（法学专业论文）论保证期间.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集 体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者： 互雪 日期： 动陋年夕月 7 日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部门 或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州大学 可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印 或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文 或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者： 互弯 日期： 肋l 上年争月工1 日 摘要 摘要 保证制度在当今社会经济活动中越来越频繁的被使用，而现阶段我国的立 法对该制度的规定并没有尽善尽美，其中仍有许多概念令学界疑惑甚至争论不 休。而其中引起争论最大的就是保证期间的概念，保证期间是保证合同的主要 条款，可以说保证合同中相当重要的意义都体现在保证期间，很大程度上保护 保证人权益并且促进保证制度发展。在立法规定保证期间之初，学界有持否定 的态度，但是我国立法克服了种种阻障，保证期间被明文规定在1 9 9 9 年出台的 中华人民共和国担保法( 以下简称担保法) 中。然而，自此，学界针对 立法对保证期间的规定内容、法条产生了极大的争议，主要集中在保证期间的 性质上，究竟保证期间是约定期间还是法定期间，一时争论不休。2 0 0 0 年出台 的担保法司法解释更提升了认识的分歧。担保法及其司法解释规定了大 量条文，希望能够全面规定保证期间，使之内容完善，概念清晰，适用明确， 但是这个尝试并不令人满意，反而由于法条数量众多，不仅繁琐而且难以自圆 其说，概念前后矛盾，定义模糊不清，导致保证期间适用受阻，在一定程度上 阻挠了立法目的的实现。 本文选取保证期间为研究对象，期望通过对保证期间相关的规定的分析与 厘清，来解决保证期间概念的错位和适用的疑难。 全文共分为五个部分： 引言：提出问题。在我国立法与实践中，保证期问一直都存在哪些问题， 通过我国保证期间研究的现状，引出主题，为下文研究保证期问做铺垫。 第一部分，保证期间理论初探。此部分由五个概念构成，分别是保证期间 的定义、性质、保证的性质、保证期间的特点及其与诉讼时效和除斥期间的区 别联系。通过层层深入的分析，透过保证合同分析保证期间，得出结论，即保 证期间实质为约定期间，保证合同是附期限的合同，而保证期间就是它的终期。 第二部分，保证期间比较研究。分为两个标题，首先比较研究国内外保证 期间的立法，将国内外立法模式大概分成未立法与明确立法两大阵营，并分别 对两种类型中存在的保护保证人利益的制度与方式进行了列举与分析。通过比 较研究引伸出设立保证期间的现实意义，在理论上为我国针对保证期间进行立 法提出支撑。 t 摘要 第三部分，保证期间应用研究。此部分也由两个大标题构成，一是保证期 间的起算与终止，二是保证期间与相关诉讼时效的关系。保证期间的起算与终 止在实践中对保证合同履行有着重大的意义，它关系到债权人与保证人的利益 平衡问题，如何在确保债权人权利的情况下保护保证人这个弱势群体，保证期 间怎样计算与何时起何时终是关键；另一方面，约束债权人行使权利的期间并 不只有保证期间，因为保证合同也是合同行为的一种，因此必然会受到诉讼时 效的影响，而两种期间在保证合同的适用和保证责任的计算中有着怎么样的区 别与联系，又是怎样一起分工合作同时衡平保证合同双方当事人利益的，这是 一个值得厘清的重要问题；同时对保证期间的中断问题也进行了分析。 结语，总结归纳文章正文部分所得出的结论。 关键词：保证期间合同终期诉讼时效除斥期间期间中断 i i a b s t r a c t a b s t r a c t n o w a d a y s ，t h eg u a r a n t e es y s t e mh a sb e e nm o r ea n dm o r ef a m o u si nt h es o c i a l e c o n o m i ca c t i v i t i e s ，b u tt h ep r o v i s i o n so ft h e l e g i s l a t i o ns y s t e mi sn o tp e r f e c ti n c h i n a , t h e r ea r es t i l lm a n yd o u b t sa n de v e nd e b a t e si nt h ea c a d e m i co nt h e s ec o n c e p t s a st h e p r i n c i p a l t e r m so ft h eg u a r a n t e ec o n t r a c t ，w a r r a n t y p e r i o