（法学专业论文）论缔约过失责任原则在司法实践中的适用.pdf

摘要 德国法学家耶林在理论上首次提出缔约过失责任，突破了契约法 传统上的违约责任体系，将法律规制的触角延伸到契约成立之前，极 大的保护了任一方当事人的信赖利益，但实践中，缔约过失责任却缺 乏适用性与可操作性。司法实践中，对于合同纠纷，往往由于合同内 容违法或效力待定，就认为一方基于另一方行为所产生的“合理信赖 缺乏法律依据，进而将信赖方得信赖利益归于零。 笔者认为，信赖利益作为缔约过失责任制度所要保护的对象，信 赖方基于允诺方的行为产生的“合理信赖”只要不存在恶意，且是合 情合理的，其“信赖利益 就应成立。至于“合理信赖 产生的依据 ( 即：允诺方的允诺) 是否合法，不涉及信赖方信赖利益是否成立的 问题，而是关涉合同是否有效的问题，二者泾渭分明，不可混淆。 ，藉此，本文以缔约过失责任在司法实践中存在的实际问题为引 子，以比较研究法和实证分析法为工具，阐明了缔约过失责任在实务 中存在的具体问题：一是缔约过失责任内涵不明：信赖利益的概念、 适用范围以及信赖利益的计算标准，法律都没有明确的规定；二是在 诚实信用原则与缔约过失责任产生冲突，尤其是缔约过失责任与侵权 责任存在竞合的时候，没有法律适用依据；三是在合同无效与可撤销 情况下，无过错方的信赖利益的保护，没有明确的适用标准。 针对上述问题，笔者提出了相应的解决对策，一是要完善缔约过 失责任制度的适用机制，扩大该制度的适用范围和适用主体，提出了 在合同无效、合同部分无效、合同可撤销情况下信赖利益的保护的思 路和方法；二是要完善其救济机制，明确该制度的归责原则及责任竟 合时的竞合规则。 关键词： 缔约过失责任，信赖利益，合理信赖，合同无效， 、 可撤销合同 h a b s t r a c t g e r m a nw a sf i r s tr a i s e di nt h et h e o r yo fc o n t r a c t i n gf a u l t li a b ili t y ，b r e a k st h r o u g ht h et r a d i ti o n a lc o n t r a c tl a wo nt h e b r e a c ho fm t r a c tr e s ) o n s i b i l i tr s t e m ，t h el e g a lulationbreacho fc o n t r a c tr e s p o n s l1 1 t ys y s t e m tei e g a lr e g u1 0 n ， t oe x t e n dt h er e a c ho ft h ec o n t r a c tp r i o rt ot h ee s t a b l is h m e n t ， g r e a tp r o t e c t i o nt oa n yp a r t y si n t e r e s t s ，b u ti np r a c ti c e ， t h ec o n t r a c t i n gf a u l tl i a b i l i t yi st h el a c ko fa p p l i c a b i l i t y 1t 1 11 a n dm a n e u v e r a b l 上1 t y 上n j u d i c l a 上p r a c t l c e ，t n e c o n t r a c t d i s p u t e ，o f t e nd u et ot h ec o n t e n t so ft h ec o n t r a c t 。i l l e g a lo r v a lid i t y ，t h a tap a r t yb a s e do nt h eo t h e rs i d ea c t s h a v e r e a s o n a b l et r u s t t h el a c ko fl e g a lb a s i s ，t h et r u s t t ot r u s t b e n e f i t sa t t r i b u t e dt oz e r o t h ea u t h o rt h i n k s ，t h er e li a n c ei n t e r e s ta st h ec o n t r a c ti n g f a u l tl i a b il i t ys y s t e mt op r o t e c tt h eo b j e c t ，t h er e l y i n gp a r t y t op a r t y sa c t i o n sb a s e do n r e a s o n a b l et r u s t a sl o n ga st h e r e i sn om a l i c e ，a n db ep e r f e c t l yl o g i c a la n dr e a s o n a b l e ，i t s r e l i a n c ei n t e r e s t “s h o u l db ee s t a b l i s h e d a s f o rt h e h r e a s o n a b l et r u s t t