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论强制侦查行为的司法控制 中文摘要 论强制侦查行为的司法控制 中文摘要 强制侦查权是侦查机关打击犯罪，获取证据的重大的权力。强制侦查行为如果行 使不当会侵犯公民的基本权益。为了防止强制侦查权滥用，规范强制侦查行为，各国 都采取了有效的监督机制，而我国忽视人权现象较为严重，犯罪嫌疑人往往被看成“罪 犯”，其权利得不到保障和救济。我国侦查权限广泛，侦查机关有权使用任意措施， 在侦查中随意侵犯犯罪嫌疑人基本权利，强制侦查行为缺乏监督制约机制，检察机关 由于自身原因难以发挥监督作用，并且我国缺乏中立的司法机关对侦查行为进行监 督，法院对侦查权力难以进行控制。因此，应当根据我国国情，借鉴西方国家成功经 验，将强制侦查行为纳入司法控制。本文拟从强制侦查司法控制基本原理出发，分析 司法控制的必要性，总结我国强制侦查行为存在的问题，借鉴国外的经验，提出对强 制侦查行为司法控制的具体举措。 关键词：强制侦查侦查权犯罪嫌疑人公安机关司法控制 作者：叶本静 指导老师：刘文 a b s n a c to nt h ej u d i c i a lc o n t r o lo ff o r c e di n v e s t i g a t i o nb e h a v i o r o nt h ej u d i c i a lc o n t r o lo ff o r c e d i n v e s t i g a t i o nb e h a v i o r a bs t r a c t f o r c e di n v e s t i g a t i o ni st h ep o w e ro fs t r i k i n gc r i m ea n dg a t h e r i n ge v i d e n c ef o rt h e i n v e s t i g a t i o ni n s t i t u t i o n i fs o m e t h i n gi si m p r o p e r l yh a n d l e di nt h ep r o c e s s ，t h ec i t i z e n s b a s i cf i g h t sw i l lb ei n f r i n g e d a l lc o u n t r i e sa d o p t e de f f e c t i v es u p e r v i s i o nm e c h a n i s mt o p r e v e n tt h ea b u s eo ff o r c e di n v e s t i g a t i o na n dr e g u l a t ei t b u to u rc o u n t r ya l w a y si g n o r e s t h eh u m a nr i g h t s t h ec r i m es u s p e c tw h oo f t e nb er e g a r d e da s “c r i m i n a l ”c a n tb e g u a r a n t e e da n dr e l i e v e d t h ei n v e s t i g a t i o nh a sf i g h tt ot a k em e a s u r et oi n f r i n g eu p o nt h e b a s i cf i g h t sa tw i l l t h ep r o c u r a t o r i a lo r g a n sc o u l d n te x e r tt h e i rs u p e r v i s i o nf u n c t i o na n d r e s t r i c t i o nm e c h a n i s m o u rc o u n t r yl a c kt h e s u p e r v i s i o n f r o mt h en e u t r a lj u d i c i a l o r g a n i z a t i o n s t h e r e f o r e ，w es h o u l di n t r o d u c ej u d i c i a lc o n t r o l ，c o n d u c tj u d i c i a lr e v i e wa n d o p t i m i z et h ei n v e s t i g a t i o na c c o r d i n g t oc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n sa n dt h ew e s t e r n c o u n t r i e s s u c c e s s f u le x p e r i e n c e t h i sp a p e rp l a n st oa n a l y z et h en e c e s s i t yo fj u d i c i a l c o n t r o l ，s u m m a r i z et h ed e f e