（法学专业论文）正当防卫的判例解释.pdf

中文摘要 中文摘要 正当防卫作为一种制度自古已有，但作为一种法律制度在刑法中的地位得到 真正的确立，则始于1 7 9 1 年的法国刑法典。真正意义上的正当防卫制度，是十八 世纪启蒙思想家所主张的天赋人权论的产物。纵观古今中外，正当防卫制度经历 了一个从无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫权、到现在主客观相统一的适 度风险共担的防卫权过程。特殊情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成 为刑法所保护的行为，我国刑法也将之明文规定为合法行为。其目的是为了使国 家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害， 鼓励公民同不法侵害作斗争，震慑、制止犯罪分子，使正当权益得到保障。我国 刑法从意图、起因、对象、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件， 这些要件及其本质决定了该项制度的正当性、合理性。正当防卫在犯罪构成评价 中有着重要地位。然而，在法律实践中，案件经过是错综复杂的，如何认定当时 的行为是否为正当防卫、如何确定罪与非罪、如何让正当防卫制度的积极意义得 以最大限度的发挥，这些都需要对实践中的案例加以研究、分析。这就是本文的 写作目的。 关键词：正当防卫；无限防卫权；防卫过当 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t a s w ea l lk n o w , j u s t i f i a b l ed e f e n s ew a sak i n do fs y s t e mf o rl o n gt i m ea g o b u t ， t h ef i r s tt i m ew es e e mj u s t i f i a b l ed e f e n s ea sak i n do fl e g a ls y s t e mw h e n17 91a f t e r f r e n c hp e n a l t h er e a ls e n s eo fj u s t i f i a b l ed e f e n s ei st h ep r o d u c to fn a t u r a lr i g h t s t h e o r yw h i c he s p o u s e db yt h e18 t hc e n t u r ye n l i g h t e n m e n tt h i n k e r j u s t i f i a b l ed e f e n s e s y s t e me x p e r i e n c e da l li n f i n i t ed e f e n s e ，l i m i t e dd e f e n s e ，r e s t r i c t e di n f i n i t ed e f e n s ea n d n o wt h ed e f e n s ew h i c ht h er i s ks u b j e c t i v ea n do b j e c t i v eb o t hs h a r e s d e f e n s ei ns p e c i a l c i r c u m s t a n c e si sp r o t e c t e db yt h ec r i m i n a ll a w , b e c a u s ei th a r m l e s st os o c i e t yi nc h i n a a n do t h e rc o u n t r i e s ，t h ep u r p o s ei st ok e e pt h ei n t e r e s t so ft h es t a t ea n dt h ep u b l i c ，o r o t h e r s i n d i v i d u a lr i g h t s ，r i g h t so fp r o p e r t yf r o mi n j u r i n gb yo n g o i n gi n f r i n g e m e n t ， e n c o u r a g ec i t i z e n sf i g h ta g a i n s tt h eo n - g o i n gu n l a w f u li n f r i n g e m e n t ，a w e o rs t o p c r i m i n a l si no r d e rt om a k el e g i t i m a t er i g h t sa lep r o t e c t e d s t i p u l a t em u c hs t r i c t e rl e g a l c o n d i t i o n sf r o mi n t e n t i o n s ，c a u s e ，o b j e c t ，t i m e ，l i m i t ，e t c ，w h i c hd e c i d e dt h i ss y s t e mi s r e a s o n a b l ea n dl e g i t i m a t e t h ej u s t i f i