（法学专业论文）数字环境下商标侵权问题研究.pdf

学位论文原创性声明 艚 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者：毒电良 吼砂阻年期叼日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 。 学位论文作者：毒屹诞 日期：列l 年矿月坤日 摘要 摘要 互联网作为知识经济时代人们主要的信息来源，愈发渗入我们的同常生活。 网络时代在为我们带来便利的同时，也必然带来纷繁芜杂的社会问题和法律问 题，特别突出的是在传统社会环境中还未得到全面保护的知识产权问题。而商 标权作为知识产权的重要部分，在数字环境下也不可避免的受到了巨大的冲击。 商标权不仅是企业的代名词，更是企业的无形财产，它直接决定着在商品经济 和全球化浪潮下，一个企业是否能战胜其他竞争对手而获得经济利益。因此， 保护数字环境下的商标权就是保护企业的生产力和竞争力，就是保证我国经济 在全球环境中的健康平稳发展。但当前数字环境下，商标侵权行为的愈演愈烈 以及商标侵权形式的复杂多样，使得网络商标无法在传统商标法律制度下得到 全面高效的保护。 互联网的技术特点使得数字环境下的商标侵权复杂多样，例如域名使用中 的商标侵权，搜索引擎中的商标侵权，网络链接中的商标侵权，还有网页上的 商标侵权，弹出式广告造成的商标侵权。这些都是在数字新环境下造成的新的 商标侵权形式。 本文通过介绍数字环境下商标侵权的基础理论，数字环境下商标侵权的主 要表现方式，以及通过介绍国外对网络商标侵权的规制，从而对我国商标立法 和执法实践提出建议。笔者认为，对网络商标权益的保护，在立法上，不仅要 细化法律规定，完善域名注册制度，规范网络链接行为，同时要在商标立法中 增加的合理使用制度；在执法实践中，要不断完善部门职能，建立专业监管机 构，发动行政部门联合执法，利用技术手段加大对网络交易进行监督，从而发 挥行政部门的独特优势，使商标权益在立法和执法实践中均得到有效的保护。 关键词：数字环境商标侵权商标保护。 a b s t r a c t a b s t r a c t a st h em a i ns o u r c e so fi n f o r m a t i o ni nt h ee r ao fk n o w l e d g ee c o n o m y , i n t e r n e t i n c r e a s i n g l yp e r m e a t i n go u rd a i l yl i v e s i na d d i t i o nt oc o n v e n i e n c ef o ru si nt h e i n t e m e te r a ，i tb r i n g sm i s c e l l a n e o u ss o c i a la n dl e g a li s s u e s ，p a r t i c u l a r l yi nt h ei s s u e s o fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , w h i c hh a v en o tb e e nc o m p r e h e n s i v ep r o t e c t e di nt r a d i t i o n a l s o c i a le n v i r o n m e n t t r a d e m a r kr i g h t ，a ni m p o r t a n tp a r to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , h a v e b e e ni m p a c t e di n e v i t a b l y t r a d e m a r ki sn o to n l yas i g no fa ne n t e r p r i s e ，b u ta l s ot h e i n t a n g i b l ea s s e to fa ne n t e r p r i s e i td i r e c t l yd e t e r m i n e sw h e t h e ra ne n t e r p r i s ec a n d e f e a to t h e rc o m p e t i t o r sa n do b t a i ne c o n o m i cb e n e f i t su n d e rc o m m o d i t ye c o n o m y a n dg l o b a l i z a t i o n t h e r e f o r e ，t h ep r o t e c t i o no ft r a d e m a r kr i g h ti st op r o t e c tt h e p r o d u c t i v i t ya n