但那一般 都是从节省立法资源的角度去考虑的，如果立法当时该法律或法律的某一条文所 调整的对象是不存在的，那么可以肯定地说，它是没有法律功能的。但这并不意 味着它没有任何社会学意义上的功能，它依然可能会有指引预测功能。( 3 ) 、竞 争法的实施机制。有了法律规范，有受其调整的法律关系，但如果没有一套完整 的实施机制，竞争法是不可能得到贯彻实施的，那它也就不可能有任何功能。人 。安东尼吉登羝哄1 ：社会的构成，三联出版社l 9 9 8 年版，第6 0 页。 9 是其实施机制中最重要的因素，竞争监管机构、监管设备、诉讼的机制等都是实 施机制中的重要环节。这些因素应该能够保障竞争法的落实，保障违反竞争法的 行为能够得到及时的制止。如果是有法不依，那么竞争法就等于是无用的法，就 没有了任何法律功能。 上述这些要素是竞争法功能体系中的必备要素，缺少任何一个都会使竞争法 失去功能。 2 、竞争法功能体系的内在结构机制 上述对竞争法功能体系所进行的分析是一种建立在静态假设上的分析方式。 而实际上，这种功能体系并不是一直静止的，而是始终运动发展着的，正是在功 能体系自身的运动过程中，它才能够得到更进一步的发展，竞争法的功能也就是 在功能体系的运动中产生并得到维持的。功能体系的运作原理包括竞争法功能体 系自身的维持和发展，以及竞争法功能的产生两个方面。 ( 1 ) 竞争法功能体系自身的存在和维持 功能主义认为，某一个社会系统为了维持自身的存在，必须满足四个功能条 件：其一是确保系统能够从环境中获得所需资源，并在系统中加以分配；其二是 目标达成，能够制定系统的目标、确定目标的主次关系，并能够调动资源和引导 社会成员去达成目标；其三是整合，使系统各部分协调为一个有机的整体；其四 是潜在思维模式的维系，维系社会共同价值观的基本模式并使其在系统内保持制 度化。 据此我们可以认为竞争法功能体系的维持和存在应该至少做到以下几点： 1 ) 、确保能够从竞争法功能系统以外的社会环境中获得所需资源，并且在功能系 统内加以分配。这看起来好像很抽象，我们这样理解，前述竞争法功能系统的三 个要素只是使竞争法功能能够产生，但要使整个功能体系维持并存在尚需系统外 的其他资源来支持，如竞争理念、社会成员的认同等，维持系统的存在需要耗费 资源，这就要求功能系统能够获取这些资源。这样的理解方式是静态的理解，事 实上，功能系统的运转是一个动态的周而复始的过程，是一个不断纳进资源并不 断产出功能的过程。2 ) 、竞争法功能体系的存在和维持是以社会对其需求的存在 为前提的，离开了社会的需求，它的功能也就失去了存在的价值。因此，竞争法 的功能系统应该能够达成预设目标。这一点要求立法者要洞察社会需求，根据社 会需求设定总体目标和具体目标，使这些目标能够达成，使社会对竞争法的需求 能够得到满足，否则，竞争法的功能体系就很难维持。3 ) 、竞争法功能系统的内 。参见中国大百科盒书，中国大百科垒书出版社1 9 9 1 年版，第1 1 9 页。 】0 都应该能够实现良好配置。整合资源、优化配置都是竞争法功能系统得以维持和 存在的不可缺少的因素，系统的配置是实现目标的基础，配置的改善能够提高目 标的广度和深度。竞争法功能系统内部诸要素的改善、组合水平的提高，都会加 强竞争法的运转，提高竞争法功能的效率。功能系统内子系统的协调发展、有机 结合是功能系统得以存在的内部组织因素。4 ) 、根据竞争法功能体系运作的规律， 将社会共同的价值观内化为系统内部的价值追求，并把它们制度化、模式化，这 是功能系统得以存在的重要条件。很难想象一个法律和社会基本价值观格格不入 的后果，或者其功能取向与社会潜在的思维模式相悖的结局。 