（法学专业论文）论单位累犯.pdf

2 论 单 位 累 犯 法学硕士论文摘要 专 业法学专业 研究方向刑法 作者姓名孙帅梅 指导教师沈亮副教授 单位累犯是伴随着单位犯罪的立法确立与现实存在而产生的一种提法没有单 位犯罪的立法确立也就没有单位累犯的研究必要单位犯罪的理论研究日渐深入 作为单位犯罪内容之一的单位累犯的研究却未有长足进步这一方面是因为近年来 对累犯制度的研究固步不前学者们似乎对累犯制度失去了兴趣另一方面也是因 为对于单位这一新的特殊主体的累犯问题的研究往往受到自然人累犯制度的影响 难以跳出自然人累犯制度的模式累犯制度是刑罚制度的重要部分单位累犯作为 特殊主体的累犯形式对它的研究的不足是刑法理论上的一大缺憾为此作者希 望通过本文的研究起到抛砖引玉的作用以加深对单位累犯的研究完善累犯制 度本文在资料列举观点比较和理论剖析的基础上提出创立单位累犯的设想 并重点对单位累犯的构成条件和法律后果予以论述提出自己的观点 全文除导言外共分为四大部分一累犯制度之概述与设立根据二单位 累犯存在的必要性与可行性三单位累犯的构成条件与处罚原则四单位累犯 适用中的问题探讨 第一部分首先简单介绍了累犯的概念认为累犯是个多层次的概念可以从犯 罪行为犯罪人类型量刑情节刑罚制度四个方面加以界定本文主要是从我国 刑罚裁量中的从重处罚制度的角度进行探索其次着重论述了累犯制度的设立根 3 据作者认为设立根据主要为单位犯罪的现实需要性以及报应优先兼顾功利的 理论依据 第二部分首先在对肯定与否定单位累犯存在的观点介绍与评价的基础上阐明 了作者自己的观点我国目前尚无单位累犯现行刑法总则规定的累犯制度并不适 用于单位犯罪分则第 3 5 6条也并非是对单位毒品累犯的规定建议应当增设单位 累犯其次从三个方面论证了增设单位累犯的必要性一是刑法本身的必然要求 二是由单位犯罪的现实特性所决定三哲学为增设单位累犯提供理论支持再次 从三个方面论证了增设单位累犯的可行性一外国先例可资借鉴二单位犯罪 理论提供可行性支持三可以通过立法变更对犯罪单位采用刑罚的方式 第三部分重点论证了单位累犯的构成条件与法律后果因为单位犯罪单位本 身被判处一定数额的罚金刑单位内部责任人员被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪单 位在单位的罚金刑执行完毕或者赦免以后在五年内再犯应当被判处以上刑罚之 罪的是单位累犯应当从重处罚但是过失犯罪除外这一部分是本文的重点也 包含了作者之区别于其他学者的新观点 第四部分针对单位在法律形式上的变更单位内部责任人员的变更单位曾受 过外国刑罚处罚的情况进一步讨论了单位累犯适用中的问题认为前两种情形并 不影响单位累犯的成立后一种则如果单位受外国刑罚处罚并执行的前罪, 依照我国 刑法规定也应当负刑事责任的, 我们可以承认其执行过刑罚, 在满足单位累犯的构成 条件时成立单位累犯 4 study on unit recidivist ( d i s s e r t a t i o n a b s t r a c t o f l a w m a s t e r ) m a j o r : l a w r e s e a r c h f i e l d : c r i m i n a l l a w a u t h o r : s u n s h u a i m e i g u i d e r : a s s o c i a t e p r o f e s s o r s h e n l i a n g u n i t r e c i d i v i s t i s a t e r m d e v e l o p e d w i t h t h e e s t a b l i s h m e n t o f u n i t c r i m e i n l e g i s l a t i o n s a n d i t s e x i s t e n c e i n p r a c t i c e . w i t h o u t t h e s e l e g i s l a t i o n s , t h e r e i s n o n e e d t o s t u d y u n i t r e c i d i v i s t . h o w e v e r , w h e n t h e o r e t i c r e s e a r c h b e c o m e s m o r e a n d m o r e d e e p i n t o t h e u n i t c r i m e , s t u d y o n u n i t r e c i d i v i s t h a s n o t m a d e m u c h a c h i e v e m e n t . o n o n e s i d e , t h i s i s p a r t l y b e c a u s e r e s e a r c h o n r e c i d i v i s t s y s t e m h a s b e e n s t a g n a n t a n d s c h o l a r s h a v e