dc o m p e t i t i v e n e s so fa l le n t e r p r i s e ，a n dt o e n s u r et h eh e a l t h ya n d s m o o t hd e v e l o p m e n to fc h i n a se c o n o m yi nt h eg l o b a le n v i r o n m e n t b u tt h eg r o w i n g i n f r i n g e m e n tc a s e s ，a sw e l l 1 8c o m p l e xa n dd i v e r s e i nt h ef o r m so ft r a d e m a r k i n f r i n g e m e n tu n d e rt h ec u r r e n tn e t w o r k i n ge n v i r o n m e n tm a k e i th a r d e rt op r o t e c tt h e n e t w o r kt r a d e m a r k sf u l l ya n de f f e c t i v e l yu n d e rt h et r a d i t i o n a ls y s t e mo ft r a d e m a r k l a w i n t e r n e tt e c h n o l o g ym a k e st r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tm o r ec o m p l e xa n dd i v e r s e ，f o r e x a m p l ei nt h eu s eo f t h ed o m a i nn a m e ，t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n ti ns e a r c he n g i n 器， t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n ti nw e bl i n k s ，t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n to n aw e bp a g e ，p o p u p a d si nt r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t t h e ya r en e wf o r m so ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tu n d e r t h ed i g i t a le n v i r o n m e n t b yi n t r o d u c i n gt h eb a s i ct h e o r ya n dt h em a i nf o r m so ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t u i l d e r t h en e t w o r ke n v i r o n m e n t ，a sw e l la st h r o u g ht h ei n t r o d u c t i o no ff 1 0 r e i 印 r e g u l a t i o nf o rt r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tu n a e rt h e n e t w o r ke n v i r o n m e n t ，t h i sp a p e r a i m sa tm a k i n gr e c o m m e n d a t i o n st o c h i n e s et r a d e m a r kl e g i s l a t i o na n d l a w e n f o r c e m e n tp r a c t i c e it h i n k ，t op r o t e c tt r a d e m a r kr i g h t su n d e rt h en e t w o r k e n v i r o n m e n t ，o nt h el e g i s l a t i o n , w es h o u l dn o to n l yt or e f i n et h el e g a lr e q u i r e m e n t s ， t op e r f e c td o m a i nn a m er e g i s t e r e ds y s t e m ，t or e g u l a t et h eb e h a v i o