h eb a s i s ( i e ：p r o m i s et h ep r o m i s e ) i s l e g i t i m a t e ，d on o ti n v o l v et h er e l y i n gp a r t yr e l i a n c ei n t e r e s t w h e t h e rt h ei s s u e ，b u tr e l a t e dt ot h ev a li d it yo ft h ec o n t r a c t i s s u e s ，t w ob eq u i t ed i s t i n c t f r o m e a c ho t h e r ，n o tt ob e c o n f u s e dw it h t h e r e f o r e ，t h i s a r t i c l et ot h ec o n t r a c t i n gf a u l t r e s p o n s i b i l i t y i n j u d i c i a lp r a c t i c ep r o b l e m s f o rt h e i i i i n t r o d u c t i o n ， w i t ht h e c o m p a r a ti v er e s e a r c hm e t h o da n d e m p i r i c a la n a l y s i sa sat o o l ，t oe l u c i d a t et h ec o n t r a c t i n g f a u l t l i a b i l i t y i n p r a c t i c e i nt h e p r e s e n c e o f s p e c i f i c p r o b l e m s ： o n ei st h e c o n t r a c t i n g f a u l t r e s p o n s i b i l i t y c o n n o t a ti o nisu n k n o w n ：r e li a n c ei n t e r e s tc o n c e p t ，s c o p eo f 。a p p l i c a t i o na n dt h ei n t e r e s t so ft h et r u s tc o m p u t i n gs t a n d a r d s ， l a w sa r en o tc l e a r l yd e f i n e d ：t h et w oisi nt h ep r i n c i p l eo f h o n e s t ya n dc r e d i ta n dt h ec o n t r a c t i n gf a u l tr e s p o n s i b 订i t y c o n f li c t ，e s p e ci a l l yt h ec o n t r a c ti n gf a u l tli a b ili t ya n dt o r t _ 。 一 一一 i l a b l i l t yc o m p e t i n gt i m et h e r e ，n ol e g a lb a s i s ：t h r e ei si nt h e c o n t r a c ti sn u l la n dv o i da n dr e v o c a b l ec a s e s ，t h ei n n o c e n t p a r t y sr e l i a n c ei n t e r e s tp r o t e c t i o n ，n od e f i n i t es t a n d a r d i nv i e wo ft h ea b o v ep r o b l e m s ，t h ea u t h o rp u tf o r w a r d c o r r e s p o n d i n gc o u n t e r m e a s u r e s ，o n eist oi m p r o v et h es y s t e mo f c o n t r a c t i n gf a u l tr e s p o n s i b i l i t ym e c h a n i s mo ft h ea p p l i c a t i o n ， e x p a n dt h es c o p eo fa p p l i c a t i o no ft h es y s t e ma n dt h es u b j e c t ， p r o p o s e di nt h ec o n t r a c t ，c o n t r a c tisp a r ti a ll yi n v a lid ，t h e c o n t r a c tc a r lb er e v o k e du n d e rt h ep r o t e c ti o no ft r u s ti n t e r e s t i d e a sa n dm e t h o d s ：t w oi st oi m p r o v ei t sr e