n o t h a d m u c h i n t e r e s t ; o n t h e o t h e r s i d e , a s a n e w s p e c i a l o b j e c t , s t u d y o n r e c i d i v i s t i n u n i t c r i m e i s m o r e o r l e s s i n f l u e n c e d b y p e r s o n a l r e c i d i v i s t s y s t e m a n d c a n n o t g e t r i d o f i t s m o d e . a s a n i m p o r t a n t p a r t o f p u n i s h m e n t s y s t e m , u n i t r e c i d i v i s t i s a t y p e o f r e c i d i v i s t b y a s p e c i a l o b j e c t ; h e n c e t h e i n s u f f i c i e n t s t u d y o n i t i s a t h e o r e t i c a l v i c e o f c r i m i n a l l a w . s o t h e a u t h o r w i s h e s t o m a k e s o m e p r o m o t i o n t o t h e s t u d y b y t h i s d i s s e r t a t i o n a n d t o p e r f e c t r e c i d i v i s t s y s t e m . b y c o m p a r i n g d i f f e r e n t v i e w p o i n t s , l i s t i n g v a r i o u s d a t a a n d a n a l y z i n g t h e o r e t i c a l l y , t h i s d i s s e r t a t i o n s u g g e s t s t o s e t u p u n i t r e c i d i v i s t , m a i n l y d i s c u s s e s t h e c o n d i t i o n s t o c o n s t i t u t e u n i t r e c i d i v i s t a n d l e g a l s e q u e n c e , p u t s f o r w a r d i t s o w n v i e w p o i n t s . 5 e x c e p t t h e f o r e w o r d , t h i s d i s s e r t a t i o n h a s f o u r p a r t s , w h i c h a r e : t h e f i r s t i s a b o u t a n o v e r a l l i n t r o d u c t i o n t o t h e r e c i d i v i s t s y s t e m a n d t h e n e e d t o e s t a b l i s h i t ; t h e s e c o n d i s a l i s t o f d i f f e r e n t v i e w p o i n t s a b o u t w h e t h e r u n i t r e c i d i v i s t e x i s t s o r n o t a n d t h e n e c e s s i t y a n d p o s s i b i l i t y o f c r e a t i n g u n i t r e c i d i v i s t ; t h e t h i r d i s t h e c o n d i t i o n s t o c o n s t i t u t e u n i t r e c i d i v i s t a n d p r i n c i p a l s i n p u n i s h m e n t ; a n d f i n a l l y , t h e f o u r t h p a r t g i v e s s o m e p r o b e i n t o t h e a p p l i c a t i o n o f u n i t r e c i d i v i s t . i n t h e f i r s t p a r t , t h e c o n c e p t o f u n i t r e c i d i v i s t i s b r i e f l y i n t r o d u c e d . i t i s h e l d t h a t r e