ro fw e bl i n k s ，b u t a l s ot oi n c r e a s et h ef a i ru s ei nt r a d e m a r kl e g i s l a t i o n m e a n w h i l e ，i nt h ep r a c t i c eo f i i a b s t r a c t l a we n f o r c e m e n t ，w es h o u l dc o n s t a n t l yi m p r o v et h ef u n c t i o n so ft h ed e p a r t m e n t ， e s t a b l i s h p r o f e s s i o n a lr e g u l a t o r s ，p l a y a j o i n t l a we n f o r c e m e n t b y t h e a d m i n i s t r a t i o n s ，u s et e c h n o l o g yt om o n i t o rn e t w o r kt r a n s a c t i o n ，t a k ea d v a n t a g eo f t h eu n i q u eo fa d m i n i s t r a t i o n s ，s ot h a tt r a d e m a r kr i g h t sa r ee f f e c t i v e l yp r o t e c t e di n l e g i s l a t i o na n dl a we n f o r c e m e n tp r a c t i c e k e y w o r d s ：t h e d i g i t a le n v i r o n m e n t t r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tt r a d e m a r kp r o t e c t i o n i t i 目录 目录 摘要i a b s t r a c t 】：i 引言1 1 数字环境下商标权的一般理论2 1 1 数字环境下商标权的特殊变化2 1 1 1 传统意义上的商标权2 1 1 2 数字环境对传统商标权的冲击2 1 1 3 数字环境下商标的特殊性3 1 2 数字环境下商标保护的必要性5 1 3 传统商标侵权理论对商标侵权的认定5 1 3 1 传统商标理论对侵权的认定要素5 1 3 2 传统商标侵权行为的类型7 2 数字环境下商标侵权的主要表现8 2 1 域名使用中的商标侵权8 2 1 1 有关域名理论的基本概述8 2 1 2 域名与商标权冲突的具体表现9 2 2 搜索引擎与商标侵权1 0 2 2 1 搜索引擎的工作原理1 0 2 2 2 搜索引擎侵权的主要形式1 l 2 2 3 搜索引擎侵权存在的法律问题1 2 2 3 网络链接中的商标侵权1 3 2 3 1 有关网络链接的一般理论1 3 i v 目录 2 3 2 网络链接的土要侵权形式1 4 2 3 3 网络链接中商标权的合理使用1 6 2 4 网页上的商标侵权1 6 2 5 弹出式广告与商标侵权1 7 3 数字环境下商标保护的比较法考察1 9 3 1 美国和同本1 9 3 1 1 美国1 9 3 1 2 日本2 0 3 2 欧盟2 2 3 3 其他国家和地区2 3 4 数字环境下我国商标保护的完善意见2 4 4 1 商标立法的完善2 4 4 1 1 修改现行商标法对商标侵权形式的规定2 4 4 1 2 完善域名注册管理制度2 5 4 1 3 对网络链接行为作出细化规定2 5 4 1 4 增加商标权合理使用制度2 6 4 2 执法实践的规范2 8 4 2 1 我国对网络商标侵权行为的监管现状2 8 4 2 2 我国网络商标侵权执法实践的监管思路2 9 结论3 1 参考文献3 2 致谢3 3 个人简历、在校期间发表的学术论文3 4 v 引言 引言 当前网络技术同新月异，数字环境下商标侵权形式越来越复杂多样，而数 字环境下商标权益的保护却在立法和执法实践中均有所缺失。在立法上，迄今 为止我国还没有针对数字环境下商标权保护的专门立法，尽管部分司法解释对 数字环境下商标侵权行为有所规制，但仅限于域名纠纷的解决，对链接侵权， 搜索引擎侵权等其他的商标侵权均无具体的规定，也没有针对网络商标的特别 保护。实践中对数字环境下侵犯商标权的行为依旧采取传统商标侵权的解纷方 式处理，因此适用效果并不理想。立法上的不足直接影响着执法实践，同时， 执法实践中存在的诸多问题更使得数字环境下商标权的保护陷入窘境。 