l i e fm e c h a n i s mo f t h es y s t e m ，c l e a rr e s p o n s i b i l i t yw h e nt h ec o n t e s tr u l e s k e yw o r d s ：t h ec u l p ai nc o n t r a h e n d o ，r e ll a n c ei n t e r e s t ， r e a s o n a b l e t r u s t ， i n v a li dc o n t r a c t ，r e v o c a b l e c o n t r a c t i v 论缔约过失责任在司法实践中的适用 引言 缔约过失责任的理论基础是民法中的诚实信用原则。其思想萌芽 于罗马法时期的买卖诉权制度，发展和完善于近代大陆法系国家的民 事立法和司法实践中，实质是诚实信用原则在缔约过程中的体现。当 资本主义正式确立后，随着商品经济的发展，传统民法责任体系应对 社会生活现实已明显不足，在此基础上，1 8 6 1 年德国学者耶林提出 该理论体系。缔约过失责任制度突破了传统合同法中因违约承担民事 责任的概念，弥补了合同法中侵权行为调整范围存在先合同义务的漏 洞，对于有效和全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚 实信用原则，维持市场经济秩序都具有相当重要的意义。 随着我国社会主义市场经济的发展和成熟，1 9 9 9 年我国合同 法在参考国外缔约过失责任制度通行做法的基础上，第一次对缔约 过失责任通过立法进行明确规定，进一步完善了我国合同法责任制度 的体系，实现了对缔约当事人的扩大化保护。但在司法实践中，关于 缔约过失责任制度的认识还存在一些不足，有必要对此结合实践中的 问题来重新探讨，针对缔约过失责任及其衍生的信赖利益损失进行认 定和区分。 本文对缔约过失责任制度进行剖析，主要从缔约过失责任的基本 理论、在司法实践中的适用、信赖利益损失的保护以及缔约过失责任 的完善这几个角度对缔约过失责任制度以及信赖利益损失的保护进 行研究。 研究背景 笔者在工作中经办的具体案例时发现，在合同纠纷中，经常有一 方发现所签订合同对自己不利时，便以合同内容违法为由向法院提起 恶意起诉或进行恶意抗辩，借此来规避自己应承担的合同义务。诚然， 硕士学位论文 如果合同无效，对不愿再继续履行合同一方确实不存在违约责任，但 如果对恶意起诉方或恶意抗辩方没有任何惩罚措施，对信赖方来说无 疑是不公平的，也不利于商品经济的发展。而司法实践中，在何种情 况下，应该适用什么样的法律制度来制约违背诚实信用原则一方存在 混乱。因此，笔者认为有必要重新讨论对信赖利益的保护和缔约过失 责任真正内涵。 文献综述 研究缔约过失责任的主要文献资料有：王利明的论缔约过失责 任、王泽鉴的民法学说与判例研究) 、岳彩申的合同法比较研究、 焦富民的论缔约过失责任制度、崔建远的合同责任研究、王利 明的合同法研究、林诚二的民法理论与问题研究、富勒、帕迪 尤的合同损害赔偿中的信赖利益、叶建卜的缔约过失制度研究、 富勒的合同损害赔偿中的信赖利益，上述文献从不同角度阐述了 缔约过失责任、信赖利益的概念、适用范围，明确了缔约过失责任的 理论基础和法理基础均来源于“诚实信用 原则，保护的交易主体基 于对对方的合理信赖产生的“信赖利益 。 研究方法 笔者从事的司法实务工作，因此，本文多采用实证分析法、比较 研究法来从事论题的研究。 2 论缔约过失责任在司法实践中的适用 1 缔约过失责任的基本理论 1 1 缔约过失责任的源起 缔约过失责任的思想早在罗马法上便初见端倪。例如，在双方当 事人就一项标的物的买卖将达成一致，倘若该标的灭失于买卖契约成 立前，在此情形下，无过失的买受人享有损害赔偿请求权；出卖人出 卖不属于他自己的遗产，此种情形下，买受人也可以要求出卖人赔偿 损失。正如王利明先生所言，罗马法是以买卖诉权制度来保护信赖 利益的。 然而，罗马法上并不存在缔约过失责任的概念，至多只是 初露了缔约过失情形下保护受损方利益的思想的萌芽。法学理论上， 正式确认缔约过失责任这个制度，要归功于德国法学家耶林。 耶林在2 0 世纪时发表了一篇具有划时代意义的论文缔约 上过失、契约无效于未臻完全时之损害赔偿，在这篇论文中，耶林 指出，对于缔结契约的当事人而言，其所负义务发生了改变，从受其 约束、自由的、仅需要尽到一般不作为义务的消极义务人转变为进入 契约交易内的必须要有所作为的、或者放弃某些权益的积极义务人， 因此，在缔约时的必要的注意义务成为其要承担的首要义务。在法律 上来说，这种情形应包括已经存在的契约和正在发生的契约。如果不 把正在发生的契约算在内，交易极有可能被人有意无意暴露于外，致 使缔约一方当事人成为他方疏忽或不注意、甚至是故意的牺牲品。故 而，当事人之间一旦订立契约( 包括正在洽谈的情形) ，就会产生法 律上的“履行义务。此义务一旦被排除，就应该相应地产生相应的 损害赔偿的责任。真正的契约无效，不是说无效或者说不发生任何效 力，而是指不发生履行契约的效力。总之，契约缔结者因自己的过失 楚云鹤缔约过失责任制度研究【硕士论文】北京中国政法大学，2 0 0 6 年，第5 页 王利明论缔约过失责任民商法研究( 第三辑) ，北京：法律出版社，1 9 9 8 年，第6 4 5 页 3 硕士学位论文 致契约不成立或者无效，对信赖他们之间的契约是有效成立、会真正 履行的相对人因契约不成立或无效而产生的损害应该进行赔偿。