总之，竞争法功能系统自身的存在和维持是需要满足一些条件的，而这些条 件的改善可能会加强竞争法功能系统的牢固性，增加竞争法功能的产出效率。 ( 2 ) 、竞争法功能的产生 竞争法功能体系的存在和维持为竞争法功能的产生创造了基础，但它本身并 没有产生功能的需要，只有与外界因素结合时才会体现出产生竞争法功能的价 值。为了分析的方便，我们假定竞争法功能是一个单元体，而且竞争法的功能系 统是静止的，这样有利于我们从微观上了解竞争法功能( 现在已被假定成一个单 元体) 的产生过程。 首先我们来看竞争法是如何被运用的。竞争法在法律程序上被启动首先要有 反竞争的行为( 包括不正当竞争行为、限制竞争行为、垄断行为) ，但反竞争的 行为的出现并不必然启动竞争法的运用，如果有其他合适的方式能够消除这种反 竞争行为的危害，或者社会容忍了这种行为，竞争法就不会被启动，只有在社会 靠其他手段无力控制并解决这种反竞争行为时，竞争法才有可能纳入考虑范围。 因此，竞争法被启动的第二个因素就是无力控制反竞争行为。社会主体在反竞争 行为出现后不能容忍又不能控制时，就会考虑救济手段，竞争法如果是最理想的 解决方式，他就会转向竞争法求得帮助。上述论述可以简单归纳如下：反竞争行 为出现无力控制又无法容忍反竞争行为竞争法是最理想的选择竞 争法被启动。 当竞争法被运用时，它的功能体系就开始产出功能单元体。要注意的是，这 种功能单元体的产生可能和立法者的初衷并不致，隐性功能也有可能在这个过 程中被发掘出来，达成显性化。上述的分析是建立在对竞争法功能体系的静态假 设基础上的。在这种假设之下，竞争法功能单元体的产生首先要具备内部条件， 其次这些内部条件要和一定的外部条件相结合并相互作用，竞争法功能才得以产 生。但现实中，这种静态的现状是不存在的，竞争法的功能系统是一直运动着的， 并与各种条件结合，产生出广泛的功能。这些功能的表现形式是多种多样的，有 正功能和负功能、显性功能和隐性功能，也有非功能现象的存在。 ( 三) 、竞争法的形式和功能 竞争法功能体系的要素和r j , j 在结构机制对竞争法功能的产生起着基础性的 作用，但竞争法的形式也与其功能有重要关联，存在着某种规律性的联系。 1 、竞争法的形式与竞争法的功能的辩证关系 任何一种人类社会活动的现象都是以一定的形式表现出来的，即使是在早期 的对竞争活动的规制中，竞争法律规范也存在一定的形式，没有形式的事物是难 以想象的。如果我们将法律理锯为社会生活的形式，那么竞争法就是规制经济生 活中的竞争行为的法律的形式。经济生活从古至今都有，竞争行为也伴随产生， 只是激烈程度不同。从这个意义上来说，竞争法始终是有形式的。那么决定竞争 法形式的因素是什么呢，就是功能。竞争法的形式服务并服从于竞争法的功能需 要。形式和功能是相互依存并相互制约的，任何形式都具有功能，任何功能都要 由某种形式来表达，不存在只有功能而没有形式的现象，也不存在某种形式不起 任何功能的现象。功能决定形式，并不是说形式完全是消极、被动的东西，形式 又有某种独立性：形式和功能并不是一一对应的关系，而是一多对应或多一对应 的关系，同一种功能可以由多稽形式来实现，某一种形式也可能表达了不同的功 能需求。功能和形式相比，形式是相对活跃的因素，而功能则是相对保守的。形 式在各种外界因素的变化影响下，可以经常地不断地发生变化，这种变化又能反 作用于功能。这就是形式与功能的辩证关系。 2 、竞争法的形式化过程与竞争法功能的历史变迁 竞争法的形式化是有过程的。形式化不是简单地指称竞争法的表现形式，而 是指竞争法逐步发展的过程。