（法学专业论文）大学生兼职的法律关系分析.pdf

摘要 摘要 随着高校收费体制改革的不断发展，许多学生自行到校外寻找用人单位向其提供 有偿劳动的现象逐年增多。这种非经学校统一组织和管理的兼职行为，不同于勤工助 学和实习。而对于如何准确认定大学生兼职人员的法律身份，无论是在理论界还是在 司法实务界尚存在争议。 在判断大学生的法律身份时，应以“从属关系为核心要素，兼采人格从属性与 经济从属性之复合标准，同时根据国内法有关劳动者主体资格关于劳动权利能力和劳 动行为能力等方面的规定，并从方法论上兼顾劳动法的立法宗旨和价值取向，肯定大 学生兼职人员具备劳动者的主体资格。另外，劳动法以劳动行为而非身份行为为调整 对象，因此不宜片面强调其特殊身份而将其排除在劳动法的保护范围之外。 大学生至用人单位从事工作，需接受用人单位的管理与监督、遵守用人单位的作 息时间、着装规范等统一规定，并因提供有偿劳动而获得相应的工资报酬，因此其兼 职行为完全具备“从属性”的本质特征，其与用人单位之间建立的是劳动关系而非其 他。另外，现行劳动法已不再要求“书面劳动合同”是建立劳动关系的必要条件，且 在认定法律关系的性质时应从合同的实际情况出发做客观判断，因此现实中有些用人 单位仅以合同或协议之名称否定其与大学生之间建立的是劳动关系，显然缺乏依据。 大学生兼职具有及时性、短期性等特点，不能与用人单位建立起相对稳定的劳动 关系。另外出于平衡大学生与用人单位双方利益的考虑，宜将大学生兼职纳入非全日 制用工的法律规范调整，使大学生依法享有不受试用期条款限制、最低工资报酬以及 同工同酬等方面的权利。 实践中，用人单位否定大学生的劳动者身份而借此侵害其合法权益的现象屡见不 鲜。究其原因，一方面在于我国现行劳动法有关“劳动者”概念的规定不明而相关司 法解释的操作性不强。因此，有必要在我国现有立法技术的基础上适当地引入自由法 学方法及判例法，以引导法官对具体案件做利益权衡和目的考量；另一方面，现有的 高等学校勤工助学管理办法对监管校外兼职学生力所不及，因此宜在高校增设大 学生兼职管理部门，定期对大学生的兼职行为进行指导和监督，同时合理规划校内勤 工助学岗位以吸引更多渴望社会实践机会的学生。最后，现行劳动法对非全日制用工 的规定尚不足以保护非全日制劳动者的权益，某些为适应“灵活用工”的特别安排容 易导致其与全日制劳动者的不平等待遇，而有关合同订立形式、最低工资计算以及最 高工时限制等与大学生劳动者密切相关的法律规定尚需进一步完善。 关键词：大学生兼职，从属关系，劳动者，劳动关系，非全日制用工 a b s t r a c t a b s t r a c t a su n i v e r s i t i e sc h a r g es y s t e mr e f o r mu n c e a s i n gd e v e l o p m e n t ，m a n ys t u d e n t st os c h o o l l o o k i n gf o rt h ee m p l o y i n gu n i t st op r o v i d ec o m p e n s a t e dl a b o rp h e n o m e n o ni n c r e a s ea n n u a l l y t h i sw i t h o u tt h es c h o o lu n i f o r mo r g a n i z a t i o na n dm a n a g e m e n to fp a r t t i m eb e h a v i o r , u n l i k e w o r k - s t u d ya n dp r a c t i c e a n df o rh o wt oa c c u r a t e l ya s c e r t a i nc o l l e g es t u d e n t sp a r t t i m e w o r k e r ss u b j e c tq u a l i f i c a t i o nw h e t h e ri nt h e o r yo rj u d i c i a lp r a c t i c ei ss t i l lc o n t r o v e r s i a l i nj u d g i n gu n i v e r s i t ys t u d e n t s l e g a li d e n t i t y , s h o u l dw i t h a f f i l i a t er e l a t i o n s h i p a st h ec o r e e l e m e n t s a d o p td e p e n d e n c ya n d e c o n o m i c d e p e n d e n c y o f p e r s o n a l i t y , s i m u l t a n e o u s l y a c