di s t h em o s t c o n t e n t i o u si s s u ew h i c hp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei np r o t e c t i n gt h eg u a r a n t o rr i g h t sa n d p r o m o t i n gg u a r a n t e es y s t e md e v e l o p m e n t s c h o l a r sh a v eb e e nh o l d i n gan e g a t i v e a t t i t u d es i n c et h eb e g i n n i n go ft h el e g i s l a t i o n go nw a r r a n t yp e r i o d ，h o w e v e r , o u r l e g i s l a t i o nh a so v e r c o m ev a r i o u sb a r r i e r sa n df i n a l l yi n t r o d u c e dt h e g u a r a n t e el a w o ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a i n19 9 9 w h i c hm a k e sac l e a rs t a t u t o r yp r o v i s i o no n t h i si s s u e h o w e v e r , s i n c et h e n , t h e r eh a sa l w a y sb e e na c o n t r o v e r s yi ns c h o l a r so nt h e l a wb a r so nt h ew a r r a n t yp e r i o d ，w h a ti se x a c t l ya na g r e e dp e r i o do ra s t a t u t o r yp e r i o d ，n l ej u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no f ”g u a r a n t e el a w ”i n t r o d u c e di n2 0 0 0a l s oe n h a n c e st h e v o i c eo ft h ec o n t r o v e r s y ，n l e ”g u a r a n t e el a w ”a n di t sj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n 仃i e dt 0 u s eal a r g en u m b e ro fp r o v i s i o n si m p r o v et h ew a r r a n t yp e r i o ds y s t e mt om a k et h e c o n c e p tc l e a r ，b u tt h e s er e g u l a t i o n sd on o tp u tu pac l e a r l ye x p l a i no nt h ew a r r a n t y p e r i o d , t h a tt h ei n c o n s i s t e n tl a wb a r sa n da m b i g u o u sc o n c e p to b s t r u c tt h ew a r r a n t y p e r i o da p p l i c a t i o n , t os o m ee x t e n t ，a n dt h er e a l i z a t i o no f t h el e g i s l a t i v ep u r p o s e m s p a p e rs e l e c t st h ew a r r a n t yp e r i o df o rt h es t u d y ，e x p e c t i n gb ya n a l y z i n ga n d c l a r i f y i n gt h ew a r r a n t yp e r i o dp r o b l e m st oa d d r e s sd i s l o c a t i o na n da p p l i c a b l i t i o n 朋1 ew h o l et e x ti sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ： i n t r o d u c t i o n ：ab r i e fa n a l y s i so nt h ee x i s t i n gp r o b l e m so ft h ew a r r a n t