c t si np r o c e s s ，t a k eo v e r s e a se x p e r i e n c ef o re x a m p l ea n dp u t f o r w a r dt h es p e c i f i cm e a s u r e st os t r e n g t h e nt h ej u d i c i a lc o n t r o lo ff o r c e di n v e s t i g a t i o n f r o mi t sf u n d a m e n t a lp r i n c i p l e s k e yw o r d s ：f o r c e di n v e s t i g a t i o n ，i n v e s t i g a t i o np o w e r ，c r i m i n a ls u s p e c t ，p u b l i c s e c u r i t yo r g a n s ，j u d i c i a lc o n t r o l w r i t t e n b y ：y eb e n j i n g s u p e r v i s e db y ：l i u w e n 论强制侦查行为的司法控制 引言 引言 随着我国法治建设的发展，各项法律制度不断得到完善。在刑事诉讼理论领域， 我国立法者与司法者都重视对犯罪嫌疑人权利的保护，但在司法实践中，严重侵犯嫌 疑人权利的现象大量存在。以公安机关的强制侦查为例，侦查机关在强制侦查过程中 往往缺乏权利意识，又缺乏司法监督，随意给嫌疑人贴“罪犯”标签，肆意侵犯他人 人身权、自由权等基本宪法性权利，使相对人身心受到极大伤害，继而影响了公正的 定罪量刑。由于公安机关内部权力强大而自我约束不足，因此其实施的强制性侦查行 为，必需受到外部的制约。目前西方各国都意识到强制侦查行为的实施可能危及相对 人的权益，纷纷通过中立司法权介入对强制侦查行为进行制约，并且通过建立对嫌疑 人及其律师的权利保障机制来制约强制侦查行为，最后设置一系列配套制度来保障嫌 疑人权利不受侵害。而我国目前缺乏中立的裁判者对强制侦查行为进行裁判，同时嫌 疑人及其律师的对抗性权利比侦查机关弱小。笔者认为，我国可以借鉴西方成功的经 验，构建合理完善的强制侦查行为的司法控制制度。本文就是探讨如何有效地对强制 侦查行为进行司法控制，以及构建相应的配套制度来保障相对人权利。 第一部分强制侦查行为慨述论强制侦查行为的i d 法控制 第一部分强制侦查行为概述 一、侦查行为的概念 侦查指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的专门调查工作 和有关强制性措施。侦查权是公安机关、人民检察院等机关按照管辖，对刑事案件依 法进行调查工作和采取强制措施的权力。 侦查行为是侦查主体为了保障刑事诉讼的正常进行，在侦查阶段实施的行为，属 于诉讼行为的一部分。本文仅讨论公安机关的侦查行为，具体来说它是一种法律行为， 具有法律性、可控性、价值性，是收集保全证据的行为，是一种国家机关及其工作人 员代表国家进行的行为。侦查机关在侦查过程中需要主动收集证据、确定证据。侦查 机关作为国家的犯罪追诉机关，具有国家赋予的强制权，其在行使侦查权的过程中， 可对公民权利进行限制或剥夺，可能损害公民的基本权利，法律应当对侦查行为加以 控制，对于违法侦查行为，必须给予否定性评价。 二、强制侦查行为的概念及性质 侦查行为从性质上分为任意侦查行为和强制侦查行为，侦查活动应当以任意性侦 查为原则，以强制性侦查为例外。所谓任意侦查行为指由相关人员自愿配合且不对其 重要权益造成强制性损害的侦查活动。对于强制侦查行为含义的界定，第一种观点主 张判断一个行为是否为强制侦查行为，应当以侦查机关采用的手段为准，如果使用了 强制手段则为强制侦查行为。第二种观点认为应当以相对人重大权益受侵害为准，只 有侵害了公民重大宪法性权益时才属于强制侦查行为。 第三种观点主张侦查机关在 未经相对人同意的情况下，实施的损害对方重要权益的强制活动。笔者赞成最后的观 点，认为应当以是否违背相对人意志，且是否使用强制性手段对当事人基本权益造成 重要损害为基准，而并非以强制力的行使为准，因为任意性侦查有时也可以实施适度 的强制力，并且如果侦查活动是在当事人同意的情况下，实施的对相对人重要权益的 。刘根菊：刑事诉讼程序改革之多维视角，中国人民公安大学h 版社2 0 0 6 年l o 月版，第1 0 5 页。 刍宋英辉：刑事诉讼法修改问题研究，中国人民公安人学i i j 版社2 0 0 7 年8 月版，第3 3 8 页。 2 论强制侦查行为的司法控制第一部分强制侦查行为概述 侵犯，则也不属于强制侦查行为。具体来说，强制侦查行为是指在侦查过程中，侦查 机关在违背相对人意志的情况下，采取强制的严重触及公民基本权益的方法来收集证 据，保证侦查活动顺利进行的活动。强制侦查分为对人身的强制和对财产的强制。对 人身的强制侦查行为分为强制人身检查，强制采样，拘留，逮捕等。对财产的强制侦 查行为有搜查、扣押等。本文仅对强制侦查行为的部分内容进行讨论。 三、强制侦查行为的内容 ( 一) 强制人身检查 人身检查是指为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况、生理状态等， 而对其人身进行检查的侦查行为。