为了弥补传统商标制度的不足，完善执法实践，笔者选取了数字环境下商 标侵权行为作为研究对象，参考了国内外专家学者对网络商标侵权的各种解读， 采用列举和实证分析的方法，用四个部分对数字环境下商标权的保护进行全面 分析论述：第一部分概述数字环境下商标权的一般理论，其中包括数字环境下 商标权的特殊变化，数字环境下商标保护的必要性，以及传统商标侵权理论对 商标侵权的认定；第二部分主要借助一些国内外的典型侵权案例来论述数字环 境下的商标侵权的主要表现，例如域名使用中的商标侵权，搜索引擎与商标侵 权，网络链接中的商标侵权等等；第三部分则是借鉴国外的立法经验，其中包 括美日，欧盟，以及其他国家是如何对商标，特别是数字环境下的商标进行立 法保护；最后一部分是通过对我国现行网络商标保护制度的评析来为我国数字 环境下的商标保护提出意见，主要包含如何完善商标立法并规范执法实践。笔 者希望通过对这几个方面的论述，来加深我们对数字环境下商标侵权问题的理 解，丰富我国数字环境下的商标保护的理论，为完善商标权的法律保护制度提 供理论上的益助。 1 数字环境_ 卜商标权的一般理论 1 数字环境下商标权的一般理论 1 1 数字环境下商标权的特殊变化 1 1 1 传统意义上的商标权 所谓商标权，是指商标所有人对其商标的使用享有的支配权。1 其中主要包 括商标注册人对注册商标的专用权、禁止权、转让权、使用许可权等。传统意 义上的商标权，因具有严格的地域性，权利人享有的权利只能在被授予的领土 范围内受到保护。在其他国家的领土范围内，商标权则不会受到任何法律保护。 这也就意味着，其他国家即使出现相同商标的权利申请人，商标权人也无计可 施，只能任申请人获得相同的商标注册。一个最简单的例子，在中国获得主管 机关授予商标权的权利人，如果没有在法国注册，其商标权利通常不会获得法 国的保护。 1 1 2 数字环境对传统商标权的冲击 随着商品经济的快速发展，计算机及通讯技术已经广泛应用到社会的方方 面面。互联网不仅为人们提供着快捷高效的通信方式，更重要的是，越来越多 的公众依靠互联网进行资源共享和信息交流，作为一个规模巨大的信息资源库， 互联网愈发渗透影响着人们的生产生活方式。依据中国互联网络信息中心 ( c n n i c ) 2 0 1 2 年1 月1 6 同最新发布的统计报告，截止2 0 1 1 年1 2 月底，中国 网民的规模已经达到5 1 3 亿。互联网的飞速发展，超越国界的虚拟空间将全世 界联为一体，网络的开放性和无中心性也使得互联网用户的数量不断增多，地 位也更加平等。而当商标的使用进入了互联网后，不可避免会出现在传统商标 使用中不曾遇到的法律问题，因为商标在一国范围内的使用变成了世界范围内 的使用，权利人在互联网上发生权利冲突的概率就会增大。例如各国的商标权 人均在其网站上展示含有其商标的商品或服务，使用相同或近似商标的权利人 在客户通过互联网购买商品或服务时，很容易发生因客户混淆商品来源而造成 的权利人之间的利益冲突。因为以辖地为权的传统商标权模式被网络的无国界 1 吴汉东知识产权法学 北京人学出版社，2 0 0 9 年，第四版，第9 l 页 2 1 数字环境卜商标权的一般理论 性打破，使得以地理为界限的商标法在数字环境的适用中陷入窘地。同一商标 的使用，在未授权的国家会被视为侵权，而网络是没有地域限制的，超出国界 是轻而易举之事。因此，商标权能否突破地域限制，在任何国家平等的受到保 护是迫在眉睫的问题。 商标权的变化使得全球化浪潮中的传统商标法亟待变革。由于传统商标保 护的地域性限制使商标法仅对本国注册的商标进行保护，而数字环境下各国商 标制度的不一致不仅使得商标的保护陷入困境，更严重阻碍了商品的自由交换 流通。与此同时，网络的专业性和技术性也使得商标侵权呈现新形式，如域名 侵权，搜索引擎侵权，网络链接中的商标侵权等等。而侵权行为的技术性使得 侵权形式更为隐蔽，实践中的商标侵权往往不直接针对商品本身，因而更难用 传统的商标理论来分析认定，特别是举证尤其困难。另外，网络空间的全球性 和不确定性使得传统司法管辖区域的界限变得模糊，使数字环境下的商标权保 护陷入尴尬境地。 由此可见，现如今对商标理论的重新诠释显得尤为重要，对于商标权的保 护，不仅要借鉴发达国家的立法和实践经验；更要用国际视野使商标的保护在 世界范围内统一进行，加强制定国际条约并增强其权威性，以使商标在经济发 展过程中发挥更大效用。 1 1 3 数字环境下商标的特殊性 与传统商标相比，数字环境下商标的特殊性主要体现在以下几个方面： 1 1 3 1 数字环境下商标使用领域不同 商标的地域性是指商标所有人在一国获得批准使用的商标权只能在该国领 土范围内有效，而不能延展到其他领土范围内。正如上文所述，一个商标权人 即使在本国获得商标权的保护，在其领土范围外，其他人仍可以就相同商标在 其他国家地区注册使用。为此，世界各国为谋求知识产权经济合作而签订了许 多相关的公约和双边条约，目的在于使各国商标制度不再局限于相对狭小的一 国地域范围内，减少差异和冲突而趋于一致。2 正如随着商标国际注册马德里 协定成员国的不断增加，商标权利的地域性也在逐渐扩张。但这种扩张是各 个成员国经过多方利益权衡后协商的结果，所以实质上只是一种有限度的扩张。 特别是在网络这个虚拟空间，商标地域性维护的可行性减弱，同时维护成本剧 2 吴汉东胡开忠t 走向知识经济时代的知识产权法) ，法律出版社2 0 0 2 版 3 1 数字环境卜商标权的一般理论 增。