c i d i v i s t i s a m u l t i - f o l d c o n c e p t a n d c a n b e d e f i n e d f r o m f o u r a s p e c t s o f c r i m i n a l b e h a v i o r , t y p e s o f o f f e n d e r , c i r c u m s t a n c e s o f s e n t e n c i n g a n d p u n i s h m e n t s y s t e m . t h i s d i s s e r t a t i o n s t u d i e s i t m a i n l y f r o m t h e a s p e c t o f h e a v i e r p u n i s h m e n t i n c r i m i n a l p u n i s h m e n t d i s c r e t i o n . t h e n , t h e b a s i s t o s e t u p r e c i d i v i s t s y s t e m i s m a i n l y d i s c u s s e d . i t i s a r g u e d t h a t t h e b a s i s i s t h e p r a c t i c a l n e e d o f u n i t c r i m e a n d t h e o r y o f r e t r i b u t i o n g o e s f i r s t , t a k i n g u t i l i t y i n t o c o n s i d e r a t i o n a t t h e s a m e t i m e . f i r s t , b a s e d o n t h e i n t r o d u c t i o n t o a n d e v a l u a t i o n o f d i f f e r e n t v i e w p o i n t s a b o u t w h e t h e r u n i t c r i m e e x i s t s o r n o t , t h e s e c o n d p a r t e m p h a s i z e s i t s o w n v i e w p o i n t , i . e . , n o w i n c h i n a t h e r e i s n o u n i t r e c i d i v i s t , t h e r e c i d i v i s t s y s t e m s t i p u l a t e d i n t h e g e n e r a l p r o v i s i o n s o f c h i n e s e c r i m i n a l l a w i s i n a p p l i c a b l e t o u n i t c r i m e ; a r t i c l e 3 5 6 i n s p e c i f i c p r o v i s i o n s i s n o t a s t i p u l a t i o n a b o u t u n i t r e c i d i v i s t o f n a r c o t i c d r u g s . i t s u g g e s t s c r e a t i n g u n i t r e c i d i v i s t s y s t e m . a n d t h e n , t h e a u t h o r s e x p l a i n s t h e n e e d t o c r e a t e u n i t r e c i d i v i s t f r o m t h r e e w a y s , t h e f i r s t o f w h i c h i s t h e r e q u i r e m e n t o f c r i m i n a l l a w , t h e s e c o n d o f w h i c h i s r e q u i r e d b y t h e p r a c t i c a l c h a r a c t e r i s t i c o f u n i t c r i m e , a n d t h e t h i r d o f w h i c h i s p h i l o s o p h y p r o v i d e s t h e o r e t i c a l 6 f o u n d a t i o n f o r u n i t r e c i d i v i s t . a s t o t h e p o s s i b i l i t y o f c r e a t i n g u n i t r e c i d i v i