之 后，在此理论上创造并首次提出了缔约过失的概念。该制度突破了契 约法传统上的违约责任体系，将法律规制的触角延伸到形成过程中的 契约关系，给予当事人更加全面的保护。正如王泽鉴先生( 台湾著名 学者) 所言，我们应该将缔约过失责任的概念概括为：在订立契约合 同时，特别是在谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当 事人时，应依契约法则( 而非依侵权行为规定) 负责。 耶林创立的缔约过失责任制度的理论，得到了理论界和立法上的 及时回应，德国民法典对该制度有臻于完善的规定，并为大陆法系国 家广泛采纳，对英美法系也是影响深远。一百多年来，缔约过失责任 制度已经发展为合同契约领域最具深远意义的制度设计并依然焕发 着盎然的生命力。 1 2 缔约过失责任构成要件剖析 在司法实践中，要认定缔约过失，判断是否承担缔约过失责任， 需要依据一定的具有可操作性的标准。这个标准便是缔约过失责任的 构成要件。缔约过失责任构成要件的确定，对于契约法理论研究和司 法实践的具有重要现实指导意义。在理论上，解答缔约过失责任是否 具有特殊的构成要件这个问题，是判定缔约过失责任是否是一种独立 的民事责任这的前提。因为理论界通常认为某种民事责任具备特殊的 构成要件是该民事责任具有独立性的标志之一。然而，在此处，更需 要我们明确确认的是缔约过失责任的构成要件。只有科学设置了缔约 过失责任的构成要件，才能为法院正确适用法律创造条件，避免审判 时的任意擅断，保证公正司法。同时，也能提高交易中当事人的预见 王泽鉴民法学说与判例研究( 第l 册) 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 年j 第1 3 9 页 王泽鉴民法学说与判例研究( 第6 册) 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 年，第2 0 8 页 4 论缔约过失责任在司法实践中的适用 性，从而调整自己的决策行为，节省交易成本，促成有效契约。因此， 探讨研究缔约过失责任的构成要件，是完善契约法理论体系的必然要 求，也是司法实践的迫切需要。 然而关于缔约过失责任的构成要件的问题，理论界并未形成一致 见解。具有代表性的观点分两要件说、三要件说、四要件说、五要件 说。 两要件说的观点认为，因行为人的过失致使合同不能成立、无效 或者被撤销的，造成了当事人的损失，便要承担缔约过失责任。可见， 持此种观点的人认为两要件一为主观上的过失，合同不能有效成立并 生效的客观结果。将故意排除于缔约过失责任的范畴之外。三要件说 认为，缔约过失责任不仅需要损害事实的存在；还要有可归责于当事 人过错的行为，不仅包括过失，也包括故意；而且行为与损害结果之 间具有因果关系。五要件说认为，当事人存有过错当然是缔约过失责 任成立的先决条件，此外，还必须是当事人一方或双方意思表示不真 实，而缔约相对人却误信了该不真实的表示而信赖他们之间的合同能 够有效成立，这些因素加在起导致的合同不能有效成立且造成缔约 当事人的损失才是缔约过失责任需要赔偿的损失。 比较上述四种学说，两要件说将故意时形态排除在外，将不可避 免地导致缔约过失责任适用范围的萎缩，与加强对缔约相对方的保护 的制度实际初衷相违背；三件说将当事人的主观心理规定为过错，看 似弥补了两要件说的弊端，但规定笼统，其过错行为的范围过广，超 出了违反先合同义务过错的范畴，不能区分缔约过失责任与违约责 任、侵权责任的界限，难以说得上是完善的理论。相比于两要件说、 三要件说，五要件说则显得完备细致，实则是缩小了定义范围。意思 表示的真实与否、相对人是否误信合同成立都不是缔约过失责任的必 备要件。相反，对于缔约过失责任规定过于苛刻的构成要件反而会导 硕士学位论文 致该制度在援用过程中的左右掣肘，难以达到保护权利人合法利益的 立法目的。 理论界获得多数人推崇的四要件说。具体说来，此四要件为：当 事人一方对先合同义务的违反，此一方当事人在主观上存在过错，造 成了未违反先合同义务者的损失，以及违反合同义务的行为与损害后 果之间存在因果关系。相比于两要件说、三要件说的粗陋，相比于五 要件说的严苛，四要件说显得更加松紧适度、恰如其分。但这种观点 也不是尽善尽美，依照这种观点，我们无法应对实践中各种各样的违 反先合同义务的行为。如，双方当事人都违反了先合同义务，或者双 方当事人都存在过错的情形。 如何科学地设置缔约过失责任的构成要件，避免责任的不当缩减 或扩大，至关重要。下文，笔者将对就其要件进行详尽的分析阐述， 重构一个更趋合理的缔约过失责任构成要件体系。笔者认为，缔约过 失责任不同于传统责任体系中的违约责任、侵权责任的原因在于，缔 约过失责任在其行为要件、主观心理要件、客观结果要件和因果关系 方面都有其独特之处。 第一，当事人实施了违反先合同义务的行为。这是缔约过失责任 产生的前提条件。 先合同义务，顾名思义，是指当事人在合同生效前的磋商、谈判、 订约阶段承担的诸如说明、通知、协助、保密、忠实等诚实信用义务， 此类义务并非由当事人约定，而是依诚实信用原则要求所产生的，是 一种法定义务。先合同义务的法定性，决定了此种义务无需当事人 事先约定，也不能由当事人约定排除或更改。