yp e r i o da t t h i ss t a g ei nc h i n a sl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e ，l e a d st ot h et h e m eo ft h ew a r r a n t yp e r i o d b yi n t r o d u c i n gt h ew a r r a n t yp e i r o ds t u d ys t a t u sq u ot op a v et h ew a y f o rt h ef o l l o w i n g r e s e a r c h f i r s tp a r t ：t h e o r ya n a l y s eo fw a r r a n t yp e r i o d t 1 1 i ss e c t i o nc o n s i s t so ff i v e c o n c e p t sc o n s t i t u t e ，t h a ti sw h a ti sw a r r a n t yp e r i o d ，i t sn a t u r e ，t h en a t u r eo fg u a r a n t e e a n dt oe n s u r et h a tt h ep e r i o dw a sm a r k e db yn a t u r e ，t oe n s u r et h a tt h en a t u r eo ft h e g u a r a n t e ep e r i o dw a sc h a r a c t e r i z e da n dt h el i m i t a t i o no fa c t i o n sa n dt h ed i f f e r e n c e i i t a b s t 陀c t b e t w e e nl i n k so ft h es c h e d u l e dp e r i o d t h r o u g ht h el a y e r so fi n - d e p t ha n a l y s i so ft h e w a r r a n t yp e r i o dt h r o u g ht oe n s u r et h a tt h ec o n t r a c ta n a l y s i s ，d r a w nt oe n s u r et h a t d u r i n gt h en a t u r eo ft h ea g r e e dt i m ep e r i o d , i ne s s e n c e ，i st oe n s u r et h a tt h ec o n t r a c t a t t a c h e dt ot h ee n do ft h i sc o n c l u s i o n s e c o n d p a r t ：s t u d yo fw a r r a n t yp e r i o d 眦sp a r th a st w ob i gt i t l e s ，o n ei sf o ra c o m p a r a t i v es t u d yo ft h ew a r r a n t yp e r i o dl e g i s l a t i o na th o m ea n da b r o a d ，w h i c hi s d i v i d e di n t ot w oc 锄p s _ 协ec l e a rl e g i s l a t e da n du n l e g i s l a t e d , a n dt a k et h e s et w o t y p e sf o rc o m p a r a t i o n a n o t h e ri st os e tu pt h ep r a c t i c aa n dt h e o r ys i g n i f i c a n c eo ft h e p e r i o dt h r o u g ht h ec o m p a r a t i v es t u d y ，w h i c hs u p p o r t so u rl e g i s l a t i o nf o r t h ew a r r a n t y p e r i o d t h e 仳r dp a r t ：a p p l i e dr e s e a r c ho fw a r r a n t yp e r i o d t 1 1 i ss e c t i o nc o n s i s t so ft w o b r o a dh e a d i n g s ，f i r s ti st h es t a r ta n dt e r m i n a t i o no ft h eg u a r a n t e ep e r i o d ，s e c o n di st h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ep