强制人身检查直接关系到被强制检查人的人格尊 严，必须采用严格的程序。我国目前针对人身检查缺乏限制，法律仅规定人身检查只 能由侦查人员进行，如果犯罪嫌疑人拒绝，侦查人员认为必要时可以强制检查，对强 制检查范围、手段和方式等规定不明确，导致实践中，只要侦查机关认为需要检查犯 罪嫌疑人的伤害情况，生理状态，就可以进行检查，对于可以通过其他方法确定事实 的，也随意进行人身检查。笔者认为，立法应当明确规定强制人身检查的范围、手段 和方式，规定对人身检查进行司法控制，即除紧急情况外，侦查机关强制人身检查必 须获得中立的第三方( 法院) 的许可，且强制人身检查必须有足够强的法律或事实依 据。此外，侦查机关在行使强制人身检查过程中，必须对被检查对象的隐私进行保护， 对被害人和其他当事人亦不可进行强制人身检查。 ( 二) 强制人身搜查 搜查是侦查人员对犯罪嫌疑人及其他可能隐藏犯罪或者可作为证据的人身、物 品、住所等进行的搜查。搜查对象之一是对人身的搜查，人身搜查指的是侦查人员在 侦查中为了获取犯罪证据，依法对犯罪嫌疑人身体进行的搜查。在我国搜查只需经县 级以上侦查机关负责人批准即可实施。对于人身搜查，我国立法只规定了搜查妇女的 身体，应当由女工作人员进行，而对于男性的身体搜查没作规定，并且亦未规定侦查 人员对搜查过程负有保密义务，笔者认为，强制人身搜查涉及到公民的人身自由等权 利，属于严厉的侦查手段，应当明确细化人身搜查的规定，真正的保护被搜查者人身 自由，根据不同的对象采取不同的方法。搜查人身一般是自上而下，注意比较隐蔽的 3 第一部分强制侦查行为概述 论强制侦查行为的i i j 法控制 部位，搜查的重点主要是嫌疑人身上所携带的凶器枪支、赃物等。搜查时，同强制 人身检查一样，除了遇到紧急情况外，侦查人员应当持有搜查证，而搜查证应当由中 立的第三方( 法院) 签发。 ( 三) 强制采样 强制采样是指未经被采样人同意而强制从其体内或体外收集标本的侦查行为。 为了鉴定提供的材料，各国普遍采用强制采样的侦查行为。我国法律虽未规定强制采 样，但是实践中普遍运用。笔者认为，法律应当对强制采样实施的对象、程序、基本 原则等进行详细规定。强制采样会对被采样人的身体和精神造成伤害，严重侵犯对方 权利，必须考虑犯罪情况而适用，除重大案件外，强制采样只能对犯罪嫌疑人适用， 对犯罪嫌疑人的近亲属采样必须征得他们的同意。对于侦查机关违法强制采样，被强 制采样人可以向中立的第三方( 法院) 申请救济，中立的第三方( 法院) 应当对强制 采样的合法性进行审查，对于违法采样造成嫌疑人及其他人身体伤害的，责令侦查机 关赔偿。 ( 四) 通缉 通缉是指公安机关发布通缉令并采取有效地措施，将应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑 人追捕归案的一种侦查活动。 通缉在我国侦查活动中被广泛使用，网上通缉占了很 大一部分。但是目前我国的通缉标准模糊，对象是否“应当逮捕”由检察机关判断， 决定实施通缉的主体不明确。法律对审判阶段的被告人以及已决犯，应当由谁来通缉 没有明确规定，且我国未建立完善的通缉撤销机制，当侦查机关发现错误时，通缉令 还是存在效力，除非有明文的规定撤销，否则一律不准撤销。笔者认为错误的通缉令 应当及时迅速地被撤销，以保障被错误通缉者的基本权益，保障其基本的生活环境和 工作环境，必须进一步完善撤销机制，规定通缉令的有效期限，严格规定通缉令的时 间，规范通缉发布的范围和方式。通缉应当以法律规定的种类加以发布，通缉的覆盖 范围也应当确定，如果造成被错误通缉者的损失应予赔偿，否则会导致其受到物质、 精神双重的伤害。 陈光中：刑事诉讼法，北京大学f i 版社2 0 0 9 年7 月版，第2 8 3 页。 当宋英辉：刑事诉讼法修改问题研究，中国人民公安人学出版社2 0 0 7 年8 月版，第3 2 6 页。 谭世贵：刑事诉讼法学，法律 l 版社2 0 0 9 年3 月版，第2 9 0 页。 4 论强制侦查行为的司法控制第一部分强制侦查行为概述 ( 五) 拘留、逮捕和未决羁押 刑事拘留是指侦查机关在侦查过程中遇到紧急情况临时剥夺现行犯或者重大犯 罪嫌疑人的人身自由的强制性措施。拘留的前提是在法定或在紧急情况下剥夺现行犯 或犯罪嫌疑人人身自由，此种情况下无拘留证亦可，但仅限于在法定或紧急情况下。 逮捕是公安机关、人民法院、人民检察院为了防止犯罪嫌疑人或被告人逃避侦查、起 诉、审判等妨碍刑事诉讼行为的发生或发生其他社会危险，而依法剥夺其人身自由， 依法予以羁押的一种强制措施。逮捕由人民法院或检察机关决定、批准。世界各国对 逮捕均有规定，但是少数国家把逮捕和羁押作为分别独立的两个程序，即羁押以逮捕 为前提，对犯罪嫌疑人逮捕后只能关押短期时间，如需较长时间羁押，需要报请法院 批准。而我国等多数国家是逮捕与羁押合一，羁押是逮捕的必然结果。由于逮捕是最 严厉的限制人身自由的方法，各国都实行司法令状主义，侦查机关的逮捕行为必须经 过司法审批。 我国未决羁押的授权、审核、救济等都尚未纳入司法途径，未决羁押合法性的程 序性裁判机制未建立，刑事侦查中，羁押的嫌疑人无论罪行轻重，社会危害性大小， 将来会被判什么刑罚，逮捕后的羁押期限没有多大区别，羁押的理由和羁押必要性难 以得到审查，如果被羁押者不服侦查机关的羁押，或者不服延长羁押的决定，无法请 求法院审查羁押的合法性，无法申请变更强制措施，羁押救济的司法途径不畅，使得 救济虚无化。