c o r d i n gt ol a w o fc o m p o s i t es t a n d a r da b o u tl a b o r e rs u b j e c tq u a l i f i c a t i o nl a b o rr i g h t sa b i l i t y a n dw o r ko nt h ep r o v i s i o no ft h er e s p e c ts u c ha s c a p a c i t yt oa c t a n df r o mb o t ht h e m e t h o d o l o g i c a ll a b o rl e g i s l a t i v eo b j e c t i v e sa n dv a l u eo r i e n t a t i o n ，w i l lt h ec a t e g o r yo fc o l l e g e s t u d e n t si n t ol a b o rl a w i na d d i t i o n ，l a b o rl a wt ol a b o rb e h a v i o rr a t h e rt h a ni d e n t i t yb e h a v i o r , s o f o rr e g u l a t i n go b j e c to fu n i l a t e r a le m p h a s i so ni t ss p e c i a li d e n t i t yn o te x c l u d ei to u t s i d et h e s c o p eo fp r o t e c t i o no fl a b o rl a w c o l l e g es t u d e n t st ou n i to fc h o o s ea n de m p l o yp e r s o n sw o r k ，n e e dt oa c c e p ti ne m p l o y i n g u n i t so fm a n a g e m e n ta n ds u p e r v i s i o n ，a b i d eb yt h ee m p l o y i n gu n i ta ss u c hs c h e d u l e s ，d r e s s c o d e ，a n db e c a u s eo ft h eu n i f i e dr e g u l a t i o n sp r o v i d el a b o ra n do b t a i nt h ec o r r e s p o n d i n g r e m u n e r a t i o n s ，a c c o r d i n g l yi t sp a r t t i m e b e h a v i o rh a sa l lt h ef e a t u r e sa n di t sa f f i l i a t e r e l a t i o n s h i pe s t a b l i s h e di su n i to fc h o o s ea n de m p l o yp e r s o n sl a b o rr e l a t i o n s h i pr a t h e rt h a n a n yo t h e r i na d d i t i o n ，t h ec u r r e n tl a b o rl a wh a sn ol o n g e rr e q u i r e “m u s tb eaw r i t t e n e m p l o y m e n tc o n t r a c tf o rl a b o rr e l a t i o n s h i p , n e c e s s a r y , a n dt h en a t u r eo ft h el e g a lr e l a t i o n i d e n t i f i e df r o mt h e a c t u a ls i t u a t i o nw h e ni nr e a l i t y , s o o b j e c t i v ej u d g e m e n t sa b o u tt h e e m p l o y i n gu n i to n l yt ot h en a m eo ft h ec o n t r a c to ra g r e e m e n tb e t w e e nd e n i e de s t a b l i s h m e n t o fc o l l e g es t u d e n t s l a c ko fl a b o rr e l a t i o n s h i pb a s e do np r e p a r i n g