s t , t h r e e p r o o f s a r e g i v e n . f i r s t l y , e x a m p l e s o f o t h e r c o u n t r i e s c a n b e e n t a k e n a s r e f e r e n c e ; s e c o n d l y , t h e t h e o r y o f u n i t c r i m e m a k e s i t p o s s i b l e t o s e t u p u n i t r e c i d i v i s t ; a n d l a s t l y , l e g i s l a t i o n c a n a l t e r t h e p u n i s h m e n t m e t h o d f o r t h e c r i m i n a l u n i t . t h e t h i r d p a r t s t r e s s e s t h e c o n d i t i o n s o f c o n s t i t u t i n g u n i t r e c i d i v i s t a n d i t s l e g a l c o n s e q u e n c e . i f a f t e r t h e e x e c u t i o n o f f i n e o r i n d e m n i t y , a n y u n i t , w h o i s f i n e d a s u m , w h o s e p e r s o n s a r e d i r e c t l y r e s p o n s i b l e a n d s e n t e n c e d f i x e d - t e r m i m p r i s o n m e n t o r a b o v e , c o m m i t s c r i m e t h a t s h o u l d b e s u b j e c t e d t h e s e p u n i s h m e n t s i n f i v e y e a r s , t h e n i t s h o u l d b e p u n i s h e d a s u n i t r e c i d i v i s t . t h i s p a r t i s t h e e m p h a s i s o f t h e d i s s e r t a t i o n a n d t h e n e w v i e w p o i n t o f t h e a u t h o r t h a t i s d i f f e r e n t f r o m o t h e r s c h o l a r s . c o n c e r n i n g t o s o m e c i r c u m s t a n c e s l i k e t h e a l t e r n a t i o n o f u n i t s l e g a l f o r m s , t h e c h a n g e o f p e r s o n s w h o i s r e s p o n s i b l e i n t h e u n i t , c r i m i n a l p u n i s h m e n t s e n t e n c e d b y o t h e r c o u n t r i e s , t h e f i f t h p a r t d i s c u s s e s f u r t h e r r e l e v a n t p r o b l e m s i n t h e a p p l i c a t i o n o f u n i t r e c i d i v i s t . i t i s a r g u e d t h a t t h e f i r s t t w o c i r c u m s t a n c e s s h o u l d n o t a f f e c t t h e e s t a b l i s h m e n t o f u n i t r e c i d i v i s t ; i n t h e l a s t c i r c u m s t a n c e w h e n a u n i t h a d b e e n p u n i s h e d b y a n y o t h e r c o u n t r y b a s e d o n i t s o w n c r i m i n a l l a w a n d h a d b e e n e x e c u t e d , i f t h e u n i t s h o u l d b e h e l d r e s p o n s i b l e a c c o r d i n g t o c h i n e s e c r i m i n a l l a w , t h e u n i t s h o u l d b e r e g a r d e d a s u n i t r e c i d i v i s t w h e n i t m e e t s t h e l e g a l c o n d i t i o n s . 