同时，先合同义务不具 有对待给付性，不能因为尽了告知、保密等义务而要求对方给予相应 的报酬。 岳彩申合同法比较研究成都：西南财经大学出版社，1 9 9 5 年，第8 3 页 6 论缔约过失责任在司法实践中的适用 先合同义务是随着债的关系的发展过程而逐渐产生的，具有附随 性，因个案的具体情形不同而不同，随缔约阶段的进行而发展。有学 者认为，先合同义务的产生可追溯于要约生效之时。通说认为，合 同的成立通过要约和承诺的方式进行。因为要约生效前，要约可能因 要约人的撤回而不产生法律效力，撤回要约的通知先于或者与要约的 通知同时到达受要约人，受要约人也谈不上因信赖该要约有效而受到 信赖利益损失。而要约生效后，在要约人承诺要约是不可撤销的或者 依据当时情势要约是不可撤销的，受要约人便可为履行合同开始做准 备。一般而言，在刚刚接触，刚开始磋商订立合同之初，一个正常的 理性人是不会贸然着手为履行合同而做准备的，否则这种盲目交易行 为应由其自食其果。而且，如因一方当事人的原因，使另一方当事人 在要约生效前受到损失，绝大部分情况可以用侵权法加以规制。但是， 现代市场交易形态千变万化，我们也不能一味机械地将要约的生效看 作先合同义务产生的起点。笔者认为，要约的生效充其量只是判断先 合同义务产生的一个更易于操作的起点，而判断先合同义务产生的实 质基础在于确定缔约当事人是否就订立合同开始了接触、协商，是否 产生了合理信赖。尤其在商业贸易交易大发展大繁荣的今天，在正式 要约之前，先发出要约邀请的情形蔚然成风。比如在繁荣的房地产市 场，寄送各种令人眼花缭乱的商品房广告、争取交易机会的行为已屡 见不鲜，一般认为，单纯的寄送这种广告的行为是要约邀请( 当然， 也并不完全如此，合同法就规定了在特殊情形下视为要约的情形。) 如果这类广告中包含了不实甚至虚假信息，给潜在的购房者造成了误 解，而且很有可能使消费者已经为收集相关资料，意欲达成合意开始 了人力、物力的投入。如果后来消费者发现待售的商品房名不副实， 放弃了购买意图。倘若一律将消费者的这种行为归为应当预见并应当 焦富民论缔约过失责任制度扬州大学学报，2 0 0 9 年( 第6 卷第5 期) ，第6 8 页 7 硕士学位论文 承受的商业风险，不仅对消费者不公( 因为错在开发商一方) ，而且 这种违背诚实信用原则的行为也会扰乱正常的房地产市场秩序，造成 恶劣的社会影响。“因此，笔者认为，在缔约过失责任上，法律应该 从两方面兼顾：其一，不存在要约邀请的契约中，不能单纯以不保护 盲动者为由而不予保护，这是对“不诚信人的放纵，是对诚实信用 原则的动摇，法律应“以信赖程度为依据，以先合同义务强度为准绳 对当事人进行保护；其二，在存在要约邀请的交易中，要多角度分析， 要约有效与否决不能成为适用缔约过失责任的唯一标准或者起点，应 根据实际情况来决定是否有适用缔约过失责任的空间。 至于先合同义务的终点，笔者认为应当止于合同有效成立。合 同的有效成立区别于合同的成立，也有别于合同的生效。合同成立仅 仅意味着当事人就合同条款达成一致，强调的是当事人之间的私法自 治。民法领域虽然推崇当事人意思自治，但也绝不意味着当事人可以 毫无顾忌的任意妄为。对于一些涉及国家或者社会重要行业领域的合 同行为，法律还规定应当采用书面或者批准备案等特殊形式后，才能 获得法律认可的效力。因此，合同成立后也可能因不符合法律规定的 特殊形式或者因违反法律法规的强制性规定而被认定为无效，此时因 对方当事人过错而受到损害的另一方当事人可就其损失主张缔约过 失的损害赔偿。因此，以合同成立作为承担缔约过失责任的终点是不 科学的。此外，将合同生效作为先合同义务的终点也是不妥的。因为 存在有一部分已经成立的合同，可能生效条件或期限，在条件成就或 期限到来之前，合同不生效力。但如果此时当事人明确表示将不会履 行义务，很明显这是违反合同义务的行为，应适用违约责任而不是缔 约过失责任。因此笔者认为，先合同义务应以合同的有效成立为终点， 这不仅仅意味着当事人达成合意而合同成立，而且合同的内容形式也 王泽鉴民法学说与判例研究( 第l 册) 北京- 中国政法大学出版社，2 0 0 5 年，第8 8 页 8 论缔约过失责任在司法实践中的适用 符合法律规定，至于合同是否已经生效，当事人是否应当开始履行合 同义务享有合同权利则在所不问。这也正符合了合同法第8 条之 规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”合同有效成立 后，当事人之间的纷争责任的负担便属于违约责任的规制范畴了。 第二，缔约过失行为客观上造成了一方当事人信赖利益的损失。 这是信赖利益责任制度的客观要件。 损害事实不仅是缔约过失责任的必备要件，也是一般民事责任的 构成要件。只有因缔约过失造成当事人的信赖利益损失时，才成立缔 约过失责任。这种损失，可以是直接损失，也可以是间接损失。在后 文中，就信赖利益的范围，笔者将会有详尽的阐述。 第三，行为人主观上有过错。这是适用信赖利益责任制度的主观 要件。 不同于名称所述，缔约过失责任中的过错并不仅限于过失，也当 然地包括了故意，行为人在缔约过错中的故意、过失都是在此我们所 说的“过错”。在适用缔约过失责任时，要求行为人具有过错，一方 面是要保障当事人在缔约过程中能善意行事，避免因过度追求经济利 益而行损人利己之事，另一方面又要无损于合同自由之精神，积极促 成当事人之间合同的订立。 