a b l ed e f e n s eh a sa ni m p o r t a n tp o s i t i o ni nt h ec r i m e e v a l u a t i o n h o w e v e r , t h ec a s ei sc o m p l i c a t e di nt h ea c t u a lc i r c u m s t a n c e s ，h o wt oa f f i r m t h eb e h a v i o ra l eju s t i f i a b l ed e f e n s e ，h o wt od e t e r m i n eg u i l t y , h o wt om a k et h ep o s i t i v e s i g n i f i c a n c eo f j u s t i f i a b l ed e f e n s es y s t e mi nm a x i m u m ，a l lt h e s ea l en e e d e d t or e s e a r c h a n da n a l y s i si np r a c t i c ec a s e t h i si st h ep u r p o s eo ft h i sa r t i c l e k e y w o r d s ：j u s t i f i a b l ed e f e n s e ；i n f i n i t ed e f e n s er i g h t ；o v e r - d e f e n s e i i m 3 5m 8叭04 91叭y 绪论 绪论 正当防卫制度是我国刑法中一项重要的法律制度，是法律赋予公民在国家、 公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取正当行为 的权利，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利 益及公民合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和 手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会， 转化成犯罪。因此，必须对正当防卫作出严格界定，同时，为避免其权利滥用， 对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，针对暴力犯罪我国立法规定 了特殊防卫的内容。特殊防卫即为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普 遍存在的一种偏严的倾向，鼓励公民更好的行使防卫权，保护合法权益，进而维 护社会秩序。刑法第2 0 条对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其 他严重危及人身安全的暴力犯罪，规定了被侵害人对此享有无限防卫权，即公民 对此采取的防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 但是法律对无限防卫权的规定，在保护公民合法权益的同时也导致了价值理念的 转变，对此我们必须予以重视并对之给予妥善解决。新刑法对正当防卫内容加以扩 张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极 意义是明显的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，也造成了正当防卫 理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，因此在行使正当防卫权 时必须把握正当防卫中的必要限度和重大损害问题，以避免造成严重的法律后果。 本文的写作目的正是在于通过对法律实践中真实案例的分析、探讨，来具体 阐述正当防卫的构成要件，通过生动的例子，具体研究正当防卫在行使过程中的 有关问题。本文分四章： 首先在第一章阐述正当防卫的概念以及成立条件，为其后讨论的三个具体案 例提供基础法律概念。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章，女司机使用暴力夺回被抢财产案，通过此案来分析针对财产性犯罪 的正当防卫的特点，主要探讨财产性犯罪的“正在进行 应当如何认定，比较财 产性犯罪和人身性犯罪在“开始 和“终止”两方面的区别。 第三章，牛津龙防卫案。此案是针对人身犯罪的正当防卫案例。本案争议主 要集中在牛某的防卫行为及其后果是否超过正当防卫的必要限度，以及此种情况 下是否可以行使无限防卫权。通过案例，主要探讨在具体案件中正当防卫限度应 如何认定；同时结合法条的相关规定，分析无限防卫权行使的条件问题。 第四章，赵某防卫致人死亡案。此案是一个典型的防卫过当案例。本案的争 议焦点主要集中在不法侵害“紧迫性 的认定问题上，以及正当防卫限度的上。 此案中还存在着不法侵害形式转化的情形，通过此案例，具体分析防卫过当的认 定。 正当防卫制度在我国无论是法律实践层面还是学术理论层面都有着很深入的 发展，已经成为一项相当完善的制度，本文撰写过程中，借鉴了很多前人的理论 成果，这对于我的研究有很大的帮助。 