c o l l e g es t u d e n t sp a r t - t i m eh a st i m e l i n e s s ，s h o r t - t e r ms e x u a lf e a t u r e s ，u n i to fc h o o s ea n d e m p l o yp e r s o n sc a n n o te s t a b l i s har e l a t i v e l ys t a b l el a b o rr e l a t i o n s a n o t h e rc o l l e g ei nb a l a n c e t h ei n t e r e s t so fb o t hs i d e sw i t hu n i to fc h o o s ea n de m p l o yp e r s o n s ，a p p r o p r i a t ew i l ls t u d e n t s p a r t t i m el a b o rp a r t t i m ei n t ol e g a ln o r m sa d j u s t m e n t ，m a k es t u d e n t ss h a l le n j o yf r o m p r o b a t i o nc l a u s e sl i m i t ，m i n i m u mw a g er e m u n e r a t i o na n dt h ef i g h tt oe q u a lp a yf o re q u a l w o r k ，e t c p r a c t i c eo fc o l l e g es t u d e n t s ，u n i to fc h o o s ea n de m p l o yp e r s o n sd e n i e dt h i se m p l o y e e i i s t a t u s 粕dt h ep h e n o m e n o no ft h el e g a lr i g h t si n f r i n g e m e n t c a s e h e s t i g a t ei t sr c a s o n ，o nt h e o n e n a l l d ，l nt h ec u r r e n tl a b o rl a wi sa b o u tt h ep r o v i s i o n so f t h e l a b o r e r s ，砺n c 印to fu i l k n o w n a i l dr e l e v a l l tj u d i c i a l e x p l a n a t i o no p e r a t i o ni sn o ts t r o n g t h e r e f o r e ，i ti s n e c e s s a r yi n0 1 1 r c 0 u n 仃y 鲫t h eb a s i so fe x i s t i n gl e g i s l a t i o nt e c h n o l o g yp r o p e ri n t r o d u c t i o no f 厅e el e g a l 觚i d c a 8 ej a w , t og u i d et h ej u d g et os p e c i f i cc a s ef o ri n t e r e s t sr i g h t sa n do b j e c t i v e c o n s i d e r a t i o i l s ： o nt h eo t h e r h a n d ，t h ee x i s t i n g h i g h e rs c h o o l w o r k s t u d ym a n a g e m e n tm e t h o d ，f o r r e g u j a t 唧p o 懈o f f - c a m p u sp a r t t i m es t u d e n t si n u n i v e r s i t i e s ，a n dt h e r e f o r ea p p r o p r i a t e c o j j e g ep a r t - t i m em a n a g e m e n td e p a r t m e n t ，a d d i n gt oi t s r e g u l a rs t a t i s t i c sm dp 眦t i m ew o r k 1 n s t r u c t i o n ，a tt h es a m et i m er e a s o n a b l ep l a n n i n gw o r k s t u d yp o s i t i o n st oa t 竹a c tm o