第四，违反先合同义务的行为与损害结果之间有因果关系。 因果关系是指就是行为人只需要对因自己的过失行为造成的损 害后果承担责任，而不为非自己的过错行为担责，如他人的过错、情 事变更、意外等等造成的损害后果担责。在追究缔约过失行为人的缔 约过失责任时，也只有准确把握因果关系，才能不致疏漏。 1 3 缔约过失责任的比较研究 1 3 1 英美法系的规定 判例法是英美法系的一以贯之的传统和最显著特征，其法律思 9 硕士学位论文 想、法律制度主要体现在已审理过的判例中，故而这一传统也使英美 法系从诞生之日起便在哲学指导上留下了轻抽象归纳的痕迹。因此英 美法系没有合同的概念，当然也就没有缔约过失的概念。关于合同的 法律规制主要体现在契约法中，缔约过失的思想也对其产生了深刻影 响。 在契约法领域，诚实信用原则在英美法系国家获得了广泛认同。 他们认为违反诚实信用原则，便构成过失。具有代表性的观点和思 想：富勒与帕迪尤在合同法中信赖利益的损害赔偿( 发表于1 9 3 6 年，两人均为美国学者) 一文中，精辟阐述了契约一方应当承担责任， 赔偿他方( 必须是契约相对人) 因其违反诚实信用原则产生的损失。 英国学者阿蒂亚认为，上述美国两位学者的研究成果是站在巨人肩膀 上完成的，是对耶林的缔约过失责任在理论上进行了详尽地完善。美 国法院在契约不能有效成立、不能取得完全效力或者未能体现当事人 真实意愿的情形下，为了保护遭受损害的当事人的信赖利益，通常也 会做出与耶林思想相同的阐述。1 9 6 5 年，在霍夫曼诉红鹰连锁店一 案中美国法院第一次以保护信赖利益为由做出了有利于契约受害一 方当事人的判决。之后，英美法律制度开始创造先例、选择典型的案 例判决，通过判例形式慢慢地形成“允诺禁反言 原则。实践中，该 原则与缔约过失责任制度一样，实质上也是在对信赖利益进行保护。 尽管如此，因诞生的背景、形成的法律土壤等主客观条件的不同， 允诺禁反言原则与缔约过失制度之间还是存在着明显的差别：首先， 从两制度产生的根基来看，允诺禁反言最初是作为约因之替代，来强 制执行赠与等无偿允诺的情形，与缔约过失责任的精髓相差甚远。之 后，允诺禁反言原则才逐步发展为适用于信赖要约( r e l i a n c eo i l o f f e r s ) 、契约不成立的情形。其次，从适用场合来看，允诺禁反言则 孙礼海中华人民共和国立法资料选北京：法律出版社，1 9 9 9 年，第1 4 2 页 1 0 论缔约过失责任在司法实践中的适用 更多地在契约不成立的场合的援用；而缔约过失责任则拥有更广泛的 适用范围，该制度不仅适用于合同不成立的情形，而且合同无效、被 撤销时也可以适用。最后，两个制度适用的结果也差异甚大。适用允 诺禁反言原则，是为了使允诺能强制执行，或者为了获得期待利益、 信赖利益的赔偿。而缔约过失责任制度的援用仅限于信赖利益的赔 偿，英美法中的强制执行允诺、赔偿期待利益则更加接近于违约时的 救济手段。概而言之，允诺禁反言与缔约过失并不是一项制度的两个 相异名称，而是相区分的两项制度，二者不能相互取代，两个制度仅 在合同不成立的某些情形存在叠加之处。但无论怎样，这两种制度所 维护都是诚实信用，并以此来维护交易的安全和可靠。 1 3 2 大陆法系的规定 1 缔约过失责任的理论由耶林创立之后，自德国最先在立法上予以 回应，之后便迅速风靡于大陆法系国家，如具有深远影响力的日本民 法典、我国台湾地区的民法典都以成文法形式进行了规定。 在最初的德国民法典中，并未对缔约过失责任制度作一般性 的原则规定，而是分别针对合同目的自始的客观不能、无权代理的两 种情形分别做出具体规定、或者撤销错误的意思表示，表明具有过错 的行为人应当承担缔约过失责任。德国的立法者们认为，在缔约的过 程中，一方当事人因过失侵犯对方当事人权益的，是对合同义务的违 反还是一般的侵权行为，需要在现实判例中予以分辨，这是一个法律 解释的问题。历经百余年的长足发展，现在有关缔约过失责任的判例 学说已经发展得极为繁荣，既有极具操作性的具体的形态的创建确 认，在总体上也有一般性原则的规定。正如拉伦兹( 德国学者) 所说， 缔约上过失责任并非是因为法律规定了才存在的责任，而是通过创先 例、反复适用、精选典型案例、广而告之等一系列过程后，为一般民 硕士学位论文 众、一般法律意识所接受后才存在的，其实是习惯法使之有效的。 日本法上关于缔约过失责任的规定，理论上与英美法系的做法存 在相似之处，也是以诚实信用原则为出发点的；在处理方法上，却与 德国的处理方法类似，在具体实践中，将缔约过失责任理论运用于判 例中并发展为学说。 在我国台湾地区，民法中最初关于缔约过失责任的适用也仅限于 法律规定的特殊情形。1 9 9 9 年修订民法典时，在第2 4 5 条之后，增 订一条，打开了契约尚未成立的情况下，失信当事人一方对相对人承 担责任的口子，同时增加、细化很多具体规定，在很多细节上处理得 很好。首先，只有以下三种情形：其一，就与订约有重要关系的事项， 相对人已尽询问义务，失信一方当事人主观上必须是恶意地，客观上 实施隐匿或为不真实之说明的行为；其二，为达成该契约，在磋商过 程中，对于相对人的秘密知悉或者持有，相对人已经就此明示表示要 求其保密，但其却因故意或重大过失泄露了的情形；其三，是兜底性 概括条款其他显然违反诚实信用原则的，但在台湾的法律体系 、 中，其扩展性不言而喻。其次，相对人受到的损害必须是在准备履约 和商定立约的行为中产生的方可。