第一章正当防卫概述 第一章 第一节 正当防卫概述 正当防卫的概念 根据刑法第2 0 条规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者 他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的 制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。 第二节正当防卫的成立条件 公民享有正当防卫权，并不意味着公民可以任意实施防卫。大多数正当防卫 是采用损害不法侵害者利益的方法实现的，法律为防止其滥用，严格规定了正当 防卫的成立条件。只有合法的防卫行为，才属于正当行为，不负刑事责任。 我国刑法理论通说认为，正当防卫的条件是主观意图与客观行为的统一。具 体而言，我们认为可以从防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间，防卫限度 等五个方面对正当防卫成立条件予以界定。 ( 一) 防卫意图 我国刑法将“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权 利免受正在进行的不法侵害”规定为正当防卫的意图，即规定了公民实施正当防 卫的首要前提条件，从而将正当防卫的主观条件即防卫意图置于显要位置。正当 防卫意图，是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制 止不法侵害，保护合法权益的心理状态。它包括防卫认识和防卫目的两方面的内 容。 l 、防卫认识。即防卫人对正在进行的不法侵害的认识，它包括对不法侵害的 诸多事实因素的认识，其基本内容应当包括：第一，明确认识侵害合法权益的不 法侵害行为的存在；第二，明确认识不法侵害正在进行；第三，明确认识不法侵 。高铭喧，马克昌刑法学i m l 高等教育出版社2 0 0 7 第1 4 0 页 黑龙江大学硕十学位论文 害者；第四，明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止。此外， 还应大体认识到防卫行为所需要的手段、强度及可能造成的必要损害后果。 2 、防卫目的。即防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心理愿 望。凡正当的防卫都必须以保护合法权益、制止不法侵害为目的。防卫目的是确 定防卫意图的关键。正当防卫意图包括两个层次：第一层次是制止不法侵害；第 二层次是通过制止不法侵害，保护合法权益。 ( 二) 防卫起因 正当防卫的起因条件是不法侵害的发生和存在。只能针对不法侵害者实施， 这是正当防卫的本质所在。如果不存在不法侵害，正当防卫就无从谈起。认定正 当防卫的起因条件应该注意三个方面： 1 、必须有不法侵害存在。即排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性。 不法侵害必须是危害社会的行为，对于没有社会危害性的合法行为，即使从当事 人的立场看具有某种侵害性也不允许当事人实行正当防卫。 2 、不法侵害必须是违法行为。违法性是法律对达到一定程度的危害社会行为 所作的主客观相结合的综合性评价。不法侵害是否仅限于犯罪行为，这曾在我国 刑法学界引起过争议。目前通说认为，正当防卫要求的只是不法侵害存在，并没 有将其起因条件局限于犯罪行为。不法侵害的外延要比犯罪宽泛得多，只要是不 法侵害行为，并不要求它已经达到或者将要达到犯罪程度，防卫人都可以依法对 不法侵害人实行正当防卫。 3 、不法侵害的存在具有现实性。即不法侵害需客观真实的存在，而不是行为 人所臆想或推测的。 ( 三) 防卫对象 正当防卫的对象是解决防卫人应当对什么人实施反击的问题。由于不法侵害 是通过人的身体外部动作进行的，制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能 力，因此正当防卫的对象只能是不法侵害人。其理由如下：1 、正当防卫的目的是 及时有效地制止正在进行的不法侵害，而达到这一目的的最直接途径，大多数情 况下就是对不法侵害人的人身、财产等权益造成必要的损害，使其不能继续实施 4 第一章正当防卫概述 不法侵害行为。2 、不法侵害人行为的非法性，是法律上允许防卫人对其进行某种 反击的根据。因此，即使对第三者权益的反击有可能制止不法侵害行为，也不能 对不法侵害者以外的第三者实施防卫。 ( 四) 防卫时间 正当防卫的时间条件，是指可以实施正当防卫的时间。通说认为不法侵害正 处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。法律对正当防卫的时间做出这种限制， 与规定正当防卫的立法目的有关。规定正当防卫是为了防止不法侵害，防止合法 权益受到损害。当侵害行为尚未开始，尚未危及合法权益时，没有必要实施正当 防卫；当侵害行为已经结束，危害结果已经发生时，正当防卫毫无意义。对侵害 的事先预防和事后处罚，法律规定了其他措施。 ( 五) 防卫限度 正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且不能对不法侵 害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法 与非法、正当与过当的标志。 。高铭喧，马克昌刑法学【m 1 高等教育出版社2 0 0 7 第1 4 2 页 黑龙江大学硕上学位论文 第二章女司机暴力夺回被抢财物案 第一节本案案情简介 2 0 0 2 年4 月1 2 日，甲( 男) 招手叫了一辆出租车，说去某地，当车行至偏僻 处，甲见四周无人便掏出刀子对司机乙( 女) 实施抢劫，劫得现金若干、手机一 部。