9 论 单 位 累 犯 导 言 一个国家重新犯罪率及累犯在犯罪构成中的水平的高低被视为衡量这个国 家犯罪严重程度和刑事司法制度成功与否的重要标志之一 1 累犯制度作为一项基本 的刑罚制度已经为世界各国所广泛认同并已经成为各国刑法理论研究的重要内 容之一当今各国刑法典都依据本国的国情文化传统和刑事政策的需要把有关 累犯的立法作为刑事立法的重要内容有的国家还专门制定了累犯法 2 我国刑 法亦对累犯作了相关规定刑法学界在八十年代的时候曾较为关注累犯制度的研 究这些关注都经由相关的立法修改及理论著作得以体现但是近年来刑法理论 不断推陈出新刑法底蕴日积深厚刑法基本范畴的研究日益深化对于累犯制度 的研究却似乎进入一个萧条季节累犯制度被给予的关注总体上显得不足导致这 种状况产生的原因在于在预防累犯问题上累犯制度如同刑法对犯罪的预防作 用一样存在着功能性的不足这是刑法学者共有的基本认识 3 但是这不应成为 我们忽视研究累犯制度的理由 令人尚感可慰的是在 1 9 9 7年刑法颁布施行前后尤其是在 1 9 9 9年以后部 分志于累犯研究的学者在现行累犯制度的基础上针对新刑法明确规定的单位犯 罪对两大犯罪主体之一的单位能否作为累犯如何规定单位累犯有学者称为法 人累犯等做了一定的论述掀起了一股单位累犯研究论争的新潮可谓各家争 鸣无一定论 鉴于当前单位犯罪的立法地位的确立及单位犯罪的与日俱增笔者在对现有累 犯制度的研究观点加以收集总结评价的基础上从刑罚制度的角度提出创立单 1 李均仁主编 中国重新犯罪研究法律出版社 1 9 9 2 年版第 1 1 2 页 2 法国 1 8 8 5 年的 累犯法 3 苏彩霞 累犯制度比较研究中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版第 2 页 10 位累犯的建议并对单位累犯的构成条件等做出设想希望由此而使志同之人对累 犯制度的理论现状以及我国刑事立法上累犯制度的不足有所了解若能籍此引发对 累犯制度尤其是对单位累犯制度的更多关注促进我国累犯制度理论的进一步发展 和刑事立法上累犯制度的进一步完善则是莫大的奢誉当然限于所能收集到的 资料不够多尤其是缺少单位犯罪的司法状况的资料本文所做的其实更多的是 理论上的预备性的思考尚有待更进一步的论证更有待诸位前辈学者的指正 第一章 累犯制度之概述与设立根据 第一节 累犯制度的概述 长期以来由于对累犯概念有多义性理解以致存在着形式多样的说法 有学者对累犯做广义狭义之分广义累犯指曾被判刑而又再次犯罪的狭义 累犯是限定在广义累犯之中又具有法律特别规定的其他条件并给予加重处刑的 通常广义累犯被称作实质累犯狭义累犯被称作形式累犯 有的主张区分刑事政策上的累犯与刑法上的累犯并分别加以界定如日本学 者大古实认为所谓刑事政策上的累犯指一次犯罪受逮捕其他刑事上的处分或 裁判的执行后再犯罪者刑法上的累犯有如下限制1 被判处惩役的人2 自执行完毕或者免除执行之日起3 5 年内4 再犯罪5 应判处有期惩役时 这种人叫再犯再犯以上统称累犯对其应加重惩罚 另有学者主张从刑法学犯罪学刑罚学等不同的学科角度界定累犯概念刑 法学意义上的累犯是指受过刑事处分的人再次犯罪犯罪学意义上的累犯是指 重新犯罪的人即多次实施某种某类或各种犯罪的人至于行为人是否曾受过刑 事处分在所不问刑罚学意义上的累犯是指因犯应判处剥夺自由刑之罪刑罚执 行完毕后再次犯罪而被押送监狱或矫正机构的人 4 4 参见马克昌主编 刑罚通论武汉大学出版社2 0 0 1 年 8 月第 2 版第 4 0 1 - 4 0 2 页 10 位累犯的建议并对单位累犯的构成条件等做出设想希望由此而使志同之人对累 犯制度的理论现状以及我国刑事立法上累犯制度的不足有所了解若能籍此引发对 累犯制度尤其是对单位累犯制度的更多关注促进我国累犯制度理论的进一步发展 和刑事立法上累犯制度的进一步完善则是莫大的奢誉当然限于所能收集到的 资料不够多尤其是缺少单位犯罪的司法状况的资料本文所做的其实更多的是 理论上的预备性的思考尚有待更进一步的论证更有待诸位前辈学者的指正 第一章 累犯制度之概述与设立根据 第一节 累犯制度的概述 长期以来由于对累犯概念有多义性理解以致存在着形式多样的说法 有学者对累犯做广义狭义之分广义累犯指曾被判刑而又再次犯罪的狭义 累犯是限定在广义累犯之中又具有法律特别规定的其他条件并给予加重处刑的 通常广义累犯被称作实质累犯狭义累犯被称作形式累犯 有的主张区分刑事政策上的累犯与刑法上的累犯并分别加以界定如日本学 者大古实认为所谓刑事政策上的累犯指一次犯罪受逮捕其他刑事上的处分或 裁判的执行后再犯罪者刑法上的累犯有如下限制1 被判处惩役的人2 自执行完毕或者免除执行之日起3 5 年内4 再犯罪5 应判处有期惩役时 这种人叫再犯再犯以上统称累犯对其应加重惩罚 另有学者主张从刑法学犯罪学刑罚学等不同的学科角度界定累犯概念刑 