e r i o da n dt h ea c t i o nl i m i t a t i o n t h es t a r ta n dt e r m i n a t i o no f t h eg u a r a n t e ep e r i o dh a sg r e a ts i g n i f i c a n c ei np r a c t i c e ，a n di tr e l a t e st ob a l a n c et h e i n t e r e s t so ft h ec r e d i t o ra n dt h eg u a r a n t o r , a n dt op r o t e c tg u a r a n t o ri n t e r e s t su n d e rt h e e n s u r i n gt h er i g h t so fc r e d i t o r s ；o nt h eo t h e rh a n d ，p e r i o dc o n s t r a i n t sc r e d i t o r sf r o m e x e r c i s i n gt h er i g h ti sn o to n l yg u a r a n t e ep e r i o d ，a n dt h e r e f o r ei sb o u n db yt h e l i m i t a t i o no fa c t i o n st oe n s u r eac o n 舰c ti sc o n t r a c tb e h a v i o r , b o t hd u r i n gt h e g u a r a n t e ec o n t r a c ta p p l i c a t i o na n dt oe n s u r et h a tr e s p o n s i b i l i t yi nt h ec a l c u l a t i o no f h o wd i f f e r e n c ea n dc o n n e c t i o ni sh o ww i t ht h ed i v i s i o no fl a b o ra tt h es a m et i m e e q u i t a b l et oe n s u r et h a tt h ec o n t a c ti n t e r e s t so fb o t hp a r t i e s ，t h i si sa ni m p o r t a n ti s s u e t oc l a r i f y ；g u a r a n t yp e r i o dd i s r u p t i o n sw e r ea n a l y z e d i nc o n c l u s i o n , s u m m a r i z e dt h ec o n c l u s i o n so ft h ea r t i c l eb o d yp a r t k e yw o r d s ：w a r r a n t yp e r i o d c o n t a c tt e r m i n a t i o na c t i o n sl i m i t a t i o n s c h e d u l e dp e r i o dt i m el a p s e 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i i 目录v 引言1 1 理论初探1 1 1 保证期间的概念1 1 2 保证期间的性质2 1 3 保证的性质4 1 4 保证期间的特征5 1 5 保证期间与除斥期间、诉讼时效的关系6 2 保证期间比较研究9 2 1 国内外立法模式比较9 2 1 1 未规定保证期问的立法模式1 0 2 1 2 明确规定保证期间的立法模式1 1 2 2 保证期间理论的现实意义1 4 2 2 1 保证期间的建立有利于平衡保证合同当事人双方的利益1 4 2 2 2 保证期间对债权人及时行使权利有着促进作用1 5 2 2 3 保证期间促进保证制度的健康发展1 6 3 保证期间应用研究1 7 3 1 保证期间的起算与终止1 7 3 1 1 保证期间的起算点1 7 v 目录 3 1 2 保证期间的中断与终止1 9 3 2 保证期间与相关诉讼时效的关系2 0 3 2 1 保证期间与主合同诉讼时效2 0 3 2 2 保证期间与保证诉讼时效2 l 3 2 3 主债务时效与保证时效的区别2 3 3 2 4 保证期间的中断问题2 5 结语2 9 参考文献3 0 致谢3 1 个人简历、在学期间发表的学术论文3 2 v i 引言 己i 言 j_fj 在立法上，保证制度之于我国担保立法，具有重大意义，是担保立法构成中 的重要制度：而在实践中，保证制度保障债权、促进经济交易，对社会效益发 挥了不可小觑的作用。 保证合同是从属于主债务合同的从合同，本身具有从属性，而立法以这一根 本性质为出发点，致力于衡平保证合同当事人双方一一保证人与债权人的地位， 于是保证期间制度应运而生。