最后，相对人的损失必须与失信一 方当事人的非过失行为( 即重大过错、故意行为) 有因果关系。由此 可见，在缔约过失责任上，台湾地区的民法典不仅有一般性条款，更 是在细节上就缔约过失责任的特殊情形有特殊的规定，能更广泛地适 用于现实中千变万化的情形。 此外，在大陆法系，希腊、意大利民法采取了更为激进的立法模 式，将缔约过失责任提升为民法的一般原则加以规定。例如，希腊关 于缔约过失责任的规定体现在民法典的第1 9 7 条“为缔结契约而进 行谈判的当事人，应负诚实信用及交易惯例所要求的行为之义务： 崔建远合同责任研究吉林：吉林大学出版社，1 9 9 2 年，第2 9 5 页 1 2 论缔约过失责任在司法实践中的适用 第1 9 8 条紧接着规定“在商议缔结契约时因过错而给对方造成损 害即使契约尚未签订，亦负有赔偿义务”。 然而，作为大陆法系中流砥柱一支的法国，则未接受和采纳耶林 的理论，其民法典未规定缔约过失责任制度。究其原因，最重要的恐 怕是法国对侵权行为法采用了概括原则，遇到缔约过程中信赖利益保 护的问题可依侵权行为法进行处理。但是我们也应注意到近年来的发 展态势，运用缔约过失原理来追究一方当事人责任的案例出现，侵权 行为法无所不包的藩篱已经开始打破。 王利明合同法研究( 第1 卷) 北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 年，第3 1 5 页 1 3 硕士学位论文 2 缔约过失责任在司法实践中的适用 2 1 我国关于缔约责任制度的立法现状 在我国现行立法中，有关缔约过失责任的规定主要体现在中华 人民共和国民法通则和中华人民共和国合同法中，在担保法 中亦有体现。 2 1 1 民法通则第5 8 条、第6 1 条的规定 第5 8 条讲述两个问题：其一，合同无效或者被撤销后，返还的 是不当得利的财产，返还的顺序是先实物，其次才是折价补偿；其二， 因为上述原因造成损失，以是否有过错为依据，有过错才有责任，且 在双方都有过错的情绪，责任可以相抵。深入分析，返还财产是返还 不当得利所得，依据的是物上请求权；因为过错而承担的赔偿损失才 是基于缔约过失产生的。因此，依据本条立法精神，合同无效、被撤 销后的缔约过失责任应该适用两个原则过错原则和过失相抵规 则。由于通说不承认在合同有效的情况下存在缔约过失责任，故在可 变更、可撤销合同场合，当事人仅有以下两个选择：请求变更或者请 求撤销并要求返还财产和赔偿损失。 民法通则第6 l 条第1 款“民事行为被确认为无效或者被撤 销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方，有过 错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各 自承担相应的责任。 我们在此可以窥见缔约过失责任的端倪。从此 项规定我们可以看出，如果我们将此条规定认为涵盖了缔约过失责任 的内容，则此种规定还是显得十分粗糙。 首先，此条规定不是仅仅适用于一般合同行为，而是适用于所有 民事行为，因此将此条规定适用于订约行为难以顾全到缔约中的特殊 情形也就不足为怪了；其次，此条规定仅设想了合同无效以及被撤销 1 4 论缔约过失责任在司法实践中的适用 的情形，而遗漏了合同根本不成立这种重要的情形，不利于周全地保 护当事人的利益；再次，此条规定的责任范围也仅抽象地规定赔偿损 失，没有进一步明确受害方可以主张赔偿的损失范围。此外，对于缔 约过失的构成要件未作具体阐述，这些都导致了司法实践中的无所适 从，不利于公正判决和司法的统一。当然，民法通则颁布之时， 我国还处于有计划的商品经济时代，不完善的缔约过失责任法律规定 正是不发达的市场经济的反映，我们不能对民法通则做过于严苛 的期待。但是我们可以看到在那时我们已经主张缔约过失制度与过失 相抵原则并行不悖。 民法通则不完备的规定直接导致的缔约过失责任制度适用过 少的情形直至1 9 9 9 年我国合同法正式实施时才出现了好转。合 同法对缔约过失制度的明确规定主要体现在第4 2 条、第4 3 条以及第 5 8 条等三个条文中。 2 1 2 合同法中的规定 ( 1 ) 对合同法第4 2 条的理解和评价 第4 2 条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给 对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：( 一) 假借订立合同，恶 意进行磋商；( 二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚 假情况；( 三) 有其他违背诚实信用原则的行为。”此条规定了缔约过 失责任的构成要件，即订立合同过程中的侵害行为，造成损失，以及 行为与损害结果之间的因果关系。具体列举的恶意磋商、欺诈两种缔 约过失行为，第三类其他违背诚实信用原则的行为规定很笼统，还有 待学说、判例将违背诚实信用原则的行为具体化，以及在交易中发展 完善更多的习惯、惯例。 本条核心内容是对缔约过失行为的定性。条款明文列举两类行 为，最后一条还以其他进行兜底。首先列举的是恶意磋商情形。此种 硕士学位论文 多发生于同行间为了阻止对手获取良好的商业机会而发生的不正当 竞争行为，达到致对方错失交易良机，从而致使其信赖利益受损，在 这种情形下，受损方就可依缔约过失制度要求致害方赔偿。