甲关掉乙的汽车发动机拔出了钥匙，并威胁乙道：“不准报警，我下车走一段 路后把钥匙丢下，你自己来找。甲下车后，乙关好车门拿出备用钥匙开动汽车向 甲追去。追一段后，乙追上了甲，并用车去撞甲且高声呼救。甲被撞倒爬起来再 跑，乙又驱车撞甲，最终甲在闻声而来的群众和警察的围捕下落网。甲因被乙车 撞击而致轻伤，甲表示自己愿意承担相应的法律责任，但同时要求就被撞伤一事 追究乙的刑事责任。 第二节本案涉及的法律问题及争议点 一、法律问题的争议点 在本案中，甲的犯罪事实清晰确凿，应认定为抢劫罪成立。值得探讨的是乙的 行为应该如何认定。在甲对其实施抢劫行为之后，乙驱车追击甲，致甲轻伤。对 乙的这些行为，存在以下不同意见： 第一种意见认为，乙的行为系为夺回被抢劫的财物而为的正当防卫行为，不应 当承担刑事责任。 第二种意见认为，乙的行为构成了故意伤害行为，因为乙的行为发生在甲的抢 劫行为结束之后逃窜之时，不满足正当防卫制度关于防卫时间的规定，属于防卫 不适时，应当承担刑事责任。 第三种意见认为，乙的行为属私力自救行为，没有故意伤害的犯意，开车撞甲 并且呼救等一系列行为，是为夺回自己被抢劫的财产而为的自救行为，所以乙对 。法律快车【e b 】h t t p ：w w w 1 a w t i m c c n i n f o j i a o t o n g q i t a j t a 抛o l o l l 0 1 6 6 8 7 7 h t m i ，引用时间2 0 1 1 年2 月2 8 日 雪法律快车【e b 】h t t p ：w w w 1 a w t i m e c n i n f o j i a o t o n g q i t a j t a y 2 0 1 0 1 1 0 1 6 6 8 7 7 h t m l ，引用时间2 0 1 1 年2 月2 8 日 第一章正当防卫概述 甲的伤害应该根据造成伤害的轻重而确定是否承担法律责任。 二、本案争议的检讨 在上述三种意见中，本人认为，第一种观点更具合理性。理由在于：正当防卫 的成立条件中关于时间的规定是“不法侵害正在进行”，即要求侵害具有现实性。 不法侵害正在进行，是指侵害行为已经开始并且尚未结束。一般说来，只要法益 面临实际的、紧迫的、直接的侵害或者威胁，不法侵害就视为没有结束。在通常 情况之下，具有下列情形之一的，认定为不法侵害的现实性已经不存在，不法侵 害已经结束：( 1 ) 侵害者自动终止了不法侵害；( 2 ) 侵害者已经被制服；( 3 ) 侵 害者由于自身的原因丧失了继续侵害的能力；( 4 ) 不法侵害已经造成危害后果；( 5 ) 不法侵害人离开现场。 但是，以上所说的对于不法侵害已经结束的认定存在特殊情况，即：在不法 侵害是财产性违法犯罪的场合，侵害行为虽然已经达到既遂状态，但是被害人在 现场( 包括从犯罪现场延伸而出的场所) 使用暴力还来得及挽回损失的，应当视 为不法侵害尚未结束，可以成立正当防卫。也就是说，只要财产性违法犯罪的行 为人被当场发觉，并及时受到追捕的，在其将非法所得转移到其他人难以寻找的 场所之前，不法侵害行为都视为一直处于持续状态，这就给财产性违法犯罪的被 害人实施正当防卫创造了时间条件，财产持有人、所有人或者其他追捕者可以为 夺回财物而对不法侵害人使用暴力。 在本案中，甲持刀对乙实施抢劫行为，并且实际取得了财物，抢劫行为已经 既遂。但是，甲还在逃跑过程中，其未将抢劫所得财物转移，乙关好车门拿出备 用钥匙开动汽车对甲进行追击，并用车撞击甲的行为，仍然属于在现场为夺回被 抢劫财物而对犯罪人使用暴力的行为，是为维护自身合法财产利益而实施的合法 行为，即使甲被撞成轻伤，也没有法律根据去追究乙的刑事责任，乙的防卫行为 和甲的抢劫行为之间的关联性应当被认可。 我们可以从本案中得出如下结论：抢劫犯使用暴力劫取财物后，即使抢劫行 。赵秉志刑事法判解研究【m 】人民法院出版社，2 0 0 5 年第2 6 3 页 黑龙江大学硕十学位论文 为已然既遂，但被害人只要有可能通过自己的行为当场夺回被劫财物，而对犯罪 分子使用暴力的，应当根据我国刑法第2 0 条第一款认定为正当防卫。所以本 案中，乙的行为不构成防卫不适时，第二种意见是错误的。 值得注意的是，本案中乙的行为是否可以认定为自救行为。自救行为，是指 权利人为保护自身的权利，在情况紧急而又不能及时请求国家机关救助的条件下， 依靠自身力量对他人的财产或自由施加扣押、毁损或拘束等强力影响，而为法律 或社会公德所认可的行为。理论界认为，自救行为的依据有以下几点： 1 、从法理角度而言，由国家有关机关实施的救助，属于公力救助，但由于具 体情况的特殊性。公力救助难以及时、迅速地发挥其作用，难以达到其预期目的， 如不允许私力救助加以补充，必将显失公平。 2 、从法律价值角度分析，刑法应该是公平性和效益性的统一，而自救行为则 有利于及时制止不法行为造成的后果，降低社会成本，减少社会损失，尽快地恢 复稳定的社会秩序； 3 、就社会效果而言，自救行为的合法化有助于鼓励和倡导广大公民同犯罪行 为作斗争，培养良好的社会环境，形成良好的社会风气，体现刑事政策的需要。 4 、自救行为可以作为正当防卫的补充。譬如对于不作为犯罪，只有在行为造 成法律后果时才能确定，但此时不法侵害已经结束，已无必要实施正当防卫。因 此，必须依靠自救行为加以救助。 自救行为是在不能及时申请公力救助的情况下，为维护个体权利而不得已采 取的临时措施。但是，不能无限制地将其扩大，否则必将破坏法制的权威性和稳 定性。所以，应该兼顾维护社会法律秩序和公民权利的需要，适当加以规定，严 格限制自救行为的构成要件。