但是自从该制度成为明文立法公之于众后，学术 界对我国保证期间立法的探讨从未达成一致，直至出台担保法司法解释， 便引发了更为激烈的争论。 随着经济的发展，保证行为被更为广泛的适用到现实的经济生活中，随之 也凸显了保证制度的重要性，深入研究保证制度的要求不仅是学术上的必要更 是实践的必要，因此如果当事人签订保证合同时，对立法关于保证期间的规定 不明确或认识不一致，就会阻障保证合同的签订与实施。在实践中，还存在着 通过利用保证期间，债权人和保证人互相逃避责任，前者企图后者承担无限期 的责任，后者则企图逃避自己的保证责任，这些规避责任的行为无疑会架空保 证期间的立法目的，保证合同双方当事人的权利义务不但没有得到应有的衡平， 反而对保证制度的发展产生了不利的反作用。目前法学界主要针对保证期间的 性质、定义、计算以及它与诉讼时效的关系方面进行探讨，并且大多是在现有 立法范围内的讨论，多是从实然角度分析，所以我们认为这个探讨的范围有些 狭窄，导致探讨的结果也都具有片面性；应该从应然角度进行探讨，总领的分 析保证期间的性质和意义，才能够全面得体。因此有学者已经开始突破立法束 缚，以已有法条为基础，而不以之为囹圄，讨论它的分类，即约定与法定的保 证期间，认为保证期间是法定的这一说法不合理，而以论证其本质为约定性为 出发点，追根溯源的探讨保证期间的性质。这是对保证期间理论研究的一个突 破，而这个突破也确实在成果方面收到了显著效果。 本文的主线是对保证期间进行全方位的探讨研究，分为理论研究与应用研 究。通过对保证行为的定性，继而在比较各国立法例的基础上，概括出保证期 间的根本性质，从性质为出发，研究其应用中会出现的问题以及这些问题的解 决方法。 1 1 理论初探 1 理论初探 保证期间较为复杂，作为保证合同的一个重要组成部分，理论界对其性质 概念等一直存在很大的争议。本文第一部分先从理论入手，分析对比关于保证 期间的各种定义，通过对其概念、特征、性质的研究，定义出本文认为比较完 整且准确的保证期间概念、性质。 1 1 保证期间的概念 我国担保法没有明确定义保证期间，学界倒有多种定义，常见的有代 表性的有下面几种定义： 1 、责任消灭期间。保证期间( 保证责任期间) ，根据保证合同约定或法律 规定，在一般保证情况下，应由债权人向债务人提出主张权利，而在连带保证 情况下，应有债权人向保证人主张权利的期间，若该期间经过而债权人没有行 权，保证人的保证责任就会自然消灭。 2 、责任期间。保证期间，根据保证合同约定或法律规定，对履行期届满的 主债务，保证人于该期间内承担保证责任。 3 、容忍期间。债权人如果不积极的向债务人或保证人行使权利，那么保证 人本身具有一个最长的容忍期间，即保证期间，在容忍期间届满前，债权人向 保证人或债务人主张权利，诉讼时效而非保证期间继而限制了保证人对债权人 的保证责任；如果该容忍期间届满而债权人没有及时主张权利，保证合同便不 能继续约束保证人。 4 、权利、责任存续期间。该权利是债权人的担保权，该责任是保证责任， 保证期间便是债权人担保权和保证人保证责任共同的存续期间。 这四种定义的侧重方向各有不同。第一种定义，是从债权人的角度出发， 阐明保证期间对于债权人的影响，第一应积极行使担保权利，第二如果不在该 期间内行使权力，则将承担怎样的法律后果；这个定义的覆盖面不全面，只突 出了债权人的应为和不为后果，但是却忽略了保证人在保证期间经过后不再承 担保证责任这一重要的法律后果。第二种定义，是从保证人角度出发，将保证 期间定义为保证人承担责任的期间，这正是定义一所缺失的保证人责任部分； 1 理论初探 但是这个定义存在很大的缺陷，那就是，即使保证期间已经经过，保证人也有 可能要继续承担保证责任，如担保法第2 5 条第2 款之规定“债权人已提起 诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定 ，关于此法条的理解， 笔者先不分析保证期间和诉讼时效的异同，只是简单的看到其带来的后果，即 假如我们约定保证期间是主债务履行期届满后8 个月，而在第7 个月，债权人 开始积极行使权利，向法院提出诉讼或者申请仲裁，那么即使8 个月已经经过， 保证责任仍然存在，保证人并没有免于责任束缚。第三种定义，从债权人和保 证人两方面出发，诠释保证期间的地位与作用，可谓较前两种来说是更为全面 谨慎的，但是同时与第一种定义类似，它忽视了保证人在保证期间经过后的责 任承担后果，这也是它的不完美之处。第四种定义同样未能全面准确的概括出 保证期间的定义。 我认为，要准确概括出保证期间的定义，必须先清晰保证期间的性质，只 有将一件事物的性质搞清楚，才能够根据性质对它进行定义，对于保证期间， 也应该适用这种方法。 1 2 保证期间的性质 立法中，保证期间在我国担保法中并没有明确的清晰的性质定义，虽 然在担保法中，第2 5 、2 6 、2 7 中都出现了保证期间，但是明显，这三种“保 证期间 已经有所不同；另外，担保法中关于保证期间的规定如第2 5 条第2 款，已经和担保法解释中规定的保证期间含义有明显的不一致性，担保法 2 5 条第2 款规定“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效 中断的规定”，而在解释第3 l 条中明确规定，“保证期间不因任何事由发生 中断、中止、延长的法律后果 。