因此，商标的地域性被打破是对传统商标理论的巨大冲击。j 下如一句话所 言：“要是某个企业想在全球范围内使用某个标识和词语( 包括用因特网地址和 域名) ，那么它就必须考虑该标识或词语是否会在地球上某些地方造成误导公众 的后果。 所以在现有模式下，商标地域性制度如何修j 下以适用数字环境显得尤 为必要。 1 1 3 2 数字环境下商标客体范围扩大 传统意义上的商标一般是由文字，图像，字母，数字，三维标志，颜色或 者组合构成，用以将不同的经营者所提供的商品或者服务区别开来。3 我国最新 修订的商标法规定，任何能够将自然人，法人或者其他组织的商品与他人 商品区别开的标志，包括文字，图形，字母，数字，三维标志，颜色和声音， 以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。这与修订前的商标法相比， 增加了对单一颜色和声音的保护，体现了商标法的与时俱进。但随着网络飞速 的发展和传统视觉生活的改变，更多新型标识产生在互联网特殊的大环境下， 慢慢成为商标权客体的重要组成部分。例如动态商标，它是指在数字环境下某 商标的构成要素组成部分按一定的规律依次出现循环往复。4 例如美国加州艾尔 网上图书公司，就是使用了一只虫子钻出红苹果的一秒钟画面作为其商标。动 态商标与传统商标相比，具有很强的识别性，利用动态画面为商品做宣传可以 使消费者对商标印象深刻，对企业形象及商品用途产生较为明晰的认识。实际 上，2 0 0 2 年新西兰知识产权局就已经注册了第一例动态商标。而我国随着任志 强成功注册了“火浴凤凰 “鲤鱼跳龙门一等具有浓厚东方元素的动态商标后， 我国动态商标注册的可行性也得到了解决，动态商标也获得了更多的关注。 1 1 3 3 数字环境下商标侵权形式多样 传统的商标权利行使往往直接关系到商品及服务，而在现代网络技术下， 商标的使用方式已经突破原有的形式，例如域名使用，元标记使用，链接使用 等，这使得数字环境下商标侵权形式有着技术性的特点。从而引发了现实生活 中域名与商标权的冲突，搜索引擎产生的商标侵权，网络链接中的商标侵权， 网页上的商标侵权，以及弹出式广告引起的商标侵权，这些问题将在以下章节 详细论述。 3 吴汉东l 知识产权法学，北京大学f l i 版社，2 0 0 9 年第三版 4 桕思国t 动态标识能台构成商标，载十中华商标 2 0 0 4 年第3 期 4 1 数字环境卜商标权的一般理论 1 2 数字环境下商标保护的必要性 在互联网与电子商务同益普及的当今社会，商标权是否能获得合理的保护， 关系到多方利益，并直接影响着全世界商品经济的发展。首先，对于企业而言， 网络商标权能否获得合理的保护，直接关系到企业能否获得网络市场先机和市 场资源。其次，对于消费者而言，商标是消费者选择商品和服务的重要标准， 如果不能在网络领域中建立完善的商标管理机制和保护制度，以次充好的假冒 者就很有可能利用仿冒商标侵害消费者的权益，久而久之，消费者将会丧失对 网络市场的信任，从而影响电子商务的健康发展。互联网是一个开放自由的空 间，数字环境下的商标与传统商标在使用上相比，其在传播速度和传播范围上 的影响都要远远大于传统商标。这也意味着，网络商标被侵害的可能性也大大 提升，被侵害的力度和影响也大大增强。况且，由于网络商标自身的特点，网 络商标侵权行为地的不确定性，侵权对象的无形性以及侵权证据的隐匿性，不 仅使侵权的手段和方式发生了新的变化，使侵权行为发生的概率有增无减，而 且使得网络商标侵权的界定，损害赔偿的计算等一系列问题都成为网络商标权 保护中的新课题。5 所以在面对同益增多的商标侵权纠纷以及同益复杂的数字环 境中，加紧从立法上完善数字环境下商标权的保护制度，从实践上增加数字环 境下对商标权保护的可行性措施显得迫在眉睫，刻不容缓。 1 3 传统商标侵权理论对商标侵权的认定 侵害商标权是指未经商标权人同意，擅自使用与注册商标相同或近似的标 志，或者妨碍商标所有人使用注册商标，并足以引起消费者混淆的行为。6 商标 权的权利价值在于保护商品标识与相关商品、服务间联系的真实性与正当性。 所以在商标的使用中，一旦使公众对商品、服务产生混淆或者误认的行为，都 有可能造成对原注册商标持有人权利的侵犯。 1 3 1 传统商标理论对侵权的认定要素 传统商标侵权理论在认定商标侵权时主要考虑两点关键因素：即商标使用 人是否对注册商标进行了商业使用以及这种使用是否造成了公众混淆，误认的 5 孙海龙。姚建军z 网络商标侵权问题研究 ，载于电子知识产权) 2 0 0 7 年第8 期 吴汉东t 知识产权法学： ，北京大学出版社，2 0 0 9 年第三版 5 1 数字环境卜商标权的一般理论 可能。这两点因素位于考察是否构成商标侵权的核心位置，原因在于，首先， 商标直接指向商品和服务，商标侵权行为的认定必须基于商业目的；其次，商 标作同类商品和服务的区分标准，商标侵权行为要求其存在造成混淆，误认的 特征。 