具体而言，自救行为应具备下列条件： l 、时间条件：自救行为必须是针对已经发生的不法侵害行为实行。自救行为 只能是事后的救助，而不能是事前或者事中的防范、防卫行为。这里首先需要明 。赵秉志刑事法判解研究【c 】人民法院出版社，2 0 0 5 年2 4 辑，第2 6 1 页 。赵秉志刑事法判解研究【q 人民法院出版社，2 0 0 5 年2 - 4 辑，第2 6 2 页 第一章正当防卫概述 确的是已经发生的不法侵害如何界定，即如何判断不法侵害已经结束的问题。这 对于正确认定行为的性质，判断是否存在自救行为的条件尤为重要。 2 、前提条件：行为人必须在紧急情况下才能实施自救行为。“紧急情况 应 当包括两层含义：其一，行为人不能及时通过法律程序请求有关国家机关予以救 助。其二，如不立即依靠自己的力量对他人实施强力行为，行为人的权利将不能 实现或很难实现。 3 、主观条件：自救行为必须是行为人出于救助、保全自己的权利的目的。所 谓自己的权利，是指行为人本身能够享有与支配的权利。如果所保全的权利非自 身之权利，而是属于第三人或者国家、社会的权利。则不存在实施自救行为的问 题。 4 、方法条件：自救行为可以分为对财产的自救行为与对人身的自救行为两种。 具体来说，对财产可以采取的自救行为包括留置行为、变卖行为、抢夺行为、抢 劫行为、毁损行为；对人身可以采取的自救行为包括搜查行为、拘禁行为等。以 上方法是长期实践的总结。除此之外，其他方法均不得采用，否则不认为是自救 行为。 5 、限度条件：自救行为的限度必须严格控制，其允许的限度应当比正当防卫、 紧急避险更加严格。原因是：( 1 ) 自救行为缺乏正当防卫、紧急避险所具备的危 害法益的现实紧迫条件，在限度上自然要比正当防卫、紧急避险更加严格。( 2 ) 自救行为虽然与正当防卫、紧急避险同属于事后救济行为，但是在法律上没有明 确规定的情况下，不对其限度严格控制可能导致大量的报复行为。( 3 ) 自救行为 是对国家公力救济的补充，只有国家有权对不法侵害人予以制裁，个人无权对他 人权益进行随意的处置。 我国刑法尚未对自救行为加以明确规定，以上对自救行为的讨论尚处在理论 研究过程中。根据以上关于自救行为的理论，不难看出，正当防卫行为和自救行 为之间存在着诸多区别。比如：1 、在时间条件上，正当防卫要求防卫人必须在不 。杨家庆自救行为论【m 】公安大学出版社，2 0 0 8 年第1 2 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 法侵害已经开始并且尚未结束时实施防卫行为，而自救行为则要求自救人在不法 侵害结束之后实施自救行为。2 、在目的条件上，正当防卫行为的目的可以是保护 国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产权利。而自救行为的目的必须是保 护自己的人身财产权益。3 、在方法条件上，法律对于正当防卫人的具体行为没有 加以规定，但是对于自救行为法律明确规定了若干可实施的行为，其他行为均不 构成自救行为。 综上所述，本案中，乙驾车追击甲，对甲进行撞击的行为，都应认定为在财 产性犯罪的现场所进行的，时间上与甲的犯罪行为紧密相连，符合法律规定的正 当防卫的规定，所以应当认定为正当防卫行为而非自救行为。 本章小结 本章选择了一个比较典型的针对财产性犯罪进行正当防卫的案例，对其案情 加以描述，对其中涉及的法律问题进行分析，主要讨论了如何认定财产性犯罪的 “正在进行 等问题。在财产性犯罪的情况下，有一个需要特别注意的问题，就 是正当防卫的限度如何确定的问题。通说认为，针对人身犯罪的正当防卫，其限 度应当是制止不法侵害所必须，又与不法侵害可能造成的损害相当。那么在财产 性犯罪的场合下，不法侵害损害到的是防卫人的财产利益，防卫人损害到的是侵 害人的人身权益，这两种权益如何进行衡量，还需要在实践中进一步加以研究。 第三章牛津龙防卫案 第三章牛津龙防卫案 第一节本案案情简介 被告人：牛津龙，男，2 9 岁，河北省新乐县人，系天津市铝合金厂工人，住 天沣市南开区向阳楼3 号楼2 门9 号。1 9 9 2 年1 2 月3 日被刑事拘留，1 2 月1 2 日 被取保候审。 附带民事原告人( 被害人) ：李志泉，男，3 4 岁，天津市人，个体经营者，住 天津市南开区密云路1 9 号楼1 门l 号，1 9 7 4 年、1 9 7 5 年和1 9 8 2 年分别因流氓、 斗殴及赌博被拘留、罚款和劳动教养二年。 1 9 9 2 年9 月2 日下午3 时许，被告人牛津龙替其妻杨培晶在天津市南开区立 新里市场卖布头。刚饮过酒的被害人李志泉走过来指着一块布头要牛某拿给他， 牛某问明情况后告诉李某说布头小，不够做衬衣的料，但还是将布头拿给了李某。 李某接过布头简单看了一下，即扔到牛某的脸上，牛某拿过布头也抽了李某的面 部一下，双方发生口角，经他人劝开。牛某为避免事态扩大，急忙收拾部分布头 离开市场。牛某离开市场不久，李某带着一个纹身的男青年返回原地。纹身青年 过来就抢拿牛某摊位旁边刘玉荣摊位的布头，刘某说“这布头是我的”。在他人的劝 说下，纹身青年才将布头放下，然后离去。李某仍留在市场没走。当日下午5 时 许，牛某返回市场收拾余下的布头时，被等候多时的李某发现。李某随即追上去 用拳头击打牛某的面部，将牛某的近视眼镜打碎落地，眼镜碎片划破了牛某的眼 皮，但牛某没有还手。接着李某又用右臂夹住牛某的颈部，继续殴打牛某。由于 李某的身体强壮高大，牛某的身体瘦小，牛某挣脱不开。牛某为逃脱挨打，情急 之下掏出随身携带的水果刀朝着李某乱捅。