以此看来，我国立法对保证期间的性质界定， 自己也模棱不清，相互矛盾。 相应的，正是由于立法上对保证期间的性质没有清楚明白的界定，理论界 对它的性质界定也纷争已久，对其性质的认定，理论界主要存在几种观点。 1 、除斥期间说。这种观点主要建立在担保法司法解释第3 1 条“保证 期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。这个特点符合除斥期间 的特点，即不变期间。1 虽然我国立法中的保证期间亦可约定亦町法定，但是由 1 参见高圣平著：保证合同重点疑点难点问题判解研究 ，人民法院出版社2 0 0 5 年版，第2 1 6 页。 2 1 理论初探 于其如非约定则必须适用法定的必须存在性来讲，该说法认为保证期间属于除 斥期间的一种特殊形态。 2 、诉讼时效说。担保法第2 5 条、第2 6 条规定的内容为，保证责任在 法定保证期间6 个月经过之后即在诉讼效果中得以免除，即债权人在诉讼中没 有了胜诉的可能性，丧失了胜诉权，因此认为保证期间经过后产生的法律效果 与诉讼时效经过后产生的诉讼效果是一致的。因此可以将保证期间看作是一种 诉讼时效。2 3 、权利存续期间说。在保证合同中，债权人权利为请求权，可以依合同向 保证人主张保证义务，而保证期间就是限定该请求权的存续期间，只是一种普 通的权利存续期间，并无特殊之处，也排除了是除斥期间或者诉讼时效期间的 可能性，在保证期间届满前，若保证人向债权人履行了保证义务，那么保证人 的债务消灭。若在此期间内，保证人不积极履行义务，导致债权人寻求法律救 济，此时则要适用诉讼时效的有关规定。因此，债权人维护保证合同权利的时 间限制为保证期间加上一般诉讼时效期间。3 4 、分别说。在担保法第2 5 条中出现的6 个月法定期间是特殊的诉讼 时效，而第2 6 条中的6 个月法定保证期间是特殊的除斥期间。4 5 、督促期间。本质上，为了督促债权人对保证人尽快行使权利，免于保证 人长时间限于不定期间的债务枷锁，法律规定了保证期间来维护保证人的利益， 在一定条件下，经过该期间保证人的保证责任就自行消灭。而认为保证期间属 于特殊的时效或特殊的除斥期间，这些看法和观点都没有从大前提进行正确判 断，立法中的期间形态并非只有诉讼时效和除斥期间，而保证期间就是独立于 两者之外的期间形态，而其性质可以从合同双方的角度出发，概括为权利行使 期间或责任免除期间。因此，保证期间就是保证期间，完全可以抛开除斥期间 或诉讼时效的限定，不需将它削足适履，认定为本来就不同的期间性质。5 上面各种观点，各有所执，但我认为都不能有所详尽准确。要确定保证期 间的性质，我认为，需要从保证行为的性质入手，区分清楚保证究竟是义务还 是责任，才能更加全面、准确的定义出保证期间的性质。 2 奚晓明：论保证期间与诉讼时效，载 ( 总第2 卷) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 7 0 页 1 9 3 保证期间应用研究 条之规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，此处的 保证期间中断其实另有含义，这就关系到保证期间与相关诉讼时效的关系，留 待下节分析。 3 2 保证期间与相关诉讼时效的关系 在有关期间的立法过程中，基于不同的目的与功能，立法产生了保证期间 与诉讼时效，设立保证期间，目的是对保证人利益有所倾向，使得单务合同的 权利义务的失衡状态在一定程度上得以缓解，以促进保证制度健康发展，且能 使经济交易更加和谐顺畅。但是在实际运用中，保证期间与诉讼时效的现实冲 突时有发生。因此将保证期间与诉讼时效的关系厘清并妥善运用，是立法应该 全面考虑的问题，因为这不仅影响保证期间作用的发挥，更进一步，也是保证 合同适用的一个重大问题。下面就具体分析保证期间与相关的诉讼时效之间的 联系与区别。 3 2 1 保证期间与主合同诉讼时效 两者的联系集中体现在一，起算时间差异：二，保证期间( 此处保证 期间为约定) 的长度与主合同诉讼时效之间的关联问题。 1 、起算问题。前文已述，在一般情况下，保证期间从主债务履行期届满之 日开始计算；诉讼时效按照我国民法通则规定，主合同诉讼时效的起算点 与保证期间相同，均为主债务履行期届满时。因此，二者的起算点重合，且此 处保证期间不论一般或连带，学界对这一观点几乎没有争议。 2 、保证期间的长度与主合同诉讼时效的关联问题。基于双方当事人的意思 自治，保证期间约定的长度长于、等于或短于主合同的诉讼时效都是有可能的。 但对于保证期间长于主合同诉讼时效的，学界有一定的争论。 对于保证合同中保证期间的约定长短长于主合同诉讼时效的，这是否属于 有效约定，学界有不同的观点：一种看法认为，约定的保证期间的长度必须短 于或等于主债务诉讼时效期限，如果超过，那么超出部分应当被认定为无效。 