1 3 1 1 商业性使用 美国兰哈姆法第4 5 条规定“任何人在商品或服务上，或在商品包装上， 或与商品、服务有关的商业性使用姓名，字母，符号等商标标志而有可能造成 混淆的会构成商标侵权。这罩明确了商标侵权行为必须是“与商品、服务有关 的“商业性使用”行为。而欧盟法院对此解释为“为了获得经济优势的商业行 为，而不是私人事务 。7 所谓的商业使用，就是以盈利为目的，将商标使用在 与商品或者服务相结合的市场行为中，例如商品包装或者容器上，商品交易文 书，以及广告宣传上等等。这种行为的实质就是利用商标权利人的商誉，误导 消费者，从而抢占市场份额，获得商业利润。 1 3 1 2 混淆可能性 对于混淆可能性，我国现行的商标法并未直接规定将“导致混淆 作为商 标侵权的前提，而是采用了“商标相同或近似 以及“商标相同或类似 的表 述。笔者认为，尽管我国商标法这样规定，但是我们不能把“近似 及“类似 仅仅从字面上理解为商标符号的相似性，而应该将其以是否会造成一般消费者 混淆作为标准，也就是说，对于是否“近似 或者“类似 的认定要在商标的 具体使用中进行。 与此相对立的是源于上世纪七十年代的“联想理论”。其内容包含三种情况： 一是消费者对标记所指示的商品与商标指示的商品产生了混淆；二是消费者认 为标记使用人和商标持有人之间存在联系并发生了混淆；三是公众在看到标记 时产生对商标的回忆，认为两者比较接近但是还达不到混淆的地步。联想理 论 认为，对于一些明显搭便车却还未造成商标混淆或者恰恰不会造成混淆的 行为，“混淆理论 的适用具有明显的局限性，而“联想理论 则更为全面和包 容。但是，“联想理论 的典型缺陷在于其将对消费者的保护作为其理论基点， 但我国目前的知识产权法律体系框架中是将商标权利人以及消费者作为同等保 护的对象。且“联想理论一并未形成理论体系，适用中明显缺乏衡量尺度，易 7 a r s c n a l y r e e d ( c 2 0 6 0 1 ) e c j 2 0 0 2 年1 1 月。第4 0 页 。黄晖t 驰名商标和著名商标的法律保护 法律出版社，2 0 0 1 年第1 版，第1 2 6 页 6 1 数字环境卜商标权的般理论 造成标准的混乱。所以我国在商标侵杖行为中不宜采用“联想理论”。而在世界 范围内，仅仅比荷卢一国采用这种认定标准。 1 3 2 传统商标侵权行为的类型 我国商标法及其实施条例，最高人民法院关于审理商标民事纠纷案 件适用法律若干问题的解释对商标侵权行为主要规定的有九种：未经商标 注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的 商标的；销售侵犯注册商标专有权的商品的；伪造，擅自制造他人注册商 标标识或者销售伪造，擅自制造的注册商标标识的；未经商标注册人同意， 更换其注册商标并将该更换商标又投入市场的；在同一种或者类似商品上， 将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导 公众的；故意为侵犯他人注册商标专有权行为提供仓储，运输，邮寄，隐匿 等便利条件；将于他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相 同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；复制，模仿，翻 译他人注册的驰名商标或者其主要部分在不相同或者不近似的商品上作为商标 使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；将与他人 注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交 易的电子商务，容易使公众产生误解的。 7 2 数字环境卜商标侵权的土要表现 2 数字环境下商标侵权的主要表现 2 1 域名使用中的商标侵权 2 1 1 有关域名理论的基本概述 在因特网上，每一台计算机都有一个固定的i p 地址，计算机之间通过i p 地址来通讯，但是i p 地址一般较长不方便记忆，为了方便使用，因特网使用域 名( d o m a i nn a m e ) 来标识计算机，通过域名系统( d n s ) 将域名翻译成i p 地址， 每一级域名都有相应的域名服务器。通俗的讲，域名是给人用的，而通过域名 系统翻译成的i p 地址是使机器识别使用的。而且经过几十年的发展，域名已经 集功能性和标识性于一体，不仅是一种网络技术，而且更具有一种标识性功能。 所以从技术层面上看，域名是因特网用于解决i p 地址对应的一种方法。而从商 业角度来看，域名是企业在因特网上的一个标志。一个好的域名可以带来访问 量，并省下巨额的广告费，所以好的域名是企业和个人的一笔巨大的无形资产。 然而，正是域名在标识性，排他性，广告宣传功能与商标有相似之处，域名的 注册和使用对现实社会既存的权利体系却构成了影响。其不可避免地引发了与 传统知识产权框架体系下的商标权的冲突。域名所有人的利益需要保护，而商 标权人的利益更需要保护，两者之间应找到一个利益的平衡点。 