r e s t u d e n t s o fe a g 盯t os o c i a l p r a c t i c eo p p o r t u n i t i e s f i n a l l y , t h ec u r r e n tl a b o rl a wf o r p a r t t i m el a b o r 堆g u j a t l o n1 si n s u f f i c i e n tt op r o t e c tt h ef u l l t i m el a b o r e r , s o m et o a d a p tt ot h e “f l e x i b l el a b o r ， s p e c l a ja n 加g e m e l l t sf o re a s yt oc a u s et h ep a r t - t i m el a b o rr a n g ew i t ht h er e l e v a n tc o n t r a c t a 1 1 d 跳铋to ff o r m ，t h em i n i m u mw a g ec a l c u l a t i o na n dl i m i t a t i o no f m a ) 【i m u mw o r k i n gh o u r s e q u a l sc o 儿e g es t u d e n t sp a r t - t i m el a b o ri sc l o s e l yr e l a t e dp r o v i s i o n sw o r k e r sn e e d t o b ef h n h e r p e r f e c t e d k e y w 。r d s ：c o l l e g es t u d e n t sp a r t - t i m e ，a f f i l i a t er e l a t i o n s ，l a b o r e r , l a b o r r e l a t i o n s ， p a r t - t i m e1 a b o r i i i 第1 章引言 第1 章引言 随着市场经济的深入发展，无论是从社会资源优化配置的角度，还是从用人单位的 用工需求以及劳动人员个人附加值的实现角度来说，“兼职”在一定程度上成了“人尽 其才，物尽其用”的代名词，在兼职劳动者的庞大队伍中，大学生可以说是其中的一类 特殊群体。高校收费体制改革使得越来越多的大学生走出校园，在享用兼职带来的诸多 利益的同时，不可避免地接受了诸如报酬过低、机会匮乏、维权无门等社会副产品。近 年来频发的“洋快餐低薪事件”【l 】使得理论和司法实务界针对这类群体的法律身份问题 展开了广泛的讨论：一种观点认为，大学生的主要任务是学习，不是劳动者，其与用人 单位之间建立的是雇佣关系，适用民法调整。【2 】主要依据是关于贯彻执行 若干问题的意见第1 2 条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业， 未建立劳动关系，可以不签订劳动合同 的规定。另一种观点认为，目前我国对劳动者 主体适格的法律规定主要限于年龄条件，而大学生的年龄一般在1 7 - 2 3 周岁之间，且智 力正常，故兼职大学生是劳动者，应该享有包括“取得劳动报酬”等相关法律规定的权 利。【3 】 以上两种观点各有合理性，但也均存在不足。前者仅以学生的特殊身份为由将其排 除在劳动者的范畴之外，不符合现代民法从调整“身份行为 到“契约行为的理论演 进，也混淆了勤工助学与大学生的兼职行为；以民法调整具有“从属性”特征的大学生 兼职，不利于充分保护其合法权益。后者片面以劳动行为能力作为认定大学生劳动者主 体身份的法律理由，说服力不强。 尽管劳动法【4 】自颁行以来不断得到完善，但在兼职方面，特别是有关大学生兼 职中的权利和义务规定却仍然滞后于就业市场的发展。大学生兼职是否具备劳动者的主 体资格，是否应由劳动法来调整是当前亟待解决的问题。 j 早在2 0 0 7 年3 月2 8 日，广州新快报就用四个版面刊登了两个月以来对肯德基、麦当劳等洋快餐店的用工调 查，结果显示这些快餐店在用丁方面涉嫌违反中国相关的法律规定，如工资水平普遍低于广东省关于“非全口制职 工小时t 资标准”的名文规定，兼职工超时丁作的现象屡见不鲜等。 瞄1 参见萤保华，陆胤：企业雇用在校犬学生相关法律问题探讨，载中国劳动2 0 0 7 年第6 期，第2 5 页。 例参见士春香：大学生打t 法律关系的性质认定，载法制与社会2 0 0 9 年第7 期( 下) ，第8 2 页。 4 1 文中“劳动法”“劳动合同法”等表述指各单行法律文本，“劳动法”的表述指包括劳动法、劳动合同法 及其司法解释在内的规范性法律文件。 