由于我国未确立羁押的法定原则，导致羁押行为的恣意化、惩罚化。 笔者认为，应当对未决羁押这一最为严重的强制侦查行为进行司法控制。 函陈瑞华著：问题与主义之间刑事诉讼基本问题研究，中国人民大学f l j 版社2 0 0 8 年8 月版，第2 0 2 页。 5 第二部分强制侦查行为司泫摔制的理论基础论强制侦查行为的r 司法控制 第二部分强制侦查行为司法控制的理论基础 强制侦查行为本质上是为司法服务的行政行为。运作方式上，侦查机关依法主动 追究犯罪，单方面强制限制个人基本权益和自由，其代表政府对犯罪嫌疑人进行追诉； 行为效力方面会受到公诉权的审查。但是强制侦查行为违法行使会侵犯公民的宪法性 基本权利，损害正当的刑诉程序，因此需要对其加以司法控制。笔者认为，其基本理 论基础有如下几个方面： 一、法理学基础：权利本位论思想 ( 一) 权利本位论的内涵 法是以权利义务为内容，通过调整人的行为来调整社会运行的规范。权利是法的 核心部分。权利本位论者认为：在权利义务关系中，权利是第一位的，是义务存在的 前提和基础，权利实质上是人们自由的体现，侵犯权利是对人身自由和人格尊严的践 踏；义务是第二位的，权利的实现需要人们积极地履行义务，并且需要国家公权力保 障权利的实现，然而公权力运行往往会侵害公民权利，所以应当加以限制。 ( 二) 权利本位要求对强制侦查行为进行司法控制 我国把“尊重和保障人权 写入宪法，坚持权利本位，树立人权意识，充分体现 了对权利的重视。而刑事司法实践中，侦查机关为了尽快查清案件事实，追究嫌疑人 的法律责任，往往忽视嫌疑人权利i 实施违法强制侦查行为，如刑讯逼供，非法取证， 非法搜查等，侵犯了相对人的人身自由等权利，使得公权力的运行凌驾于个人权利之 上，“尊重和保障人权 理念完全被抛弃。因此为了使相对人权利避免遭受强制侦查 行为的侵害，需要对强制侦查行为的运行加以制约，使其纳入法律轨道，且赋予侦查 相对人一系列积极的权利来对抗国家公权力的侵害。具体来说，刑事法律应当确立法 律保留原则、比例原则等，对于采取强制侦查的范围、种类及方式加以制约，从而纠 正违法侦查行为，控制强制侦查行为。同时赋予嫌疑人及其辩护律师对强制侦查行为 进行平等对抗的权利，当嫌疑人受到非法侵害时，司法机关可以及时介入并作出司法 。冯军、卢彦芬：刑事司法改革：理论与途径，中国检察f 版社2 0 0 7 年1 0 月版，第1 0 7 页。 6 论强制侦查行为的i 刁法控制第二部分强制侦查行为一司法控制的理论基础 裁决，对被侵权人进行救济，对违法主体进行惩戒。 二、宪法学基础：宪政理念 宪政理念解决的是公民和国家之间的关系，而强制侦查行为的非法运用会对公民 宪法性权利造成侵害，故需要运用宪政理念救济公民基本人权。 ( 一) 宪政理念内涵 宪法是实现宪政的基础，是对公民基本权利的保障，但是宪法权利和自由真正得 到实现，需要对国家权力进行限制。西方宪政的理论基础是用权利和自由价值来论证 权力的限制，从而实现宪政。 ( 二) 宪政理论要求控制强制侦查行为 宪政理念适应了法治建设的需求，解决的是公民和国家之间关系，以公民个人基 本权利的保障来规制国家权力的运行。表现在刑事司法活动中，强制侦查行为在寻求 实现公权力维护国家利益同时兼顾保障公民合法权利，不能仅仅为了追究相对人责 任，保护国家利益而不顾个人自由权利的维护，否则违法行使强制侦查行为会对公民 宪法性权利造成侵害。宪政理论的主旨在于控制国家公权力，为相对人权利的救济奠 定基础。刑事侦查中，落实宪政理念，通过中立的司法权行使来控制强制侦查行为， 从而保障公民的人身自由等宪法性权利，该救济程序需要法院对强制侦查行为的正当 性和适度性作出公正裁判，使强制侦查行为的相对人认同并自觉遵从法律规范。有 利于监督制约涉及公民人身自由的强制侦查行为。 三、诉讼法基础：正当程序理论 ( 一) 正当程序理论的内涵 正当程序，是指为了促使控审程序沿着公正的道路进行，法律规定了一系列保持 公检法机关工作顺利进行的程序方法，国家机关必须通过该程序的决定和操作才能对 公民人身自由等权利进行限制或者剥夺。这种正当法律程序有利于保障公民宪法 性权利。 。冯军、卢彦芬著：刑事司法的改革：理念与途径，中国检察出版社2 0 0 7 年l o 月版，第1 1 1 页。 7 第二部分强制侦查行为司法控制的理论基础论强制侦台行为的i 可法控制 ( 二) 正当程序理论要求对强制侦查行为进行司法控制 强制侦查行为是对公民权利的强制处分，应当符合一定的正当程序，若违法行使 将会影响诉讼程序的公正，侵犯公民宪法性基本权益。正当程序理念是以“程序 来 制约“权力，要求司法权介入侦查阶段，对侦查行为进行监督，因为侦查机关的侦 查活动大多秘密进行，不会公开，违背了程序正当原理，侵犯了相对人的利益。如果 没有司法权介入，没有中立的机构存在，就无法为被告方提供一个陈述理由的机会， 如果在涉及对被追诉人权益处分时，只由侦查机关单方决定，则相对人权利必然受到 漠视，没有救济机会。笔者认为当侦查机关违反正当侦查程序，侵犯嫌疑人权利时， 嫌疑人有权以侦查违反i f 当程序为由提起救济。只有引入司法权，才能有效控制侦查 权，促使侦查权正当行使。