域名与商标相比的特殊性主要可以归结为以下几点。首先，商标制度具有 地域性，而域名具有全球性。例如一个英国判例，原告是英国一个经营名为 “i n t e r n e tw o r l d 的网站，他发现一家经营着相似服务的德国公司也使用了 这个名称，所有将这家德国公司告上了法庭，然而，尽管德国公司一再强调其 行为地发生在德国，并且其已对“i n t e r n e tw o r l d 这一商标进行注册，所以 其行为在德国应为合法，但是在案件审理中，英国法院仍然支持了原告的诉讼 请求，对被告下达禁制令。这个案件反映出了商标权与域名的矛盾冲突，反映 出即使在一国合法使用的域名，很可能受到传统商标制度的影响而无法得到保 护。其二，商标具有区别性，而域名具有唯一性。商标的区别性是以商品相同 或相似为基础而提出的要求。但不同权利人提供的商品或者服务根本不同时， 他们各自就完全相同的商标获得注册也是可能合法的，而域名的唯一性则是绝 对的，一旦一个域名获得注册使用，任何情况下都不可能有相同的域名被注册 8 2 数字环境下商标侵权的土要表现 使用了。9 制度的缝隙使得一些传统商标权利人的权利在数字环境下得不到保 护。其三，商标具有专有性。也就是说，相同领域的相同甚至近似商标都不能 使用。而对于域名而言，申请注册的域名即使差异甚微，都会通过注册，获得 合法认证而成为有效域名。这样在数字环境下也会造成权利人之问因商标相近 似而产生的冲突。其四，域名系统分为很多不同等级，例如国际顶级域名和国 家顶级域名，而不同的域名系统只能注册到一定等级的域名。例如在国际顶级 域名之下可注册到二级域名，例如y a h o o t o m ，但在国家顶级域名之下可注册到 三级域名，例如b b n c o m a n ，这些域名之下还可以由注册人决定来设立更多的 下属层次。但在我国，域名的注册还没有得到普及，自然人还无权注册域名， 所以很多网络服务商在自己的网站中为没有独立域名的单位及个人提供服务器 空间，提供搭载网页服务，这些搭载的网页就可以不受域名注册组织控制来按 照使用人的意愿命名。1 0 这种行为很可能引发商标侵权问题，特别是一些利用驰 名商标来命名下属网页的行为。最后，造成冲突的现状也存在制度上的缺陷。 由于域名与商标在法律上分别由不同的部门管理，不同的法律调整，：中国互联 网络域名注册暂行管理办法虽然规定，三级域名不得使用他人在中国注册过 的企业名称或商标名称，但又同时规定，各级域名管理单位不负责向国家工商 行政管理部门查询用户域名是否与注册商标或者企业名称相冲突。两种制度之 间没有建立有效的沟通与合作机制，使得这种冲突得以加剧。 2 1 2 域名与商标权冲突的具体表现 域名的价值是一种典型的增值价值，基数越大，增值额就越大，使用具有 较高原始价值的注册商标作为域名就如同站在巨人的肩头，所以采用注册商标 作为域名的做法比比皆是。近年来，域名与商标权冲突不断，且呈现复杂化和 多样化的趋势，具体表现形式归纳有如下几种：一，有些域名注册人出于不正 当的竞争目的，申请注册了众多域名，其中存在他人商标，商号和其他商业标 识，自己却不实际使用而是向权利人转让，以谋取不当利益。也就是目前最典 型的恶意抢注域名行为。此类抢注叫做“网络蟑螂 ( c y b e r s q u a t t e r ) 例如“荷 兰英特艾基公司诉北京国网公司 一案中，北京国网公司注册的域名与原告公 9 刘宁。知识产权若干理论热点问题研究，中国榆察h i 版社，2 0 0 7 年1 2 月，第l 版，第1 2 4 页 。o 徐隽：网络商标侵权及法律保护研究 兰州人学，2 0 1 0 年硕i ：研究生论文 余东晖t 关十域名与商标冲突的法律思考 山东社会科学2 0 0 2 年第4 期 9 2 数字环境下商标侵权的土要表现 司的注册商标“i k e a 的字母与读音相同，并且，国网公司在注册了大量与其 他具有一定知名度的商标相同的域名之后并未积极使用这些域名。这些非善意 的注册行为主观动机非常明显，就是典型的恶意抢注域名行为。控二，域名注册 人自己没有商标，或商标知名度较低，于是盗用他人知名度较高的商标或者自 行设计类似的商标，抢先在商标权人之前申请域名并获得了注册。当商标权人 试图用自己的商标作为域名申请注册时候，发现已经不能再获得注册了。这就 是典型的域名盗用行为。例如“宝洁公司诉上海晨铉智能科技发展有限公司 一案，案件中被告于1 9 9 9 年1 月1 8r 向中国互联网络信息中心申请注册了 “s a f e g u a r d c o m a l l 域名，而众所周知的是“s a f e g u a r d 舒肤佳 是宝洁公 司出品的香皂，其为知名日化品牌，且这一商标为全国重点保护商标之一。原 告在应当知道被告为注册商标的情况下的域名注册行为就属于典型的域名盗用 行为。皤三，域名注册人注册使用与他人域名相似的误导性域名，故意造成自己 的域名与他人的域名相混淆。这是一种域名仿冒行为，当域名相似导致消费者 混淆或误认时，就可能构成不正当竞争行为。