“法律的形式化意味着确证法律权威的原则，意味 着从立法至司法的每一个法律实践环节都必须遵循法定的程序”，“法律形式化的 实质是法治原则的确证与实现。据此，竞争法的形式化是指：第一是竞争法律 规范的严格性，在其形式化的过程中，竞争法的规定应该是严格的，是能够得到 严格执行的；第二是竞争法体系的完整和谐性，在发展过程中，竞争法的体系应 该逐步趋向完整和谐；第三就是竞争法执法的程序性o 。由以上分析不难看出， 竞争法的形式化从动态角度看是指竞争法形式的初时形态向现代化演变的一个 。公丕祥：洼律现代化的理论逻辑，中国政法大学出版社1 9 9 9 年第一版，第7 0 页。 。借用关予诉讼法形式化的论证，详见夏锦文：社会变迁与法律发展，南京师范大学出版社1 9 9 7 年版 第2 0 5 页。 1 2 过程：而从静态意义上来考察的话，就是竞争法形式发展的一种高级状态。 竞争法的形式化过程决不是偶然的历史现象，更不是无缘无故的表象的变 迁。早期建筑学的功能主义认为，房屋的形式应取决于用途、材料、结构，1 9 世纪8 0 年代现代建筑先驱之一l 沙利文酋先提出了“形式属于功能”的口号， 1 9 2 0 年建筑师科比西埃又指出“住宅是居住的机器”，社会学家也借鉴生物学的 研究方式，发展了功能主义，认为，结构决定功能，功能决定形式。医此，贯穿 于竞争法历史发展过程中的竞争法的形式化是竞争法功能丰富发展的必然要求， 是竞争法功能历史发展的外在表现形式。 竞争法的产生与社会经济领域中交易关系的发展密不可分，而从社会的发展 看，交易关系的发展是随着生产力的发展两在交易空间、交易地域、交易对象、 交易主体及其交易方式等方面不断扩大变化与进步的。它的发展过程大致是下面 的程序：原始产品交易关系阶段简单商品交易关系阶段一般商品交易关 系阶段市场交易关系阶段现代市场交易关系阶段。竞争法的发展也随着 经济的发展不断进步，不同的阶段有不一样的形式。相对于竞争法的发展，竞争 法的形式也经历了这样一些发展阶段：无形式初步形式化形式社会化 一形式专门化形式现代仡。在这个历史变迁的过程中，竞争法也在不断地丰 富和发展着其功能。 ( 1 ) 、竞争规范无形式时期的功能 与这一时期相对应的是原始产品交易关系阶段，原始产品交易关系即发生在 原始社会蒙昧时期的、处于萌芽之中的、偶然的产品交易关系。它的特点是大量 偶然的、 临时的、混杂物的交换的存在。交易的目的主要是为了满足原始人的某 种临时的需要和欲望，交易的手段主要是物物交换。这种原始产品的交易关系， 撮初只是发生于共同体之间，后来，当游牧部落从野蛮人群中分离出来之后，才 逐步渗透到氏族或部落内部。在这个阶段物的价值并没有被原始人意识到，交换 的目的就是为了满足临时的需求，交换时所遵循的规范主要是一些惯例、习惯等。 原始产品交易关系阶段蕴含着竞争的萌芽，上述习惯、惯例等也蕴含着竞争 法的先兆，这些惯例、习惯等原始理范规制着交换 亍为，是非真正意义上的竞争 法的主要表现形式。在这种原始产品交易关系阶段，真正的竞争法的形式并没有 出现，原始习惯的主要功能就是影响( 不能被旅作调整) 这种原始的产品交易行 为。 ( 2 ) 、竞争规范初步形式化时期及其功能 与竞争法初步形式化时期相对应的是简单商品交易关系阶段，这一阶段最早 形成于原始氏族社会，终于一般交易媒介物或者既是货币出现。交易形式体现为 咀经常性的物物交换为主要特征的简单商品交易。其基本特征是，交易是经常性 的而不是偶然的和个别的现象，但交易仍受自然条件和地理环境因素的制约；交 易的对象也由混杂物发展为具体使用价值的交易。交易关系本身虽已发生了质的 变化，但交易对象的种类和数量还十分有限，交易的方式依然是物物交易，交易 过程已逐步形成有规则的社会过程，交易关系也逐步由共同体之间的交换发展为 个体家庭之间的交换。