第2 章大学生兼职具备劳动者的主体资格 第2 章大学生兼职的劳动者主体资格分析 2 1 “大学生兼职的概念界定 目前，在校大学生从事社会有偿劳动主要有三种情形：一是勤工助学，指根据高 等学校学生勤工助学管理办法【l 】( 以下简称勤工助学管理办法) 的规定，通过“学 校勤工助学中心 安排获得工作以完成学业的行为；二是实习，指经过一段时间的专业 学习将所学应用于实践的行为；三是兼职( 俗称“打工) ，指大学生利用课余时间， 自行在校外寻找用人单位并通过向其提供有偿劳动获取一定经济利益的行为。三种情形 应区别对待，不可混同。 根据1 9 8 5 年出台的中共中央关于教育体制改革的决定【2 】，勤工助学是指“高等 院校组织本校学生参加校内的助教、助研、助管、实验室、校内产业和后勤服务及各项 公益劳动，学生从中取得相应的报酬的活动。 2 0 0 7 年教育部和财政部联合下发的勤 工助学管理办法第4 条规定：“本办法所称勤工助学是指学生在学校的组织下利用课 余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动 。第6 条： “勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位和个人未经学校学生资助管理机构同 意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列 。勤 工助学作为国家对贫困学生的优抚政策之一，以国家设立的“勤工助学基金支付校内 勤工助学活动的劳动报酬。相比之下，大学生兼职既未经学校的统一组织和管理，也未 经学校学生资助管理机构的同意，更无学校、学生、用人单位三方的就业协议【3 】，因此 不在勤工助学管理办法的规定之内。有学者援引劳动与社会保障部于1 9 9 5 年颁布 的关于贯彻执行 若干问题的意见第1 2 条的规定，即“在校生利用业余时 间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。 否定大学生兼职 的劳动者主体资格，实为混淆了大学生兼职与勤工助学之含义。 4 1 实习是“把学到的理论知识拿到实际工作中去应用和检验，以锻炼工作能力。”在 实习模式下，学生或在校内实训基地、或由学校指导教师直接带队到企业进行实习，作 i i l 高等学校学生勤工助学管理办法：h t t p ：s m d e n t e c u s t o d u c n s 1 3 t 4 6 2 b 9 1 i n f o i l l 5 3 h i m ，( 最后访问日期：2 0 1 1 年2 月2 0 日) 。 【2 】中共中央关于教育体制改革的决定：h t t p ：w e n k u b a i d u c , o m v i c w 6 c a f 7 1 4 2 3 3 6 c l e b 9 1 a 3 7 5 d d 9 h t m ，( 最后访问日 期：2 0 1 1 年2 月2 0 日) 。 1 3 l 与聘用( 劳动) 合同不同，就业协议是应届毕业生与用人单位、学校三方之间在其正式就业之前订立的( 学校作 为鉴证方或签约方) ，是就毕业生和用人单位关卡将来就业意向的约定。其内容既包括了学校对学生的就业过程进行 行政管理( 例如移转学生档案、发放派遣证等内容) ，也包括了用人单位和学生平等自愿协商的内容。参见黎建飞： 高校毕业生就业中的法律问题，载河南省政法管理十部学院学报2 0 0 7 年第2 期，第1 0 3 页。 川董保华先生认为，根据1 9 9 5 年的规定，兼职大学生的身份仍是学生，不是劳动法上的劳动者，其勤工助学行为也 不适用劳动法。参见董保华，陆胤：企业雇用在校大学生相关法律问题探讨，载中国劳动2 0 0 7 年第6 期。 2 第2 章大学生兼职具备劳动者的主体资格 为大学专业知识学习的一种延伸，不同于一般意义上的提供劳动。“对于实习状态下的 大学生身份，大家的观点是比较一致的实习状态下的大学生不是劳动者。 1 1 1 1 2 1 2 0 0 7 年教育部关于进一步深化本科教学改革全面提高教学质量的若干意见也明确指出， 实习是很重要的教学环节，“要采取各种有力措施，确保学生专业实习和毕业实习的时 间和质量，推进教育与生产劳动和社会实践的紧密结合。，【3 】因此，实习作为高校教学计 划内的工作，也显然有别于大学生兼职。 为便于集中研究，以下所称“大学生兼职”仅指大学生未经学校允许，自行外出寻 找用人单位，并通过向其提供有偿劳动获取一定经济利益的行为。【4 】 2 2 大学生兼职的劳动者主体资格认定 “在社会科学研究领域，劳动者是一个在多种意义上被使用的概念。”【5 】然而， 作为劳动法对特定公民进行界定的法律术语，“劳动者”的概念却有着其独特的内涵。 在大学生兼职市场日益繁荣的今天，准确把握“劳动者 概念的内涵及界定标准，对认 定大学生兼职人员的法律身份，进而保护大学生的合法权益有着重大的现实意义。认定 法律身份时，应以“从属关系”为核心要素，兼采人格从属性与经济从属性之复合标准， 同时根据国内法有关劳动者主体资格关于劳动权利能力和劳动行为能力等方面的规定， 将大学生兼职人员纳入劳动者的范畴之内。 