法学意义上的累犯是指受过刑事处分的人再次犯罪犯罪学意义上的累犯是指 重新犯罪的人即多次实施某种某类或各种犯罪的人至于行为人是否曾受过刑 事处分在所不问刑罚学意义上的累犯是指因犯应判处剥夺自由刑之罪刑罚执 行完毕后再次犯罪而被押送监狱或矫正机构的人 4 4 参见马克昌主编 刑罚通论武汉大学出版社2 0 0 1 年 8 月第 2 版第 4 0 1 - 4 0 2 页 11 我国学者也有的主张除刑法规定的累犯概念之外应从犯罪学的角度加以研究 因此提出累犯即重新犯罪的人是指触犯刑事法律受到刑罚处罚惩处后再次 或多次犯罪的人如几进几出监狱的所谓二进宫三进宫 5 也有学者将 累犯与重新犯罪再犯罪等词等同认为重新犯罪与累犯属同义词 6 笔者认为 将累犯与重新犯罪再犯罪等等同起来是不尽科学的前者是刑法中明文规定的严 格的法律概念和刑罚制度后两者则不是并且认定标准也无明确的法律依据因 此不能混为一谈 我国 1 9 9 7年刑法在第四章刑罚的具体运用中以第 6 5条第 1款规定被 判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子刑罚执行完毕或者赦免以后在五年内再犯应 当判处有期徒刑以上刑罚之罪的是累犯这是刑法关于一般累犯的规定刑法 第 6 6条还规定了特别累犯即危害国家安全罪累犯危害国家安全的犯罪分子在 刑罚执行完毕或者赦免以后在任何时候再犯危害国家安全罪的都以累犯论处 由此规定在刑法典中所处位置及其规定内容来看显然是从刑罚制度的角度来规定 累犯的累犯在此是作为一种具体的刑罚制度有严格的刑罚条件时间条件和主 观条件的限制的 笔者认为如果单从刑法学科角度上来讲累犯应是一个多层次的概念累犯 首先是指一种犯罪行为即这样一种事实以前曾因犯罪而被判处一定刑罚在 一定期间内又犯一定之罪的事实因为这种事实的存在犯罪人才可称为累犯其 次累犯是指一种犯罪人类型即因犯罪被判处一定刑罚后在一定期间内又再犯 一定之罪的犯罪人再次累犯是一种法定的量刑情节是法官在量刑时必须考虑 的情节它影响行为人刑事责任的轻重具备累犯一犯再犯情节的就有相对 较严厉的法律后果最后累犯是一种具体的刑罚制度即在刑罚裁量阶段法院 要考虑犯罪人是否构成累犯倘是构成累犯又如何适用刑事制裁的制度其实多 层次的累犯概念仅是从不同角度对累犯所做的剖析若单单采取某一角度的界定 5 陈显容 李正典著犯罪与社会对策群众出版社1 9 9 2 年版第 1 9 8 页 6 李均仁主编 中国重新犯罪研究法律出版社1 9 9 2 年版第 2 4 页 12 无异于盲人摸象都不是对累犯的全面认识因此上述四个层次并无实质上的 区别都是对累犯的界定 本文所称累犯是从我国刑法上规定的刑罚裁量中的从重处罚制度的角度进行 的探索即指的是对因犯罪受过一定的刑罚处罚在刑罚执行完毕或者赦免以后 在法定期限内又犯刑罚之罪的犯罪分子 7 应当予以从重处罚的刑罚制度本文从累 犯制度的两大组成部分累犯的构成条件和累犯的法律后果这两方面着手研究在 对累犯制度的设立根据我国现行累犯制度的分析的基础上以 9 7 年刑法规定的单 位犯罪为切入点提出我国并无单位累犯的立法主张增设单位累犯并对单位累 犯的构成条件与法律后果进行探讨 第二节 累犯制度的设立根据 累犯制度的存在可谓源远流长几千年来古今中外莫不对累犯处以严厉的 刑罚统治阶级对与累犯的战斗可谓煞费苦心何以如此呢任何一种制度的创 立都不是无中生有的而是促使其产生的需要的反映累犯制度的产生与存在 发展同样有其根据本章通过对古今中外有关累犯制度产生根据的介绍总结指 出累犯制度的现实根据和理论根据 一资产阶级的理论根据 对于累犯资产阶级古典学派主张行为责任说认为刑罚应与犯罪的客观事 实相均衡而累犯在他们看来其客观实害无异于初犯因此资产阶级刑事古 典学派并不主张要加重处罚累犯 当然也就谈不上对加重处罚累犯理论根据的研究 资产阶级刑事社会学派采以社会责任说人格责任说认为刑事责任的根据不 是犯罪的社会危害性而是犯罪人的人身危险性从而认为之所以要加重处罚累犯 是因为累犯是具有犯罪倾向犯罪性格的危险犯人其人身危险性比初犯大就目 前情况看在各国的刑法理论中规定累犯加重的理由基本上是一致的就是说 累犯者的人身危险性或反社会性较大持有顽固性缺乏改悛的坚持性改恶从善 7 苏惠渔主编 刑法学中国政法大学出版社1 9 9 7 年版第 3 2 8 页 13 比较困难需要较长期的改造时间 8 较为权威的资产阶级刑法理论明确提出累犯者依前犯之裁判科刑而不知 刑法峻严罪恶可畏者也此种犯人多有惯行性其维持生活即以犯罪为资本 其被科刑罚不过被视为营业之租税耳不惟不感刑罚之威力且对于国家刑罚权 表有侮蔑之意国家对此恶徒若科以通常之刑恐终无警戒之效故规定凡累犯 者加重其刑或科以特别之刑像使前科者知所警戒一有累犯必同其责此累 犯制累犯加重之存在理由也 9 二我国学者的理论观点 一我国封建社会的观点 在我国封建社会累犯被认为是屡犯明宪惘有悛心终其事的改造不 能者必须悛之以法用惩其罪即之所以要对累犯加重处罚是因为累犯是 主观恶性深屡教不改无心悔过的犯罪人综观中国历史上的累犯制度虽然称 谓不一具体规定不一但累犯概念的历史发展反映了立法者对犯人类型的认 