先将李某的右手臂捅伤，但李某仍未 停止对牛的殴打，后又将李某的左腹部捅伤，李某才将牛某放开，牛某也没有再 捅李某。在市场管理人员赶到后，牛某将水果刀交给管理人员，次日向公安机关 投案自首。李某腹部的刀伤，经法医鉴定为重伤。 天津市南开区人民检察院以被告人牛津龙犯故意伤害罪，向天津市南开区人 1 1 黑龙江大学硕十学位论文 民法院提起公诉。被害人李志泉也向南开区人民法院提起附带民事诉讼，要求牛 津龙赔偿其医疗费等经济损失。南开区人民法院经过合并审理后，于1 9 9 3 年6 月 5 日作出刑事附带民事判决，以故意伤害罪判处牛津龙有期徒刑一年，缓刑一年； 赔偿附带民事诉讼原告人李志泉经济损失人民币3 4 2 1 5 元。被告人牛津龙不服， 以其行为属于正当防卫为理由提出上诉。天津市中级人民法院审理后以原审判决 认定牛津龙犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，于1 9 9 3 年8 月2 5 日裁定撤销 原判，发回重审。 南开区人民法院经过重审认为，被告人牛津龙在遭受被害人李志泉殴打时， 持刀将李志泉捅成重伤，属于防卫过当，构成故意伤害罪，应依法惩处；其伤害 行为给被害人造成经济损失亦应赔偿。念被告人系初犯，其行为属防卫过当，犯 罪后又能投案自首，故依法减轻处罚。应当指出，被害人李志泉是本案的挑起者， 且首先动手殴打被告人，在本案中负有不可推卸的责任，故经济赔偿问题本院酌 情予以判处。据此，该院依照中华人民共和国刑法第1 3 4 条第二款、第1 7 条 第二款、第6 3 条、第3 1 条、第6 7 条和中华人民共和国民法通则第1 1 9 条的 规定，于1 9 9 3 年1 1 月2 2 日作出刑事附带民事判决如下： 1 、被告人牛津龙犯故意伤害罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。 2 、被告人牛津龙赔偿李志泉经济损失共计人民币2 2 8 5 0 3 元，已经交付1 0 0 0 元，余款在判决生效后一个月内付清。 3 、作案凶器折叠水果刀予以没收。 宣判后，被告人牛津龙不服，仍以其行为属于正当防卫为理由，提出上诉。 天津市中级人民法院经过二审审理认为，上诉人牛津龙在遭到李志泉的不法 寻衅时，为避免事态扩大，采取了克制和躲避的态度。后在李志泉对他进行殴打， 身体健康遭到严重威胁的情况下，为保护自己的人身权利免受正在进行的不法侵 害，被迫用随身携带的水果刀将李志泉捅伤。牛津龙制止不法侵害后，没有继续 捅刺李志泉，而是主动投案自首。足见牛津龙捅伤李志泉的行为属于正当防卫， 而且其防卫行为与不法侵害行为的性质和程度基本相适应，没有超过必要限度， 不应负刑事责任。原审判决认定牛津龙的行为属于防卫行为是正确的，但认定其 1 2 第三章牛津龙防卫案 行为属于防卫过当欠妥。据此，该院依照中华人民共和国刑事诉讼法第1 3 6 条的第( - - ) 项及中华人民共和国刑法第1 7 条第一款的规定，于1 9 9 4 年5 月6 日作出刑事判决如下： 1 、撤销天津市南开区人民法院对本案的重审判决； 2 、宣告牛津龙无罪。 第二节本案涉及的法律问题及争议点 一、防卫限度的具体认定争议 此案中，李某到牛某的市场摊位寻衅滋事，在没有任何理由的情况下，对牛某 进行攻击，牛某在众人制止之后，有意躲避李某的挑衅，但是，在躲避不及的情 况下，又被李某施以人身攻击，情急之下，用随身携带的水果刀进行还击。可以 肯定的是，牛某的行为是一种防卫，那么是否构成我国刑法第2 0 条规定的正 当防卫，还需要进一步讨论。对于牛某的行为性质的认定，存在以下两种意见： 第一种意见认为，牛津龙的行为超过了刑法规定的必要限度，属于防卫过当， 应当承担相应刑事责任。理由是：被害人李志泉的侵害只是使用拳头击打，并未 使用凶器，而牛津龙却用水果刀对李志泉乱捅，按照防卫的手段、强度应与犯罪 手段相适应的标准来衡量，牛津龙的防卫手段显然超过了必要限度，其对李志泉 造成的伤害也远超李志泉对其自身造成的伤害。同时，李志泉的侵害行为尚未达 到对牛津龙的生命构成威胁的程度，牛津龙却使用凶器进行还击，致使李志泉重 伤。从这个角度看，牛某的防卫行为超过了必要限度，应承担刑事责任。 第二种意见认为，牛津龙的行为应当构成正当防卫，不应承担刑事责任。理由 是：只要防卫行为是制止不法侵害所必需的，非此不可的，无论使用什么手段， 也无论造成损害的轻重，防卫都应认定为适当的。李志泉先将牛某的眼睛打破， 划伤牛某的眼皮，然后又用一只手夹住牛某的颈部，另一只手用拳猛击牛某的头 。蝴i e b 网址：h t t p ：，f g 1 4 8 8 c o m l a w c o n t e n t a s p ? l a w n o = 2 7 8 4 8 弓i 用时间2 0 1 1 年3 月1 日 。中法网【e b 】h t t p ：f g 1 4 8 8 c o m l a w c o n t e n t a s p ? l a w n o = 2 7 8 4 8 2 0 1 1 年3 月1 日引用 黑龙江大学硕士学位论文 部，致使身材矮小的牛某无力反抗，不得挣脱，身体健康受到严重的现实威胁。 李某身强体壮，牛某身体瘦小，牛某是为了摆脱李某的不法侵害才用水果刀乱捅 的。乱捅中，李某的手臂被张划伤，但仍未停止侵害，直到腹部被刺中，李某才 松手停止攻击，牛某也随即停止了反击行为。由此可见，牛某的防卫行为是制止 不法侵害所必须的，并未超过必要的限度，其对李某进行攻击的目的也只是制止 李某的攻击而已，造成不应有的危害实属迫于无奈，其行为应属于正当防卫，不 应当承担刑事责任。 