2 2 1 理论依据 各国关于劳动者主体资格的界定，形成了多种学说，主要集中于大陆法系的“从属 说”和英美法系的“控制说。前者的通说认为，劳动关系是民法上雇佣关系的下位概 念，以“从属性 为核心特征。后者大多借助判例法，形成了界定劳动者主体资格的多 重标准。然而，英美法系的“控制说”受到“从属性 和内部组织说的大陆法理的影响， i l l 萤保华，陆胤：企业雇用在校大学生相关法律问题探讨，载中国劳动2 0 0 7 年第6 期，第2 4 页。 聊就毕业生而占，尽管实习是自己职业生涯的开端，但在用人单位看来，实习只意味着企业给那些即将参加工作的 学生提供锻炼学习的机会。实习生虽须服从实习单位的管理，但是对其并不具有依附性。斟此，毕业生在实习期间 与用人单位建立的也不足劳动关系，在身份上也不能认定为劳动者。参见黎建飞：高校毕业生就业中的法律问题， 载河南省政法管理十部学院学报2 0 0 7 年第2 期，第1 0 0 、1 0 1 页。 p i 关于进一步深化本科教学改革伞面提高教学质量的若干意见： h t ( p ：w e n k u b a i d u c o m v i e w 6 a 3 a 1 4 6 7 4 8 d 7 c l c 7 0 8 a 1 4 5 5 a h t m l ，( 最后访问口期：2 0 11 年2 月2 1 日) 。 一1 大学生从事兼职的种类繁多，除本文所指情形外，有些学生还选择从事家教或选择从一些商家领回材料做诸如“十 字绣”之类的手t 活，还有些学生从用人单位取到文字材料从事一些校对、录入或足翻译工作。在上述情形中，大 学生叮自行选择t 作地点、工作时间等，4 i 符合劳动关系对“从属性”特征的本质要求；而对于家教工作，由于其 面对的服务对象是家庭或足个人，也不符合劳动法有关用人单位一方的要求。因此，在上述情形中，大学生与雇主 ( 包括个人、单位) 之间建立的是民法一卜的雇佣关系，不在本文讨论范围之内。参见劳动和社会保障部关于非全 日制用工若干问题的意见第1 4 条：“劳动者直接向其他家庭或个人提供非全日制劳动的，当事人双方发生的争议 不适用劳动争议处理规定。” d j 吕琳：论“劳动者”主体界定之标准，载法商研究2 0 0 5 年第3 期，第3 0 页。 第2 章大学生兼职具备劳动者的土体资格 “尤其是受到德国旅英的劳动法学者法兰德的著作影响。 【l 】认为“劳动关系中存在功能 性依存的本质，雇主对劳动者的控制、权限、指示的程度与特性往往随着工作的性质、 雇主组织的大小与复杂性、劳动者的专业等级而改变。 【2 】英美判例法中的具体标准的形 成，隐含了对“从属性 标准的采纳。【3 】 2 2 1 1 从属说 “从属说 的基本观点认为，若劳动者提供的是“从属性劳动 ，则可以此作为判 断劳动者资格的核心标准。该学说在理论上又分为人格从属性学说和经济从属性学说。 前者是指“除法律、团体协约、经营协定、劳动契约另有规定外，在雇主指挥命令下， 由雇主单方决定劳动场所、时间、种类等之他人决定劳动而言”【4 1 。换言之，劳务的具 体内容由劳务受领者决定，而不是由劳务提供者决定的。后者的重点在于：“受雇人并 非为自己的经营劳动，而是为他人之目的劳动。受雇人既不是用自己的生产工具从事生 产劳动，也不能用指挥性、计划性或创作性方法对自己所从事的工作加以影响。” 5 1 虽然 以提供“从属性劳动 作为界定劳动者主体内涵的标准是世界各国、各地区的共识，但 对“从属性劳动 的具体内容，各方观点不一：德国及日本主流观点认为，对劳动者的 特征应仅以人格从属性为区分标准；而包括我国台湾学者在内的多数观点则主张兼采人 格从属性与经济从属性之复合标准，认为：“依日本通说于界定劳动法对象之从属 劳动的内涵时，宜从人格从属为基层，复合地加上经济从属性来加以把握。1 6 1 尽管日本主流观点采人格从属性之单一标准，但从国内立法例所拟标准来看，实为 已采用了被广为认同的复合标准，如日本劳动基准法研究会于1 9 8 5 年提交的关于劳 动基准法之“劳工”的判断基准报告书建议：在判断所提供之劳动是否为“从属性劳 动”时应该从是否为“指挥监督下之劳动 、劳动报酬是否具有“对价性”等方面来界 定劳动者的主体资格。 7 1 2 2 1 2 控制说 英美法系对劳动者的主体资格界定，以美国和英国为代表。在美国，雇员是指“被 i l j 史尚宽：劳动法原论，台湾正大印书馆1 9 7 8 年版，第7 、8 页。 1 2 】王伞兴，侯玲玲：劳动法卜劳动者概念之研究，载云南大学学报( 法学版) 2 0 0 6 年第l 期，第7 0 页。 【3 l 如英美两国界定劳动者共同的具体标准：控制、整体性、供给、损益，与大陆法系i ：的人格从属性、经济从属性 等标准的实质是一致的。参见王全兴，侯玲玲：劳动法上劳动者概念之研究，载云南大学学报( 法学版) 2 0 0 6 年第l 期，第7 0 页。 【4 l 刘志鹏：论劳动基准法上之“劳工”，载刘志鹏：劳动法理论与判决研究，台湾元照出版公司2 0 0 0 年版，第 8 页。 