程序观念是英美法的核心，西方国家正当程序对强制侦 查行为控制主要体现于程序上保障了强制侦查行为，正当法律程序要求侦查过程公 开、透明、公正，要求使用强制措施时符合一定的条件和程序，并且为侦查中的嫌疑 人提供一系列诉权，使其在被强制侦查时可以迅速寻求中立司法机关的救济，确保其 不受侦查机关违法行为所侵害，维护其人格尊严及人身自由等权利。罾此种做法有效 的控制了违法强制侦查行为的产生，畅通了被侵害人的合法权益救济渠道，对于我国 有很多借鉴意义。 国刘根菊著：刑事诉讼程序改革之多维视角，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年1 0 月版，第9 3 页。 售冯军、卢彦芬著：刑事刊法的改革：理念与途径，中国检察h ；版社2 0 0 7 年1 0 月版，第1 1 4 页 8 论强制侦查行为的l f j 法控制第三部分我围构建强制侦查行为i d 法控制机制的必要性 第三部分我国构建强制侦查行为司法 控制机制的必要性 强制侦查行为司法控制具有不容置疑的必要性，不仅出于解决侦查运行中实际问 题以及优化强制侦查权配置需要，更是为了促使公民宪法性权利的保障，我国需要建 立强制侦查权的司法控制机制。 一、我国侦查机关自由栽量权大，缺乏有效司法控制 我国立法上赋予侦查机关大量权力，且有关强制侦查行为的立法不完善。刑诉法 赋予了公安机关在侦查过程中一系列侦查权，有权实施各种刑事强制措施，除了逮捕 需要检察机关批准外，其他如拘留、搜查、扣押等措施，不需要其他任何机关审查， 是否行使完全取决于自己，如此宽泛强大的侦查权，缺乏来自外部的监督和制约。检 察机关制约侦查权行为，属于事后监督，效果不明显。刑诉法虽赋予了犯罪嫌疑人有 对侦查行为提起申诉、控告的权利，但只能向公安机关和检察机关提起，不能向法院 提起司法救济，救济渠道不完善，法院司法审查机制缺失，无权介入侦查程序并对侦 查活动的合法性进行裁判，无法对侦查机关的强制侦查行为进行司法控制。 强制侦查权滥用，导致实践中产生大量问题，侦查机关进行侦查活动时具有决定 性的权威。有法不依、违法侦查、超期羁押现象普遍存在，刑讯逼供较为严重，由于 侦查技术手段及非法证据排除规则不完善，侦查人员受传统有罪推定思想的影响，重 视口供，急功近利，只注重收集有罪证据，对于犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据不予收 集，导致证据收集不全面，影响了案件事实的查明。此外，犯罪嫌疑人作为被侦查对 象，必须如实供述，应有的沉默权无法保障，律师在侦查阶段中会见权难、阅卷难， 辩护作用得不到有效发挥，从而无法保障犯罪嫌疑人合法权利。 二、强制侦查行为司法控制是侦查权优化配置的需要 目前我国刑事侦查机关内部强制侦查权配置不科学，侦查手段和信息管理滞后， 秘密侦查措施在实践中大量运用，我国亦未建立有效的信息监控制度；侦查内部系统， 9 第三部分我国构建强制侦查行为t 司泫控制机制的必要性论强制侦查行为的r i 】法控制 亦未建立操作性较强的统一案件线索信息数据库，也未有同其他行政管理部门建立涉 案信息查询制度，缺乏信息交流和协调共享机制。 司法实践中，侦查人员常常为了利益，滥用强制侦查权插手经济事务、民事纠纷、 治安纠纷，或者以行政处罚的方式处理刑事案件，弱化了侦查职能。侦查羁押率高， 拘留逮捕广泛运用，而监视居住、取保候审适用较少，强制措施运用不完善，检察机 关对强制侦查权制约监督不力。警检关系上，一方面，以侦查为中心，警检相配合， 共同打击犯罪，检察机关的审查起诉基本上是对侦查活动的确认，这样无形中也纵容 了侦查权的滥用：另一方面，检察机关对侦查监督软弱无力，缺乏发现或纠正违法行 为的措施。法律不仅没有规定将侦查机关的所有强制侦查行为纳入检察监督的范围或 列入司法审查的范围，而且未明确规定侦查机关不理会检察监督的法律后果。同时法 院对于侦查活动违法获取的证据排除比民事案件还困难。 三、建立强制侦查行为司法控制机制，有利于缩小与国际刑事司法准 则之间的差距 依据“三权分立”理论，司法权对侦查行为进行监督制约，是实现宪政的基本要 求。公民面对强大的侦查权力，无法通过自力救济维护个人权利，需要司法权来制约 监督侦查权力。建立中立的司法裁判机构有助于提高嫌疑人的防御能力，实现控辩双 方的平衡。当然良好而有效的司法控制需要建立在立法控制之上，只有国家立法规范 了法官的司法审查行为，为司法权的运行指定了合理的程序条件，才会促进侦查的司 法控制，防止强制侦查权力的滥用。我国缺乏中立的司法裁判部门。根据公民权利 和政治权利公约规定，侦查羁押最终决定权在于中立的司法机关，而非侦查机关自 行决定，我国刑事诉讼程序缺乏中立的司法机关对羁押行为合法性进行司法裁判。 以羁押为例，公民权利和政治权利公约规定羁押与逮捕、拘禁等强制措施相 独立，能够长时白j 限制犯罪嫌疑人人身自由，具有最强的强制效力。而我国缺乏完整 的羁押制度，法律只规定了拘留、逮捕等强制侦查措施，羁押只是作为拘留、逮捕后 的一种必然存在的状态，缺乏独立的羁押司法控制系统。再有我国犯罪嫌疑人获得救 吴春平：我国侦查权的优化配置以规范和加强j | ；【督制约为导向，载卞建林、张国轩主编：刑事诉讼制 度的科学构建，中固人民公安人学出版社2 0 0 9 年5 月版，第1 9 8 页。 