支持其观点的理由有：首先，保证合同是一个从合同，依附于主合同的存在， 如果主债务死亡，从随主，作为从义务的保证义务也就死亡了，因此主债务何 时死亡成为关键，这里有两种情形，一是债务人履行了债务就导致了主债务的 3 保证期间应用研究 消灭，另一种情况即为主债务诉讼时效届满即导致主债务胜诉权消灭，因此从 这点讲，两者终点应一致，主债务诉讼时效已经经过而保证期间仍在进行，这 是不合理的：其次，即便保证期间在诉讼时效期间届满后仍然进行，即长度长 于主债务的普通诉讼时效期间，这会导致诉讼时效的排除适用，债权人保证债 务期间长于诉讼时效期间，诉讼时效即使经过，也有时间向债务人行使诉讼权 利或向保证人主张保证权利，这明显背离了担保法规定保证期间和效力的 立法目的。 还有一种看法，保证期间与时效期间的属性并不等同，因此保证期间长于 主债务履行期届满之日起两年的约定应该认为是有效的。支持其的理由有：首 先，我国立法并未强制规定约定保证期间的长短应该有何遵从，而根据“法无 禁止即为允许 这一私法领域的理念，保证合同双方有权利自由约定保证期间 长短。其次，虽然保证合同是从合同，如果双方约定的保证期间很长，主合同 的诉讼时效期间经过了，保证期间仍然还有很长时间在进行，但因为保证人享 有与债务人一样的抗辩权，即保证人也可主张主债务诉讼时效已过，带来的结 果就是即使长度过长，也不会影响到诉讼时效的适用。 笔者认为，第二种说法更为合理一些，保证期间本质上属于约定期间，因 此其长短都可由当事人双方自由约定。至于第一种说法认为长于主合同诉讼时 效的保证期间排除了诉讼时效的强制性适用，笔者认为由于当保证人面对债权 人时，保证人具有全部债务人对抗债权人的抗辩权利，因此，根据说法二的阐 述，长于主合同诉讼时效的保证期间并没有排除诉讼时效的强制适用，反而是 诉讼时效作用的体现，因此，约定的保证期间其长度当然可以长于主合同的诉 讼时效的长度。 3 2 2 保证期间与保证诉讼时效 保证期间与保证诉讼时效能否兼容，一并维护保证人利益是学术界也较为 关注的问题之一。一种为不相容说：司法解释认可保证诉讼时效，担保法司 法解释第3 4 条却有不同意见，两者规定不尽一致，甚至有着很大的冲突，如果 在保证期间内债权人向债务人或保证人行使相应权利，那么就会导致保证期间 的终结，于是保证合同的诉讼时效开始计算，这实际上增加了保证人承担保证 责任的时间，对保证人来说极为不公平。此外，对债权人和保证人来说，保证 期间与保证合同的诉讼时效制度表现出的法律后果不尽一致，甚至有很大的区 2 1 3 保证期间应用研究 别，但认为由同一个法律关系中的同一项请求权而同时衍生这两个制度，是不 正确的。因此不相容说认为，保护保证人利益是立法规定保证期间的目的。以 此为出发点，保证期间与保证合同诉讼时效是不能够同时存在的，如果适用保 证期间，那么就不能适用保证合同的诉讼时效期间。”因此保证合同只受于保证 期间的约束。另一种是相容说，也是衔接说，两者能够并驾齐驱保护保证人的 利益，制约债权人行使保证债权，只是发挥作用的阶段不同，不是同时而是顺 承，虽然二者渠道不同，但效果一致，都是制约债权人行使保证债权。一般保 证中，在保证期间( 约定或法定) 内，债权人向债务人行使诉讼权利，那么保 证期间终止，此后谁来继续行使保护保证人利益催促债权人及时行权的任务 呢? 就是诉讼时效，只要债权人依照诉讼时效及时行权，那么自己的权利就能 得到法律的保护；在连带保证中，保证合同的诉讼时效应当从债权人要求保证 人承担保证责任的书面通知送达之日的次日起开始计算。2 1 笔者认为，虽然性质不同，但保证期间与保证合同的诉讼时效并不是相互 排斥、无法兼容，而是凭借不同的作用达到一致的法律效果，和谐的达到同一 个目的，那就是制约债权人行使权利。 首先，关于不相容说认为保证期间和保证合同诉讼时效的同时适用实质延 长了保证人承担责任的期间，加重了保证人负担，显失公正，保证合同不必再 设置诉讼时效，这实际是不成立的。保证期间与保证诉讼时效并驾齐驱，不仅 没有增加保证人责任，反而更加保护了保证人的利益。前文已述，保证期间期 间固定，是限制了保证责任的时间宽度，设立目的是平衡保证合同关系，同时 能够督促债权人积极行使权利，以使保证人利益得到维护。这就是保证期间的 作用，根据其作用可推论出，若保证期间还未经过，可债权人仍对行使保证债 权无动于，如若期间经过，那么保证人免责；反之则会致使保证期间失效，保 证人应当承担责任。但是，保证期间的失效就意味着债权人从此不再收到任何 时间的拘束了么，债权人就可以随时要求保证人履行? 那么如果是这样，又如 何保护保证人的利益? 显然，设置保证合同的诉讼时效的目的就是衔接保证期 间，在保证期间经过或终止后，仍然能督促债权人及时行使权利，令保证人的 利益得到持续的保障。 柏李明发：关于保证期间的几个问题一兼评 关于保证期间之若干规定，载政法论坛( 中 国政法大学学报) 2 0 0 3 年第1 期。 2 1 奚晓明；论保证期间与诉讼时效，载中国法学 2 0 0 1 年第6 期 2 2 3 保证期间应用研究 其次，虽然两者法律效果不同，保证期间消灭实体权利，诉讼时效消灭胜 诉权，从对保证合同当事人产生的法律后果来看，两者的冲突确实存在，但要 明确的是，这种冲突是性质上的冲突而非实践中的冲突，因为二者阶段完全不 同，各司其职，共同构成一个保护保证人利益的时效体系，而认为两者因属性 不同而互相排斥互不相容，实际上是错误的，这种看法将两者完全重合，而没 有看到它们的区别与联系。 