阁黄越钦：劳动法新论，中国政法大学m 版社2 0 0 3 年版，第9 5 页。 嗍谢增毅：劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定，载比较法研究2 0 0 9 年第6 期，第7 5 页。 1 7 l 该报告书建议：其一，是否为“指挥j l 【督下之劳动”，其判断因素主要有：对，t 作或业务之指示是否有权拒绝、工 作过程是否接受指挥监督、工作场所或工作地点是否受到指挥或管理、是否可由他人代替履行劳务等；其二，劳动 报酬是否具有“对价性”，如劳动报酬如果相应于_ t 作时间长短而给付，则可辅助判断属于从属性。参见刘志鹏： 论 劳动基准法上之“劳工”，载刘志鹏：劳动法理论与判决研究，台湾元照出版公司2 0 0 0 年版，第1 5 、1 6 页。 4 第2 章大学生兼职具备劳动者的主体资格 雇主雇用的任何人”。法院在判定一个人是否是雇员时所依据的核心标准是“控制”标 准，即如果一个商业机构对自然人的工作情况进行控制或有权力进行控制，那么根据公 平标准法案就可以认定“雇员 的身份存在。但是单一的“控制”标准无法适应现代 产业革命对高技巧或高技术的劳动者的需要，因此美国法院在认定雇员身份时开始综合 考虑其他方面的控制因素，如雇员受雇主控制的程度、雇员对设备和材料投资的程度以 及雇员分享利润和承担损失的机会等等。与美国的判断标准理论类似，英国法院在认定 雇员身份时也逐渐由单一的“控制”标准发展成为“多重标准 的判断规则，包括：工 人是否在其他人的指导下工作，指导者是否控制着工人的工作内容和工作时间等等。【1 】 目前，我国实践中一概否定大学生的劳动者身份的做法值得反思。大学生从事兼职 的工作任务并非教育性计划的组成部分。在实际工作中，大学生们事实上已经取代了用 人单位的常规性雇员，他们遵守用人单位的规章制度、工作时间，并因向用人单位提供 有偿劳动获得相应的工资报酬。因此，大学生兼职已经具备了“从属性劳动 的基本内 容，应该承认其已经具备了劳动者的主体资格。 2 2 2 立法依据 我国现行劳动法使用的是“劳动者 或“职工”的用语，但未对其直接定义。为宪 法所承认的公民的劳动权利，需要通过部门法的具体设定才能得以实现。然而，劳 动法、劳动合同法及相关司法解释只明确了用人单位的范围，并没有对劳动者的范 围作出特别的规定。这成为准确认定大学生兼职人员法律身份的法规障碍。萨维尼认为， 立法的目的有助于克服成文法的瑕疵。【2 】因此，以法规界定大学生的法律身份时，除遵 守法条本身的规定以外，还需综合考虑劳动法的设立目的及其价值取向，决定是否将大 学生兼职人员纳入到劳动者的范畴之内。 2 2 2 1 劳动者的概念 宪法第4 2 条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务 。第3 条：“劳 动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳 动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享有社会保险和福利的权利。”因 此，宪法承认公民享有以劳动谋取生存、发展以及权益保障等方面的基本权利，这 些权利不因种族、民族、信仰、性别、财产状况等因素的不同而受到限制或者剥夺。“宪 1 更值得注意的是，英国还规定：“在业余工作、偶然_ 作或非典型工作的情况下，法院倾向于调查是否存在义务的 相互性。”大学生兼职可视为业余工作、偶然工作，此规定使得将大学生认定为劳动者具有很强的说服力。参见李鸿 建：社会属性视角：大学生劳动权益保护，载当代青年研究2 0 0 6 年第1 2 期，第6 8 页。 1 弗罩德里希卡尔冯萨维尼认为：立法目的不是成文法的组成部分，但是可被用于克服成文法的瑕疵。在成 文法表述不确切的情形下，应首先考虑屯法的内在关联，其次就应当考虑成文法设立的目的。并且，应优先考虑特 别目的，如果不存在特别目的，一般目的( 例如公平) 也是容许的。参见朱虎；萨维尼的法学方法论述评，载环 球法律评论2 0 1 0 年第l 期，第7 0 页。 5 第2 章大学生兼职具备劳动者的主体资格 法权利需要通过部门法的具体设定才能得以实现。当宪法授予劳动者以劳动权利时，劳 动法应当同时明确劳动者享有在法律上能够自由地通过市场交易方式向资方出让劳动 力使用权和提供劳动以谋取工资报酬，享有能够与资方进行平等、自由地协商和谈判并 与之订立劳动契约的自由和权利。 【1 】 劳动法第2 条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织( 以下统 称用人单位) 和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团 体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”其后颁布施行的劳动合同法 将用人单位的范围扩大到了民办非企业单位，使得更多的劳动者得到了法律的保护。 