特别指出， 此款规定，是紧跟国际潮流的。在国际商事合同通则中也有相关 规定，第2 1 5 条认为的恶意磋商包括恶意进行和终止谈判两种情形， 无论哪种，都要对相对人的损失进行赔偿。此外，该条还对恶意进行 了定义，强调恶意当事人方本无意与对方达成协议，就算是真正的恶 意，无论其真实目的或者说最终目的是什么。第二款，讲述的是故意 隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，如故意隐瞒自己 财务状况恶化、濒临破产的事实或夸大自己的履行能力；故意隐瞒出 卖的标的物的缺陷；虚构出卖产品不存在的性能、功效等等，这样的 情形，笔者认为应属于欺诈，因这样的欺诈行为而导致合同无效的， 造成的损失，应由欺诈人承担，产生的责任也是缔约过失责任。最后， 其他有背诚信的行为。这是开放性条款，也是一个兜底性条款，既是 未来依据法理、立法目的进行扩充的便捷途径，也是地方法院在具体 实践中根据具体情况将未明文写入法条的情形但又确实满足具体要 件的情形加以认定的依据。就目前而言，其定义为：包括但不限于违 反协力、告知、照顾、保护、保密等由法律、法规、合同直接规定或 者从合同之中可以推知的义务行为。 在此需要强调的是，我国在对过失人主观上的过错规定得较为严 格，即必须是重大过失，如果仅仅是一般过失，并不需要承担责任。 这就意味着违反的义务不能是一般性的注意义务，必须至少是正常人 在一般理智思维下可以推知的义务，而非完美理智思维下。此外，我 们还要注意，我国合同法对承担缔约过失责任的范围规定得较窄， 这主要是为了防止该责任的无限扩大。 ( 2 ) 对合同法第4 3 条的理解与评价 论缔约过失责任在司法实践中的适用 第4 3 条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无 论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使 用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 此条是 对违反保密这项先合同义务责任的规定。此条没有区分合同是否成立 的情形，只要泄露或者不正当地使用在缔约过程中知悉的商业秘密并 造成了对方当事人的损失，就要承担损害赔偿责任。在合同不成立的 场合，也无需考虑考虑行为人主观过错。因为违反保密义务就使行为 人客观上具有了导致合同不成立的过错，便正好契合了缔约过失责任 制度的主观心理要件。 第4 3 条是极为特殊的一条：从内容上看，将强调合同下的保密 义务，将违背此种保密义务归纳于缔约过失责任之一，它应该是属于 4 2 条的子条款；从体例上看，单列出来，作为单独的一条，却又与 4 2 条并列。 从法条上理解：该种责任的成立应当具备如下要件：订立合同 过程中一方获悉另一方的商业秘密：强调其对象仅仅限于商业秘密， 只重视获知商业秘密这个结果，而不论获悉的方式；获悉商业秘密 的一方泄露该商业秘密或者不正当使用该商业秘密：强调使用方法上 的不恰当泄露与不正当使用两种：因泄露或者不正当使用对方 商业秘密而造成对方损失：强调损失与行为之间存在因果关系，从而 排除其他因素的干扰，这也是实际对抗时的重要手段。 从法理上理解：除了条款本意外，合同法第4 2 条在明文列举 了“恶意磋商 、“隐瞒重要事实”、“提供虚假情况 三种具体情形后， 已用“其他 二字来做兜底条款，并且归纳了一般性原则“违背 诚实信用”，用以概括未能列举的其他缔约过失行为，因此，当第4 3 条再次明文定性，认定“泄露或不正当使用商业秘密 定性为缔约过 失行为，这实际上己是对前一条法条中的“其他 的重复，不应该再 硕士学位论文 明文赘述。即使出于强调的角度，需要单独列出，可以以司法解释的 方式进行强调。退一步讲，也只能与其他三种情形处于同一地位，即 在第4 2 条中增加一款。再退一步，即便是出于用增设条款来凸显其 地位，表现立法者特别强调的意味，也可以采用在特别法( 如知识 产权法) 中增设一条，采用特别法优于普通法的方式予以强调，而 在4 2 条后加上“但是其他法律有特别规定的除外”来引导。因此， 笔者对于合同法在此处的层次不分、逻辑紊乱表示很不理解，认 为采用司法解释方式加以强调为宜。 ， ( 3 ) 对合同法第5 8 条的理解和评价 第5 8 条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产， 应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过 错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各 自承担相应的责任。 此条是在合同法第4 2 条、4 3 条基础上对缔约 过失责任形态的补充规定。不过，其中返还财产的责任是基于物上请 求权，赔偿损失才是缔约过失责任。而且该条也承认过失相抵规则， 合同无效、被撤销后，“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任 。 所以，在理论界也有人认为该条规定的并不是缔约过失责任。但笔者 认为：无论从哪个角度来说，在司法实践中，运用该条来保护善意相 对人的信赖利益都是合适的。 相比于民法通则的规定，合同法关于缔约过失责任的规