识和分类水平以及对犯人罪责的评价都把犯罪行为的次数与危害性和罪责的关系 看做是正比例关系并据此确定不同的惩罚层次这种罪责评价态度有其一定合 理因素 1 0 二我国现代学者观点 主观恶性说 台湾学者韩忠谟认为犯罪之累发足证犯人之恶性深重刑罚 之效力尚未充分发挥非加特别制裁不足以达防卫之目的各国刑法设累犯加 重处罚之规定盖亦刑事特别预防政策之一端也 1 1 人身危险性说 有学者认为犯罪人在一定时间以内又犯性质比较严重的罪行 就表明其人身危险性较大应当判处较重的刑罚才能有效地对他实施惩罚和改造 8 周振想著 论累犯刑罚的适用载河北法学1 9 8 9 年第 1 期 9 参见郗朝俊著 刑法原理第 3 1 0 - 3 1 1 页转引自马克昌主编刑罚通论武汉大学出版社2 0 0 1 年 8 月第 2 版第 4 0 6 页 10 黄文俊 我国累犯制度初探载法学杂志1 9 8 4 年第 5 期 11 韩忠谟著 刑法原理雨利美术印刷有限公司中华民国七十年五月增订十四版第 3 8 3 页 14 达到预防犯罪的目的这就是刑法确立累犯制度的理由所在 1 2 同样的观点如累 犯从重处罚的根据只能是人身危险性而不是其他因为社会危害性是已然的犯罪 的属性而人身危险性是未然的犯罪的趋势前者属于量刑的报应根据后者属于 量刑的预防根据二者应该严加区分 1 3 两性说 持此观点的学者众多我国累犯制度的宗旨是警戒受过刑罚处罚的人 以后不再犯罪其警戒的对象主要是社会危害性和人身危险性较为严重的犯罪分子 而根据罪刑相适应原则一定的刑罚反映一定的罪质以及犯罪人的人身危险性程 序一犯再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪人其犯罪的社会危害性及其 人身危险性都较为严重所以法律就有必要在累犯的构成上规定刑度条件 1 4 同 样的观点如累犯应当从重处罚因为屡教不改一犯再犯给国家和人民利益造 成的危害严重他们的人身危险性也比较大不予严惩不足以惩罚和改造这些犯罪 分子并且有效地预防他们再去犯罪 1 5 对累犯施以重罚不仅是因为累犯具有较 为严重的社会危害性更主要的是因为累犯有较大的人身危险性是所谓危险性的 犯人 1 6 赵秉志则更进一步指出累犯立法设置的初衷和应当从重处罚的根据 在于立足于累犯犯罪行为之社会危害性基础上的人身危险性理由是累犯的后罪 行为所体现出的人身危险性对于刑罚预期目的形成了实际冲击和造成了负面影 响 1 7 社会危害性说 但有些学者认为以上表述对我国刑法从重处罚的累犯的根据的 论证是不够充分的因为累犯的主观恶性和人身危险性仅仅是累犯的社会危害性 的一个方面累犯的人身危险性和主观恶性只有结合累犯的犯罪行为及其后果进 行分析才能得到说明离开累犯再次犯罪的事实累犯的人身危险性和主观恶性 就无从谈起仅把累犯的人身危险性或主观恶性当作从重处罚累犯的根据实际上 12 高铭暄主编 刑法学修订本法律出版社1 9 8 4 年第 2 版第 2 6 1 页 13 陈兴良著 刑法哲学中国政法大学出版社2 0 0 0 年 5 月第 2 版第 7 8 0 页 14 樊凤林等主编 中国新刑法理论研究人民法院出版社1 9 9 7 年版第 3 3 8 页 15 王作富著 中国刑法研究人民大学出版社1 9 8 8 年版第 3 2 6 页 16 金凯 对累犯的比较研究载刑法问题与争鸣第四辑中国方正出版社第 2 0 1 页 17 赵秉志 于志刚论澳门刑法中的累犯制度载吉林大学社会科学学报2 0 0 1 年 3 月第 2 期 15 就是把累犯的社会危害性与人身危险性主观恶性等量齐观了这些学者认为我 国刑法从重处罚的累犯的根据就在于累犯的人身危险性主观恶性和其他犯罪行 为所综合反映的社会危害性比初犯更大 1 8 三笔者的观点 其实笔者认为不管是强调人身危险性还是看重社会危害性这里所谓的轻 重大小的比较只能是一种模糊的概括的比较没有人能够把每一个犯罪人的人身 危险性和社会危害性都一一比较而即便借助于推理也是不可能有个所谓的具体 比较的因为我们在设定累犯制度的时候在对累犯之从重处罚的立法阶段其 实是将一部分已然犯罪与一部分未然犯罪在加以比较试想拿已经存在的来比较 尚未发生的能够得出一个具体确定的比较结果吗显然是不可能的所以我们 对于累犯制度的设立所能做的仅是借助于已经发生的初犯与已经存在的再犯从 总体上来做一个概括性的比较 从已经存在的推导出这样一个设立累犯制度的结论 并假设这个结论适用于一切的符合累犯制度的再犯罪因此对于累犯制度与其 无穷尽的去追究其设置的合理性不如去探讨一下累犯设立的需要性 累犯制度可以说是建立在惩罚重新犯罪的现实需要的基础上的报应优先兼 顾功利的一种刑罚制度从累犯设立的现实性来看与其说是因为累犯的主观恶性 人身危险性或社会危害性不如说是因为再犯罪的存在严重危及直至破坏了法律 的权威性出于维护法律本身其实也就是统治阶级的利益的需要法律不得不 对它予以严惩更进一步的说也就是 一没有再犯罪也就没有累犯制度设立的基础再犯罪不是同犯罪现象一 样原始存在的它只是伴随着犯罪的刑罚制度的演变而产生的在再犯罪不可能存 在的死刑与肉刑横霸的社会里考虑建立累犯制度是没有任何意义也没有任何可 能的只有在再犯罪有所产生之后累犯制度或者说与累犯制度的早期雏形才有可 