这一阶段是有据可查的，据考证，中国远古时代的传说中 即有类似商品交易的记载，“庖羲氏没，神农氏作，列廛于国，日中为市，致天 下之民，聚天下之货，交易而退，各得其所( 易- 系辞) q o 生产力的发展、人类需求的增长，使得交易成为了一种经常性、制度性的活 动，交易对象转变为一般的使用价值，所有这些都使竞争有了可能，一定规模的 交易存在就会产生竞争，因为不正当的竞争方式而引起的争议肯定要有解决的方 式，这也是交易进一步发展的必然要求。规制竞争行为的规范就开始产生了。尽 管这种规范的表现形式可能依然是以习惯、惯例、部落规范、长老命令甚至是源 自于图腾崇拜的神的旨意等为主，但它已经有了更广泛的作用领域，甚至已经开 始跨氏族、跨部落，因为交易是跨部落的，这在西欧和北欧的早期社会发展中都 曾经出现过。“已知最早盛行于北欧和西欧诸民族之中的法律秩序主要是部落性 质的，每个部落或血亲部族都有它自己的法律。，跨部落的交易要求安全、使用 价值的交易要求公平，这样就产生了对不公平交易的规制需求，上述那些规制交 易的规范、习惯、命令等有了功能，而且承载了公平、正义等价值理念。 综上所述，竞争法在初步形式化时期的功能主要有：保障交易公平、解决交 易主体之间的纠纷等。 ( 3 ) 、竞争法形式化及其功能 竞争法形式的社会化开始于一般商品交易关系的形成阶段。般商品交易关 系即表现为一般等价物或货币作为交易媒介物的商品交易关系，其基本特征有两 个：交易是以一般等价物或货币作为媒介手段进行的，交易双方或买卖之间的对 立关系取代了供求的同一性；交易关系发展为生产者、消费者和商品中介人之间 的多边关系。由于价值形态完成了一般价值形态向货币形态的过渡，货币价格作 为价值的实现形式调节着供求，供求关系在竞争的作用下支配着价格的运动，因 此，以货币为媒介的一般商品交易取代了物物的直接交易。这种商品交易关系在 。肖光辉余辉：我国古代不公正交易法规初探，载于北方论丛1 9 9 4 年第8 期，第4 2 页。 。哈罗德j 博尔曼：法律的革命西方法律传统的形成，中国大百科仝书出版社1 9 9 6 年版，第6 0 页。 1 4 其发展中不仅扩大了交易的范围，而且曾经经历了几个社会形态，为市场交易关 系的形成奠定了历史基础。 在原始社会后期，氏族、部落等社会形式逐渐消失，国家开始产生，社会有 了分工，货币的出现使交易脱离了使用价值的交换而转向了一般价值的交换，交 易进一步发展。价格调节供求，现代意义上的竞争开始出现，调节竞争行为的真 正意义上的竞争法也在这个时候开始出现了，这在我国和西方国家都有文献记 载。在我国古代，据周礼记载，早在奴隶社会，国家就设置了管理市场和交 易规则的官职，控制不正当交易，进行严格的市场监督。列于市场开放的时间、 允许上市的商品等均有规定，向市场提供器皿的工匠应在器物上刻上姓名以备查 验。禁止奸商投机取巧，把持市场。并制定了秤物标准，对违反交易规则的进行 处罚。古罗马帝国在公元前后就曾颁布过禁止粮行阴谋提价的法律，在公元4 8 2 年颁布的宪法中也包含有包括禁止提高价格在内的所有垄断，即使是国家批准的 垄断也不例外。 在封建社会和早期资本主义，竞争法的形式依然没有独立，与其他法律呈胶 着状态。我国古代是诸法合体就不再多说，就是在大陆法系国家，竞争法也没有 专门立法，一般是运用民法中的侵权法对反竞争行为进行处理。例如，意大利的 民法典专章规定了竞争，明确规定了应予禁止的混淆名称、仿造他人产品、诋毁 他人产品或商业信誉的不正当竞争行为，并规定了责令立即停止不正当竞争行为 及损害赔偿的救济措施。法国法院1 8