二、本案争议的检讨 近代刑法理论认为，正当防卫制度的目的是将本来应由法律保护的权益在法力 所不能及的危机情况下，赋予公民奋起自卫以自身行动保护自身或他人合法权益 的权利和可能性 。我国刑法上的正当防卫并不仅仅是一种“不得已”的应急措 施，而是鼓励公民与违法犯罪行为做斗争的一种积极手段 。正当防卫行为不需要 承担刑事责任，但需要正当防卫行为满足一定的条件。我国刑法理论对正当防卫 行为的构成条件进行了合理的限制，即在主观方面强调正当防卫行为人的防卫意 识，而并非主动施以伤害的意识，并且通过刑法中的“认识错误理论 来为“正 当防卫 与“假想防卫 做出了明确的界定；通过行为人防卫意识来判定行为的 合法与否，对“挑拨防卫 与“正当防卫”加以区分；在客观方面，强调行为人 行使防卫行为的时间与方法，将正当防卫同“防卫不适时 和“防卫过当”进行 界定，同时强调对抗程度的适度性，恰当性；以“正在进行”( 即紧迫性) 限制其 正当防卫的时机，区别“正当防卫 与“防卫不适时 ( 事前防卫与事后防卫) ； 通过其方法与程度“大体相当”的标准，区分其行为是否为“防卫过当。 。中顾法律嘲【e b 】w w w 9 a s k c o r n 2 0 11 年3 月2 日引用 。高铭暄刑法学【m 匕京大学出版社，2 0 0 0 年第1 3 1 页 。陈兴良正当防卫论【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 6 年第2 6 页 。罗旭红刑法案例选编【m 】群众出版社，2 0 0 3 年，第1 6 5 页 第三章牛津龙防卫案 对于本案例中牛某的行为之所以产生以上两种不同意见，究其原因，是基于 对以下问题理解不同所致，即正当防卫的时间要件问题。想要弄清楚这个问题我 们要准确理解正当防卫的时间要件，即不法侵害的起始时间。在理论上对于着手 的解释有主观说和客观说之分： 主观说认为凡可以意识到有犯罪意思的行为，就是实行犯罪的着手。客观说 认为凡着手于完成犯罪之危险行为，或着手于完成犯罪所不可或缺之行为，或着 手于与构成犯罪事实有密切关系之行为，都是实行犯罪的着手。 主观说以犯意为依据，客观说以犯罪行为为依据，两说各执一词，对于确定 着手都有一定的片面性。只有坚持主观和客观相统一，才能正确的解决“犯罪着 手 的认定问题。 根据主观说，只要不法侵害人有犯意表示，就是已经着手进行不法侵害，可 以对其实行正当防卫。这样势必将正当防卫的时问提前而成为事先防卫，因而违 背正当防卫的时间条件。 根据客观说，只要不法侵害人在客观上表现出一定的危险行为、完成犯罪所 不可或缺的行为或者与构成犯罪事实有密切关系的行为，就可以对其实行正当防 卫。但预备行为也可能是一种危险行为，它对于实行犯罪来说，也是不可缺少的 行为，并且与犯罪事实有着密切关系。那么，对预备行为就可以实行正当防卫了 吗? 显然不能。因此客观说仍可能导致事先防卫。 从主观和客观相统一的观点出发，只有当不法侵害人以犯罪之故意，完成犯 罪的预备行为以后，开始直接实行我国刑法分则所规定的犯罪行为，才能视为不 法侵害的着手。 不法侵害的开始，应当是指不法侵害行为达到这样的状态，即其己经着手实 施，并且使侵害对象受到现实的威胁，如果不立即采取防卫措施，将会使受害人 的权益遭受到侵害的状态。因此，其特点为： 。陈兴良正当防卫论【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 6 年第9 7 页 。陈兴良正当防卫论【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 6 年第9 7 页 黑龙江大学硕十学位论文 1 、客观方面，不法侵害是一种积极作为，并且己经着手，因而不同于犯罪未 遂的着手。 2 、从侵害行为的程度来看，该侵害行为的对象己经受到现实直接的紧迫威胁， 达到了如果不进行防卫，受害人的人身、财产权益将会受到实际损害的程度，这 一标准可简称为危险紧迫说。就本案来说，在李志泉打碎牛某的眼镜，镜片碎片 划破了牛某的眼皮，李某继续用右臂夹住牛某的颈部，殴打牛某，牛某挣无法挣 脱时，即侵害行为的对象己经受到现实、直接、紧迫的威胁，牛某为逃避侵害， 才掏出水果刀朝李某乱刺，如果无此种防卫，受害人的人身安全将会受到严重损 害。因此，本案被告人牛津龙的防卫行为是符合正当防卫的时间条件要求的，即： 侵害行为己经开始，且人身威胁己经迫在眉睫。 三、无限防卫认定的有关问题 刑法第2 0 条第三款作出无限防卫的规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、 强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵 害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这是关于正当防卫制度的特殊 规定，即在特定情况下公民可以进行无限度防卫。如何认识刑法第2 0 条第三款规 定的暴力犯罪的本质特征，确定其范围，是正确适用该法条的前提。该条在确定 特定的暴力犯罪的范围时，并非以定义的方式加以确定，而是采用了列举归纳的 方式。杀人、抢劫、强奸、绑架，这些行为明确易懂，那么什么是“行凶”行为 呢? “行凶行为的范围如何界定呢? 关于行凶一次的定义有很多种，“杀伤人的行为 、“杀人或伤害人 、“打 人或杀人 等等。那么本案中，李志泉夹住牛津龙的颈部，对其进行殴打的行为， 很显然的应归属于“行凶 的范围。