每吴春、f ：我国侦查权的优化配置以规范和加强临督制约为导向，载卞建林、张国轩主编：刑事诉讼制 度的科学构建，中困人民公安人学f 3 版社2 0 0 9 年5 月版，第1 9 9 页。 1 0 论强制侦查行为的司法控制第三部分我国构建强制侦查行为司法控制机制的必要性 济的权利不足，公民权利和政治权利公约例举了嫌疑人在侦查阶段各项权利，包 括：不被任意剥夺或限制人身自由权，告知逮捕及指控理由的权利，迅速会见司法官 的权利，司法审判不受拖延的权利，保释权，控告权，获得赔偿权等，与之相比，我 国刑事侦查阶段，嫌疑人获得律师必要帮助的权利受到限制，对逮捕等措施提起异议 的范围小，没有相关法律程序的规定。 第p q 部分我固强制侦查行为目前存d j 的弊端及原冈论强制侦查行为的i 刁法控制 第四部分我国强制侦查行为目前存在的弊端及原因 一、公安机关滥用强制侦查行为，内部制约作用小 ( 一) 侦查机关强制侦查权内部控制无力 我国侦查活动与西方国家相比，是在中立的司法机构不参与的情况下进行的。侦 查机关拥有强大侦查权，除了逮捕需要检察机关批准外，其他侦查措施几乎都由其自 主决定，经负责人审核后颁发令状实施。唯一制约来源于内部，即侦查人员采取侦查 措施前需要经过其负责人审查后授权才能实施，但其内部控制缺乏公开性、透明性， 可操作性不强，这种自律制约不能得到当事人信任。 ( 二) 强制侦查行为内部制约水平不高 宽严相济的刑事政策在侦查程序的重要表现是，规定完善的侦查手段，以便侦 查机关对严重危害社会的犯罪活动展开强有力的侦查，但是由于立法、司法、人员素 质等原因，存在很多问题：我国侦查人员素质不如人意；侦查中刑讯逼供等程序性违 法比较普遍，侦查水平不高；侦查人员只重视实体而忽略程序，单纯的追究犯罪，而 忽略人权保障。我国侦查手段比较单一落后，技术含量低，无法适应现代犯罪多样化 的特点，常规的侦查手段不完善，技术侦查设备落后，侦查信息网络系统尚未建立， 各地侦查机关无法实现侦查信息共享，制约了侦查效率；缺少经费投入，侦查人才建 设得不到强化，在经费匮乏的情况下，侦查机关无法采取有力的措施培养高水平的侦 查队伍，无法更新设备，改善侦查条件。 二、犯罪嫌疑人权利受侵害时缺乏有效的救济渠道 “没有救济就没有权利”权利救济和人权保障是一个问题两个面，相辅相成。权 力源于权利，权力只有在保障权利实现时，才是正当的，公民个人权利很脆弱，需要 国家权力保护。而我国犯罪嫌疑人权利缺乏救济，主要原因有以下： 。- 朱2 , - 恒著：宽严相济视野下的刑事诉讼程序改革，中国法制出版社2 0 0 8 年3 月版，第2 3 4 页。 1 2 论强制侦查行为的司法控制第心部分我图强制侦金行为目前存矗i 的弊端及原闪 ( 一) 传统观念影响 我国传统观念对刑事诉讼强制措施救济影响在以下两个方面：l 、重社会、国家 利益，轻个人利益。我国强制侦查行为控制不完善首先在于重打击轻保护的诉讼文化。 传统的重秩序，轻个人利益的国家本位观念根深蒂固，个人独立价值缺乏，侦查阶段 成为侦查机关代表国家利益单方面追究嫌疑人责任的过程，侦查机关处于强势地位， 控制嫌疑人的自由、财产、隐私等权益。2 、重实体，轻程序。我国传统权力本位思 想根深蒂固，诉讼法律自古以来只重视追究犯罪结果，而忽视追诉的过程。刑事侦查 中，侦查机关常常违法采用强制行为，暴力的获取犯罪证据。我国行政化的侦查机制， 使得强制侦查行为不具有公开性和透明度，对各种强制性侦查措施由作出决定的机关 自己审查合法性，导致了侵害犯罪嫌疑人基本权益的现象大量产生。 ( 二) 犯罪嫌疑人处于被告人地位 理论上犯罪嫌疑人在侦查中处于当事人地位，享有一系列的诉讼权利，但我国未 有赋予嫌疑人拒绝自证其罪权利，受“义务本位思想的影响，国家提倡“坦白从宽， 抗拒从严的形势政策，嫌疑人负有“如实回答”的义务，主要表现在犯罪嫌疑人具 有如实陈述的义务，沦为国家的追诉对象，丧失了供述的自主性，侦查人员成为嫌疑 人是否如实陈述的裁判者，在政治上、道义上具有较强的心理优势，使其断定促使嫌 疑人如实供述而采取的强制措施都具有合法性和正当性。哪立法者要求犯罪嫌疑人作 出如实回答，其本意是为了更好查明案件事实，但是实践中侦查人员往往受有罪思想 影响，认定嫌疑人有罪，要求其如实供述自己罪行，如果其保持沉默，则可能被认定 为认罪态度不好，从而量刑中会被加重处罚。嫌疑人在侦查阶段主体地位的缺失，导 致其丧失有效防御的能力，只能被动的承担侦查人员的强制侦查后果，且侦查阶段律 师的参与有限，不足以改变封闭的侦查方式，刑讯逼供等非法取证现象屡屡出现，嫌 疑人的基本权利得不到保障。 三、相关强制侦查行为的法律规定不完善 ( 一) 我国未把“无罪推定”上升为宪法和刑诉法的原则 无罪推定思想，是在西方文化土壤中形成并发展起来的，最早由意大利刑法学家 陈瑞华著：问题与主义之间刑事诉讼基本问题研究，中国人民大学出版社2 0 0 8 年8 月版，第1 0 8 页。 1 3 第阴部分我固强制侦盘行为目前存往的弊端及原岗论强制侦查行为的司法控制 贝卡利亚提出，最早在法律上确定无罪推定思想的是法国1 7 8 9 年人权宣言。此后 各国在宪法或法律中确立了这一原则。联合国公民权利和政治权利公约规定了“凡 受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应有权视为无罪”。