最后，持该观点的学者认为，保证期间制度的特殊使命在于不让保证人处 于过于不利的地位，即法律考虑到保证债务的单务、无偿性质，但司法解释将 消灭后的保证期间以保证合同的诉讼时效替代之，将保证人推上了与一般债务 人别无二致的地步。船保证期间的立法目的确实如学者所述，是为了保护处于弱 势地位的保证人而加以规定的期间制度；但是笔者认为，持此观点的学者将保 证人的地位评价的过于脆弱，保证人并不是最终债务的承受者，而债权人的利 益也应该得到必要的保障，保证债务与一般债务也没有不同，因此债权人和保 证人之间的利益应该平衡，而不是完全倾斜到保证人的利益保护上，而忽视了 债权人的利益。从这点来说，为了平衡债权人和保证人利益，保证合同的诉讼 时效的规定是很有必要的，它与保证期间共同作用、缺一不可，彼此间是相互 协调而非相互排斥的关系。 3 2 3 主债务时效与保证时效的区别 主债务的诉讼时效与保证合同的诉讼时效也存在着区别，主要体现在各自 的中断方面。根据担保法司法解释第3 6 条规定，保证合同诉讼时效的中断 能否由主合同诉讼时效中断引起，一般保证和连带保证各不相同；而反之，主 合同诉讼时效中断是否受保证合同诉讼时效的中断的影响，最高人民法院关于 贯彻执行 若干问题的意见( 试行) ( 以下简称民 通意见) 第1 7 3 条第2 款规定，权利人向债务保证人主张权利的，主债务的诉 讼时效中断。可见，保证诉讼时效中断也能够引起主合同诉讼时效的中断。下 文从这两个角度各自进行分析。 1 、主合同诉讼时效中断对保证合同诉讼时效的影响 要研究主债务诉讼时效对保证债务诉讼时效的影响，应该区别研究，即分 忿李明发：关于保证期间的几个问题一兼评担保法解释 关于保证期问之若干规定熟载政法论坛( 中 国政法大学学报) ) 2 0 0 3 年第l 期。 2 3 3 保证期间应用研究 为一般保证和连带保证的情况。 根据司法解释第3 6 条，在一般保证中，主合同诉讼时效中断时保证合同的 诉讼时效也跟着中断。一般保证合同的从属性表现的十分强烈，只有主债务人 被强制执行但仍无法履行债务时，一般保证人才承担起保证责任，正因其主从 属性，主合同效力变更一定会影响到从合同的效力，因此保证债务的诉讼时效 必定受到主债务诉讼时效的影响，因其中断而中断。当债权人债务人已进入主 债务诉讼，如果保证合同诉讼时效不中断而继续经过直至届满，债权人就会丧 失向保证人主张的权利，为了防止这一情况的发生，保证合同诉讼时效的中断 就显得极为合理。但有一点需要明确，就是主合同诉讼时效中断时，保证合同 进入保证诉讼时效的约束阶段了么? 应该说如果债权人向债务人起诉或申请仲 裁后经强制执行仍未实现其债权权利时，一般保证的保证人才开始承担保证责 任，那么保证期间始才发生，而保证合同的诉讼时效还没开始，何谈中断? ! 因此相关的司法解释规定就显得多余了。 连带保证则不同，主合同与连带保证合同相对彼此独立，因此司法解释规 定，主合同诉讼时效中断的不能影响保证债务的诉讼时效的进行。债权人在行 权时既可以向主债务人也可以直接针对保证人，因此，两者的诉讼时效也分别 保持着独立性，主合同诉讼时效中断，保证合同的诉讼时效并不中断。 2 、保证合同诉讼时效中断对主合同诉讼时效中断的影响 仍然如上文，要区分连带保证和一般保证。按照民通意见第1 7 3 条， 保证合同诉讼时效中断必然导致主合同诉讼时效中断。但从合同从属性分析， 主合同对从合同效力的影响应该强于从合同对主合同的影响，因此，该条规定 违背了立法对保证规定的性质和原理。 连带保证的独立性导致了，债权人单独向保证人提出行使债权，那么会导 致保证期间结束而保证债务诉讼时效开始起算，或者保证债务诉讼时效中断的 后果，但无论如何，这些后果都不会影响到主合同的诉讼时效，即主债务诉讼 时效不因保证债务诉讼时效的中断而中断。 一般保证的从属性更加强烈，因此，“保证债务因时效而消灭时，主债务 不因此而消灭。其他对于保证人之履行请求或其他时效之中断，对于主债务不 生效力。 2 3 综上所述，不论连带抑或一般保证，保证合同诉讼时效中断丝毫不 会影响主债务诉讼时效，因此民通意见第1 7 3 条的规定并不合理。 船史尚宽著：债法各论 ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第9 1 8 9 1 9 页 2 4 3 保证期间应用研究 3 2 4 保证期间的中断问题 对于担保法第2 5 条第2 款第2 项规定：“债权人已提起诉讼或者申请 仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”学界一直有很大争论。这主要是 一般保证中保证期间与保证合同诉讼时效的关系，前文未将其展开，留待此处 分析。在一般保证的情况下，保证期间有中断的情况么? 到底该如何理解此处 的中断? 这与保证期间本身的不变期间性质本身有何矛盾? 抑或该处中断的已 经是衔接而上的保证合同的诉讼时效? 对此，学界主要有三种观点。 第一种观点认为，保证期间发生中断。该说法的前提是保证期间即使在诉 讼过程中也仍然存在，