能产生在我国再犯罪在自由刑与资格刑财产刑建立之后有了产生的可能也 18 黄文俊 累犯问题的比较研究载法学硕士论文集湖南省法学会 1 9 8 5 年印行第 2 3 7 页 16 实际上发生了并一直存在着 二没有对法律制度的累次破坏也就没有对累犯严重处罚的根据对再犯 罪的处罚归根结底还是因为在进入有法律特别是刑法为行为准绳的社会里 对法律的破坏也就是对整个社会秩序与安全的破坏而在一次刑罚之后又对法律的 再次破坏迫使统治阶级出于统治的需要不能不对再犯罪予以严厉打击 三再犯罪的严重发展迫使累犯制度不得不做出响应不同社会形态下 不同时代再犯罪有不同的形式这也就要求累犯制度跟随着或事先作出相应的对 策惟有不断发展累犯制度的内容才能使累犯制度长久存在并发挥作用正是在 这样的再犯罪处罚再犯罪预防再犯罪的的不断战斗当中累犯制度日渐成型 当然以上所述只能说是对累犯制度设立与存在的最直观最感性的认识如 果要将其升华则不能不谈一谈累犯制度设立的理论根据对此不得不说点题外 话笔者在写本课题的过程中绞尽脑汁才稍有心得正自觉得意之时却搜罗到 人大法学院苏彩霞博士的论文累犯制度比较研究一书仔细阅读之后发觉对 于累犯制度设立的理论根据这部分内容我们二人所想竟大为相似且苏博士所引 资料更为翔实论证更为深入透彻顿觉惭愧自叹不如因此在本论文写到此 处之时笔者也就来个前人栽树后人乘凉的懒惰行为借用苏博士的观点 完成本论文的写作 苏博士认为在报应和功利的辨证统一的前提下报应优先兼顾功利是我国 累犯制度应然的理论归依报应是累犯制度的正义性根据功利是累犯制度的目的 性根据累犯制度的报应根据和功利目标是内在统一的因为有再次犯罪累犯 为了不再有累犯正是累犯制度的设立根据因为有再次犯罪说明累犯制度是针 对已经再次犯罪的人而设立的为了不再有累犯说明累犯制度不是为了惩罚而惩 罚惩罚是为了预防和减少累犯前者的根据在于报应后者在于功利尽管报应 和功利存在对立冲突的一面但更重要的一面还是二者的内在统一性这种内在统 一性具体表现在首先报应所体现的社会公正价值和功利所追求的社会功利目标 17 共同服务于刑法的根本任务其次作为常态报应和功利具有相同或近似的刑罚 定量标准再次刑罚的报应价值和功利目标具有手段和目的的关系最后报应 的效应涵盖了功利的内容并且成为其必要的前提和基础 当然报应和功利的辨证统一并不等于报应和功利之间没有冲突着眼于 已然之罪的报应和着眼于未然之罪的功利其间的对立冲突也是必然存在的比如 报应要求对累犯处罚的加重不得超出累犯之罪的责任的限度而功利则要求根据累 犯的人身危险性犯罪的常习性来加重处罚报应要求根据前后罪的程度相隔时 间罪过形式等客观的行为因素来认定累犯功利则要求根据犯罪人的犯罪习性 人身危险性来认定累犯当报应和功利发生上述冲突时将报应和功利等量齐观的 观点显然在现实上不具有可行性无法克服二者的矛盾功利优先兼顾报应的观 点则要求在累犯成立条件的设定上除规定犯罪行为的严重程度相隔时间罪 过心理等与犯罪行为直接相关的因素外还要求从犯罪人的犯罪倾向犯罪习性上 来认定累犯在累犯的处罚和量刑上把累犯的人身危险性标准置于责任的标准之 前作者认为功利优先固然看似有利于社会秩序的维护但现代科学远没有发展 到准确测定犯罪人人身危险性的程度要求累犯的成立条件在包括前后之罪的严重 程度相隔时间罪过心理之外还包括犯罪人犯罪倾向的认定要求累犯的处罚 和量刑以累犯的人身危险性为主就可能最终导致任意认定累犯无限制加重累犯 处罚从而发生践踏正义侵犯人权的结果报应因其对国家刑罚权的限制契合 了法治社会的法治要求而这对于我们这样一个正需要法治的国家尤为重要因 此报应优先兼顾功利是我们的应然选择 笔者对此持相同观点 本文以下也就以累犯制度设立的现实需要性和报应优先 兼顾功利的理论为根据在此基础上对单位累犯的设立加以论述 18 第二章 单位累犯存在的必要性与可行性 第一节 单位累犯存在与否之观点聚争 上世纪 8 0 年代关于单位或者说是法人能否作为犯罪主体的法学大论战最 终以 1 9 9 7 年刑法典的明文规定收场拉下帷幕然而你方唱罢我登场在单位名 正言顺的登上了刑法之大典后关于单位犯罪的其他一系列问题比如单位累犯 在刑法学研究的日程表上占据了不可忽视的一席之地 我们不难看出我国的刑法仍是以自然人犯罪为基本立法模式是建立在个人 责任主义基础之上的立法对于单位犯罪仍存在许多相当含糊的地方与其说这是 立法的疏漏不如说是在目前有关制度尚存争议难以统一的情况下立法者对单 位犯罪的相关制度的故意回避我国 1 9 9 7 年修订刑法时的原则之一就是经过研究 认为比较成熟比较有把握的尽量增加规定 1 9 从立法的角度来看这不失为一 种必要的审慎但是从学术研究的角度来看有还是没有能还是不能都应该有 个说法给个理由其实这不仅是学理上的需要同时也是司法实践必要的未雨 绸缪 单位犯罪已成不争的事实单位再犯罪的刑罚运用也就成了日渐逼近的难以回 避的问题单位能否同自然人一样构成累犯在我国现行刑法总则中有无规定大 多数的法学教材中都回避了这些问题未置一言有所表态的对于单位累犯的存 在与否自然又分为少数派的肯定说与多数派的否定说 在此需要说明的一点是我国历来对非自然人犯罪的称呼有两种一是以单位 犯罪称之一是以法人犯罪称之因此相对应的就是单位累犯与法人累犯其实 单位犯罪也