无罪推定是现 代法治国家普遍承认的规则，对于确立被追诉人的人权具有不可替代的作用，将无罪 推定原则上升为宪法原则，使得嫌疑人、被告人的权利来源于宪法，这样有利于嫌疑 人权利的保护。叫笔者认为无罪推定含义是无论任何人在被法院依法判决有罪前，都 是无罪的，其与普通人一样具有平等的诉讼地位，当其权利受到了追诉机关侵害时， 有权寻求各方救助，制止违法行为，维护自身利益。无罪推定尊重犯罪嫌疑人的独立 主体地位，限制了侦查权、司法权的滥用。无罪推定原则要求犯罪嫌疑人不应当被迫 自证其罪，证明责任应当由侦查追诉机关承担，侦查机关应当在合法取得足够充分证 据的情况下，才能提起审查起诉，并且禁止其采用刑讯逼供等非法方法收集证据。我 国受几千年封建观念、义务本位思想影响，个人权利意识淡薄，刑诉法只是吸收了无 罪推定精神，在刑事诉讼法中有少数规定，如刑诉法第十二条规定“未经人民法院依 法判决，对任何人都不得确定有罪 ，第一百六十二条第三项规定“证据不足，不能 认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。 但是基 于急切办案心理，以及传统文化观念的束缚，“无罪推定 并未上升为宪法和刑诉法 的原则。导致了实践中司法人员有罪推定，只重视收集有罪证据，而忽视人权保障。 ( 二) 法律未有赋予嫌疑人拒绝自证强迫其罪的权利 拒绝自证强迫其罪的权利体现了诉讼的民主性和文明性。刑诉法第4 3 条规定 禁止以威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据，我国1 9 9 8 年加入了公民权利和政 治权利国际公约，签署了禁止酷刑和其他残忍不人道或有辱人格的待遇或处罚公 约表明我国反对自证强迫其罪的立场。犯罪嫌疑人享有不被强迫自证其罪的权利， 这是遵从无罪推定原则和维护嫌疑人人格尊严的需要，侦查机关在侦查中应当注重对 无罪和罪轻证据的收集，如果只是收集有罪证据，会导致罪轻情节无法贯彻落实，全 面收集证据，可以确立法律威信，有助于鼓励嫌疑人主动投案，彻底坦白犯罪事实， 但是目前我国缺乏拒绝强迫自证其罪的明文规定。依据国际人权公约，我们应当赋予 被告人拒绝白证强迫其罪的权利，供述义务不仅违背了无罪推定原则，还导致侦查活 田圣斌著：刑事诉讼人权保障制度研究，法律 j 版社2 0 0 8 年版，第3 4 页。 1 4 论强制侦查行为的叫法摔制第p q 部分我围强制侦查行为目前存红的弊端及原因 动中，对犯罪嫌疑人口供过分依赖。 ( 三) 尚未建立针对违法侦查行为的侵权赔偿诉讼制度 我国目前行政诉讼法不受理因刑事侦查行为而产生的侵权，行政诉讼法禁止公民 以刑事侦查行为为被诉对象，对于侦查机关违法强制侦查行为，受害人不得直接向法 院起诉，只能按照国家赔偿法规定，确认侦查违法后进行索赔。笔者认为，我国未建 构强制侵权赔偿之诉制度，具体原因如下： l 、国家赔偿程序的立法规定不完善，应当改革赔偿程序。侵权赔偿局限性体现 在：( 1 ) 我国只有在案件被撤销，犯罪嫌疑人无罪，被认定为错误拘留、错误逮捕， 或错误定罪时，才会产生赔偿问题。( 2 ) 对违法侵犯人身权利的救济范围有限，一般 的殴打、刑讯逼供、非法搜查等违法行为不足以产生国家赔偿，只有造成公民人身重 大伤亡时才会引起国家赔偿。( 3 ) 对于侵犯公民财产权的违法行为救济途径有限，如 果只是违反了扣押搜查的法定程序，很难纳入赔偿范围。我国司法实践中，赔偿义 务机关对赔偿人的请求不予受理、不予确认，导致了确认难问题，现实中缺乏一个中 立的刑事赔偿审查机关，使得赔偿请求人可以不经义务机关确认直接向上级部门或者 法院提出赔偿请求，经确认后无条件获得赔偿金。在赔偿范围上，我国不包括精神损 害赔偿，实质上精神损害给受害人造成的伤害更大。在赔偿金额上，由法院根据各地 经济发展水平确定赔偿的标准，可是，目前赔偿标准并未随着我国人民生活水平的提 高而提高，未能充分的赔偿受害人实际损失。 2 、检察官缺乏担当公益诉讼人的职权。依据美国公益诉讼方式，如果公民以强 制行为侵犯宪法性权利为由提起诉讼，检察官可以代表公民利益，作为公益诉讼当事 人向法院起诉，由于其自身职权，以及掌握的诉讼资源，能够有力保护公民权利，可 以遏制司法警察的违法侦查行为。 如果警察在侦查中非法暴力侵害了公民权利，公 民有权提起单独的民事侵权诉讼。而我国法律并未规定检察机关的公益诉讼人职权， 且当公民权利受侵害时，其无法单独提起民事侵权诉讼，以获得相应的赔偿。 冯军、卢彦芬著：刑事；司法的改革：理念与途径，中圈柃察出版社2 0 0 7 年l o 月版，第1 4 0 页。 圆谢佑甲著：刑事救济程序研究，中国人民大学出版社2 0 0 7 年8 月版，第1 3 2 页。 1 5 第p q 部分我国强制侦盘行为目前1 竽在的弊端及原冈论强制侦盘行为的d 法控制 ( 四) 法律未有明确规定嫌疑人在侦查阶段享有自行辩护和获得律师辩护的 权利 实践中，犯罪嫌疑人诉讼主体地位削弱，其必须如实陈述，丧失了自主选择权， 嫌疑人自己行使辩护权具有局限性，由于自身缺乏法律知识，难以运用法律维护自己 权益，其辩护意见一般不被接受，辩护律师侦查阶段权利有限，不能对侦查程序有效 制约。法律没有明确侦查阶段律师的辩护人地位，未有赋予其调查取证权，对于落实 辩护律师会见权方面，侦查人员往往不愿安排律师会见嫌疑人，会以案件涉及国家秘 密为由加以拒绝，并且不让律师阅卷、充分了解案情，实质上不利于对侦查程序的制 约和更好地保障犯罪嫌疑人的权利。 ( 五) 刑事诉讼法尚未落实嫌疑人宪法性权利 宪法明确规定保障公民的人格尊严、人身自由、住宅自由、通信自由，但侦查人 员在侦查活动中，往往会滥用权力侵犯公民宪法性权利，原因在于刑事诉讼中没有确 立侦查法定原则，没有规定保护嫌疑人宪法性权利，对公民的强制性侦查行为无法进 行有效制约和控制，且刑诉法未确立比例原则和必要性原则，没有使强制措施的严厉 程度与犯罪的程度相一致。刑诉法为强制性侦查行为确立了宽泛的理由，使得侦查机 关完全可以为侦查的需要而恣意的限制公民的权利，并且刑诉法对那些任意侵犯公民 宪法性权利的侦查行为，亦未确立任何有效的程序性制裁机制，对侦查人员违法拘留、 违法逮捕、违法扣押等行为侵害公民人格尊严、人身自由等宪法性权利没有法定的程 序性制裁后果，而其违法侦查获取的证据无法被排除，也无法被宣布为无效。 ( 六) 刑事立法及司法实践中未确立“刑讯逼供举证责任倒置制度” 西方国家，当犯罪嫌疑人提出侦查机关有刑讯逼供行为时，检察机关会要求侦查 人员证明取证的合法性，侦查人员有义务说明，若其提出的证据不能排除刑讯逼供可 能的，检察机关依法将之排除。在审判阶段，如果被告人提出受侦查人员刑讯逼供的， 侦查人员应就取证的合法性出庭作证，如果其拒绝出庭作证或者不能证明证据合法性 的，此项口供证据将作为非法证据予以排除。我国立法中未有规定“举证责任倒置 制度 ，司法实践中，作出具体侦查行为的人员也未能进行合法性举证，从而导致了 陈瑞华著：刑事诉讼的前沿问题，中国人民大学j 版社2 0 0 5 年1 2 月版，第1 8 1 页。 吴春 ：我国侦查权的优化配置以规范和加强临督制约为导向，载卞建林、张国轩主编：刑事诉讼制 度的科学构建，中困人民公安大学出版社2 0 0 9 年5 月版，第1 9 9 页。 论强制侦查行为的司法控制第p q 部分我国强制侦查行为目前存红的弊端及原闭 侦查中刑讯逼供现象层出不穷，嫌疑人权益遭受任意侵犯。 四、检察机关的检察监督机制存在弊端 刑事诉讼法规定检察机关是我国法律监督机关，有权对侦查行为进行监督。但实 践中检察机关侦查监督存在如下弊端： ( 一) 检察机关侦查监督的途径不畅 刑诉法规定检察机关是我国法律监督机关，从两个方面监督侦查机关，其一通过 审查批准逮捕；其二通过审查起诉，对于证据不足，或违反法定程序的不起诉或者退 回补充侦查。此外法律还规定了公安机关和检察机关之间相互制约监督，但实践中检 察机关的监督途径不畅，所有监督都是事后的，无法直接介入侦查活动，对侦查机关 执法过程全面了解。侦查机关实施的各种措施除了逮捕，都不受检察机关的批准授权， 检察机关没有在场监督权，对于侦查机关违法侦查的情况，其无法真正了解，无法详 细调查。 ( 二) 侦查监督手段缺乏，程序不完善 刑诉法只是规定了检察机关享有侦查监督权，对于如何具体运作没有规定，对于 侦查检察监督的法律后果亦未规定。比如，当侦查机关违法侦查被检察机关发现时， 检察机关提出了意见，但是侦查人员不接受，此时法律对于侦查机关不服从检察机关 监督的后果没有规定相应的强制处罚措施，导致实践中，侦查机关不接受检察机关监 督的现象大量产生，而检察机关却没有办法制止。检察机关不具备对相关人员的处罚 权，不但削弱了检察监督的效力，使得检察监督变成形式主义，而且损害了法律权威。 另外，法律对于检察监督具体程序未作规定，致使检察监督无法展歼。例如，当嫌 疑人对侦查机关采取的强制侦查行为不满而申请救济、进行申诉控告时，立法没有规 定当事人申诉控告的具体程序，使得检察监督无法有效救济嫌疑人权利。 徐美君：侦查权的运行j 控制，法律出版社2 0 0 9 年版，第1 7 1 页。 1 7 第五部分我国构建强制侦查行为- i 】法控制的举措论强制侦查行为的i d 法控制 第五部分我国构建强制侦查行为司法控制的举措 一、构建强制侦查行为司法控制的原则及价值 ( 一) 构建强制侦查行为司法控制的原则 l 、强制侦查行为法定原则。强制侦查只有符合法律规定的实体条件和程序条件， 并且经法官批准后才能进行。强制侦查法定原则包括强制侦查法律保留原则和令状原 则，侦查法律保留原则指强制侦查行为的实施必须有法律明文规定的条件，侦查机关 不能超越法律而自主决定实施侦查行为。在英美法和日本法中，则表现为“令状原则”， 即实施任何强制侦查行为都必须有法律依据，必须由法院发出令状，进行裁判。“由 于强制性侦查具有侵权性，是对公民基本权利的干预，是司法控制的主要对象，因此 不仅在事前需要获得法官签署令状，事后还要接受司法审查，强制侦查行为需要进行 法治化”。 2 、权力制约原则。具体体现在以下三个方面： ( 1 ) 以权力制约权力。由于侦查权本质上是一种行政追诉权，与被追诉人的权 利对立，容易侵害相对弱小的个人权利。为了防止权利与权力严重失衡，而导致嫌疑 人权利受到侵害，影响案件客观事实的发现，需要中立的司法权来制约容易被滥用的 侦查权。唯有确立起司法权中立地位，才能树立起司法公正的权威。目前实际中只有 法院才能担当司法权中立的角色，以第三者的身份出面裁判这些利益冲突，即主要表 现在对限制和剥夺犯罪嫌疑人人身自由和财产权利的强制性措施进行司法审查，对涉 及冲突双方利益的事项由中立的司法权予以裁决。只有司法