例如“上海东方网股份有限公司 诉济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心 一案中，原告使用的域名为 “e a s t d a y t o m 和“e a s t d a y c o m a n ，网站开通f i i 做过大量广告宣传，日浏 览量为1 4 0 万到1 5 0 万，并被中宣部列为全国重点扶植的九大新闻宣传网站之 一。网站开通不久，被告就注册了“e a s t d a y s c o m 和“e a s t d a y s c o l l l a n 的 网站，不仅在网页设置上于原告相似，广告口号也具有很大的误导性，这就是 典型的域名仿冒行为。四，因为在现行的域名系统中包含了若干个不同的项级 域名，而在不同的顶级域名之下注册相同的二级域名是有可能的。有些企业出 于排斥竞争对手的目的，将同一个二级域名在不同的顶级域名下均可以申请注 册，从而更进一步的剥夺其他竞争对手使用相同的设计作为二级域名的可能性。 h 而在电子商务迅猛发展的今天，域名与商标权的冲突会越来越复杂，形式也会 越来越多样。 2 2 搜索引擎与商标侵权 2 2 1 搜索引擎的工作原理 1 2 h t t p ：w w w c n n i c c n l h o n i d i r 2 0 0 3 1 1 0 i 2 3 1 0 0 6 1 h o n 中国网络互联信息中心网站政策法规版面 3 朱了勤：网络侵权中的国际私法问题研究) ，人民法院f l l 版十 ，2 0 0 6 年1 1 月第1 版，第2 7 5 2 7 6 页 1 4 吴汉东，胡开忠t 走向知识经济时代的知识产权法法律出版社。2 0 0 2 年版，第7 8 页 l o 2 数字环境_ 卜商标侵权的主要表现 搜索引擎( s e a r c he n g i n e ) 是在力维网环境中提供信息检索服务的系统， 著名的搜索引擎例如国外的谷歌，国内的百度。搜索引擎一般由四个部分组成， 即搜索器，索引器，检索器和用户接口。搜索器的功能是在互联网中漫游，发 现并搜索新信息，同时，由于互联网上信息更新较快，所以还要定期更新已经 搜索过的旧信息，以避免无效链接。索引器的功能是理解搜索器的信息，从中 抽取索引项，用于表示文档以及生成文档库的索引表。一个搜索引擎的有效性 很大程度上由索引器的质量决定。检索器的功能是根据用户的查询在索引库中 快速检出文档，进行文档与查询的相关度评价，对将要输出的结果进行排序， 并实现某种用户相关性反馈机制。而用户接口的作用是输入用户查询，显示查 询结果，提供用户相关性反馈机制，以方便用户得到有效及时的信息。 搜索引擎的检索服务方式包括列表式目录链接和关键词查询。前者是指用 户根据信息的类别依次查找到所在类别的网站。关键词查询的主要原理是在万 维网的超文本标记语言( h t m l ) 中进行元标记( m e t a - t a g ) 设计，网页设计者 再将元标记嵌入网页源代码中，用来表述网页所有人的相关信息。只要用户键 入某个想要查询的关键词，搜索引擎就会按照网页源代码元标记中的关键词罗 列查询结果，方便快速。 2 2 2 搜索引擎侵权的主要形式 在利用列表式目录链接查询中，一般情况只要搜索引擎提供者无“搭便车 的行为，建立自己的数据库或者合法使用他人的数据库，一般不会产生侵犯他 人知识产权的问题埔；而关键词搜索成为了搜索引擎侵权的主要方式。这种侵权 方式具体表现为三种情况。第一种是利用以元标记为标签的关键词搜索。这种 侵权行为的网页设计者将他人商标或者商号作为关键词嵌入自己的元标记，即 使这些关键词与自己网页的内容并无实质关系，目的是把消费者错误引导向行 为人的网页，影响真j 下商标权人在搜索结果中的排名。例如某些网页设计者在 自己网页的元标记中嵌入“d i o r ，“c h a n e l 等知名品牌的商标，以提高自己 网页的访问量。这种行为就是典型的就是利用元标记在关键词搜索中的侵权行 为。但是随着网络技术的不断进步，设置元标记来提高网站访问量的行为逐渐 失去其稳定性，因为网页设计者设置的元标记并不一定能被检索到，即使被检 索到，其排名也不一定靠前，而且元标记设置的侵权行为很容易通过技术手段 。5 焦文铭t 搜索l j l 擎侵权的法律分析 载于江苏警官学院学报 ，第2 2 卷第2 期 l l 2 数字环境卜商标他权的主要表现 被查找到，所以很容易招致侵权之诉。囚此，第二种侵权方式，即以关键词广 告为侵权形式的搜索引擎侵权随之而至。这种侵权形式技术性更高，且隐蔽性 更强。网站经营者通过搜索引擎公司购买一些关键词，当网络用户输入这些关 键词时，购买关键词的网站经营者的广告就会出现在搜索结果的前列，使互联 网用户点击这些前置网页的机率增大，更容易进入这些网站经营者的网页。例 如2 0 0 4 年发生在我国的“沃丽森信息技术有限公司诉八百客公司 侵权的案件 中，沃力森( x t o o l s ) 公司在国内推出了一种以c r m 软件技术为核心的企业服 务系统，而且自2 0 0 9 年沃力森在央视2 套投放广告，打出以“x t o o l