立法者将“行凶”一词用于具体法条之中， 规定其性质，是一种用通俗易懂的词语制定法律的立法手段，这种做法在实践中 具有一系列的优点，具体来说，“行凶 一词被赋予了新的意义和作用：回 。刘建国，刘宪权刑事司法实务中的疑难问题【m 1 中国人民公安大学出版社，2 0 0 6 年第8 5 页 。法律快车【e b 】h t t p ：n e w s s i n a c o m c n ，o 2 0 1 0 - 0 7 m 5 0 1 5 7 1 7 7 5 3 8 1 8 s s h t m l 2 0 1 1 年3 月3 日引用 1 6 第三章牛津龙防卫案 首先，它成为了一种犯罪类型，一种可对其施行无限度防卫的犯罪类型。 其次，它是对一种犯罪类型本质特征的描述，行凶是杀人、伤人行为，但却不能 简单地等同于杀人罪和伤害罪，或两个罪之和。它是对具有杀人或伤人性质之类 行为的统称，即只要含有杀人、伤人性质的犯罪，诸如爆炸等直接危及他人生命 健康的行为均属于行凶的范畴之内。增强了对此类犯罪的打击力度，更大程度上 加强了人民群众在面对此类犯罪时与其斗争的决心。 其次，它用通俗的语言界定了该类严重暴力犯罪的界限，它未以轻伤害、重 伤害的术语来界定，而是通过对非刑法术语赋予其特定含义的方式解决正当防卫 对象的范围问题。理由在于：其一，在暴力犯罪中，尤其在确定重伤、轻伤等犯 罪时，以往一般均以结果论。所以当侵害人开始伤害行为，但其结果尚未发生时， 作为防卫人是无法确认该行为对自己的伤害程度的，要求只有发生重伤行为才能 实施防卫是不能及时保护被害人人身安全的，显然是不合理的。其二，即使针对 其他犯罪行为的判断而言，防卫人如不是专门的法律工作者，让其在紧迫情况下 运用刑法的有关罪名、犯罪构成等理论去判断，在得出正确结果后再决定是否进 行防卫，难度过大，超过一般人能力范围，与设立正当防卫制度的目的不符，是 对防卫人的苛求，是不可取的。 依据上述关于正当防卫的相关问题的结论，本案被告人牛某是在不法侵害入 正在进行严重暴力行凶时( 且勿论其是杀人、重伤害亦或轻伤害) ，采用打击侵害 人的方法，阻止其行凶行为继续进行。首先应当认定其防卫行为符合正当防卫的 时间要件，其次，其防卫行为针对的是严重暴力犯罪，其行为属于无限度防卫的 范畴，尽管导致李某重伤的后果，但仍不应当承担法律责任，属正当防卫。 本章小结 本章选取了一个较为典型的防卫人行使无限防卫权的案例，主要探讨正当防 卫中，防卫时间如何确定的问题，以及无限防卫权行使条件的问题。防卫时间问 题中，如何认定不法侵害已经开始且尚未结束，如何认定合法权益已然面临紧急 黑龙江大学硕十学位论文 的威胁是重点。无限防卫权问题中，对于行凶行为的认定是重点。研究尚浅，希 望在今后的学习中做到创新和突破。 第四章赵某防卫致人死亡案 第四章赵某防卫致人死亡案 第一节本案案情简介 2 0 0 5 年1 2 月1 5 日凌晨1 时许，赵某( 男，2 4 岁) 下夜班后独自回家，路遇 从某网吧出来的张某、李某等五名男少年。张某等人当即预谋向赵某索要财物， 随后，李某故意上前与赵某相撞，张某等人借口李某被撞而拦住赵某，先以言语 要胁，要求赵某将李某送去医院检查。当赵某道歉后继续前行时，张某、李某等 人又从背后围追上来，欲殴打赵某劫取钱财。赵某遂用随身携带的菜刀挥舞两下， 将冲在前面的张某砍中。后张某被送往医院，经抢救无效死亡。 第二节本案涉及的法律问题及争议点 此案在审理过程中，对于被告人赵某的行为应该如何定性，存在多种意见 ： 第一种意见认为，赵某的防卫行为不构成正当防卫，而构成故意伤害。理由 是：赵某在人身与财产安全尚未面临实际、紧迫的威胁时挥刀砍人，其在主观上 应当能够明确意识到自己的行为可能造成严重的后果；客观上，其砍人行为也实 际造成了他人因伤致死的结果。因此赵某的行为属于故意伤害，应当承担刑事责 任。 第二种意见认为，赵某的行为属于正当防卫，不应当承担刑事责任。理由是： 事发时正值深夜，张某等人从网吧出来，为劫取上网所需钱财，将目标锁定为独 自行走的赵某，先是故意上前碰撞赵某，此为寻衅滋事，后以言语相威胁，要求 赵某将“被撞的李某送去医院进行体检，此为敲诈勒索。当赵某道歉后继续前 行时，张某等人从后面围追上来，准备对赵某使用暴力并抢劫财物。赵某意识到 情况紧急，为了保护人身及财产安全而挥刀向后砍，此时，赵某很难预见到自己 。法律快车【e b 】h t t p ：w w w 1 a w t i m e c n i n f o x i n g f a z d f w a n l i 2 0 1 1 年3 月4e 1 引用 。黄河新闻i 碉i e b h t t p ：w w w s x g o v e n f z p d z j l f 5 5 9 9 4 4 s h t m l 2 0 11 年3 月4 日引用 黑龙江大学硕上学位论文 的动作会发生什么样的后果，至于张某被砍中，经抢救无效死亡的结果，是赵某 所无法预料的。因此，本案中赵某的行为属于正当防卫，不应当承担刑事责任。 第三种意见认为，赵某的行为属于提前防卫。理由是：赵某对于防卫的时机 把握不准确，在不法侵害尚未实际发生或者说还没到必须采取行动时就预先进行 防卫，不符合正当防卫的时间条件，不构成正当防卫。 第四种观点认为，赵某的行为构成防卫过当。理由是：赵某挥刀砍人的行为， 符合正当防卫在意图、起因、时间、对象等方面的要求，但是其防卫限度明显超 过了正当防卫的规定，所以其行为属于防卫过当。 第三节本案争议的检讨 上述四种意见争议的焦点，在于赵某的行为是否属于防卫行为，如果是防卫 那么是否超出必要