2 1 并且，我国现行劳动法不承认公务员和参照执行公务员制度的工作人员，以及农村从业 人员、现役军人和家政人员的劳动者主体资格，其中并不包括大学生，根据民法“法不 禁止即允许的基本理论，应该承认大学生的劳动者身份。 2 2 2 2 劳动者主体资格 “劳动法上的劳动者不是指能够向社会提供一般意义上劳动的公民，而是有着特定 主体资格和行为活动要求的当事人。 【3 】可见，公民成为劳动法上的劳动者，须具备法定 的前提条件，这在法学上统称为劳动者资格( 或主体资格) 。它所包括的劳动权利能力 和劳动行为能力共同决定着公民参与劳动关系的范围和享有并行使劳动权利、承担并履 行劳动义务的范围。【4 】 劳动权利能力，是指公民依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格，“公民享 有劳动权利能力始于法定就业年龄( 年满1 6 岁) ，终于法律上确认丧失劳动能力或应当 退出工作岗位的年龄。 【5 】劳动行为能力是指劳动者作为劳动力所有者所享有的订立与 履行劳动契约的能力，它主要包括市场交易能力( 包括择业能力、谈判能力等) 、履行 企业能力( 包括学历、智识、劳动技能等) 等。 【6 】公民只有在其劳动能力达到符合国家 利益和社会利益要求的水平，并且能由自己自由支配的条件下，才会被劳动法确认为有 劳动行为能力。 目前我国自然人要成为劳动者须同时具备以下四个条件：其一，年龄条件。劳动 法第1 5 条第1 款规定：“禁止用人单位招用未满1 6 周岁的未成年人。 其二，健康条 件。一方面，在劳动关系建立前，如残疾人只能从事与其残疾状况相适应的职业；另一 1 1 1 秦国荣：劳动权的权利属性及其内涵，载环球法律评论2 0 1 0 年第1 期，第6 3 页。 【2 l 劳动合同法第2 条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织( 以下称用人单位) 与劳动者建立劳动关系，订寺、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。” 1 3 l 秦国荣：劳动权的权利属性及其内涵，载环球法律评论2 0 1 0 年第l 期，第6 3 页。 网关怀先生认为：“我国现行劳动法未对何谓劳动者作明确界定，劳动法律关系的主体资格包括了劳动权利能力 和劳动行为能力，决定了公民参加劳动关系，享有并行使劳动权利、承担并履行劳动义务的范围。”参见关怀：劳 动法，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第8 i 8 3 页。 嘲秦国荣：劳动权的权利属性及其内涵，载环球法律评论2 0 1 0 年第l 期，第6 3 、6 4 页。 l o l 秦困荣： 劳动权的权利属性及其内涵，载环球法律评论2 0 1 0 年第l 期，第6 4 页。 6 第2 章大学生兼职具备劳动者的主体资格 方面，在劳动关系建立后，如劳动关系存续期间劳动者可能会因工或因病完全或部分丧 失劳动能力，导致劳动关系的变更或解除。其三，智力条件。劳动法所确定的智力条件 除包括精神健康与否外，还包括文化条件和职业资格。其四，行为自由条件，即自然人 是否具有人身自由或自然人是否有权支配劳动能力。 从劳动者主体资格考察，大学生是否具备劳动者资格，取决于是否满足劳动行为能 力有关年龄、健康、智力及行为自由等条件的要求。【1 目前在校大学生，除少数少年班 以及大一新生外，绝大部分学生的年龄在1 7 2 3 岁之间，且身体健康，具备一定的文化 水平、技能水平；尽管大学生需要服从学校的规章制度以完成学习任务，但在完成学业 之外仍有可供支配的时问用于从事有偿劳动，这与接受学校的教育并不矛盾，1 2 j 并且学 生有限的人身自由与非全日制用工等灵活的就业方式相得益彰。 理论界认为，“在校学生由于行为受到限制，一般不能成为全日制用人单位的招工 对象，仅在暑假、寒假期间可被招为临时工。，【3 j 其一，尽管学生有学习任务在先，但不 宜因此剥夺大学生选择在学业之外从事兼职的权利，且该观点也并未排除大学生成为劳 动者的可能，临时工系劳动者的法定分类之一。【4 】其二，为保证学生在校期间的固定学 习时间以完成教学任务，可以对学生外出兼职做出特殊规定，如俄罗斯联邦劳动法典 第4 3 条就对学生在假期和学习期内的工作时间做了相应的限制：“年龄为1 5 - 1 6 周岁的 劳动者以及年龄为1 4 - 1 5 周岁的假期打工的学生每周的工作时间不超过2 4 小时。学生 在学期内利用课余时间打工的工作时间不超过本条为相应年龄人员规定工作时间的一 半。”【5 1 2 2 3 小结 尽管身份特殊，但从相关法理及规范性法律文件来看，大学生仍然具备劳动者的主 l l l 在现代民法丰，行为能力制度处于核心地位，是最见现代民法之理性主义精神的制度；权利能力制度则处于相对 虚化的地位，成为表征平等性的一个单纯的符号并转化为奖惩的工具。参见徐国栋：从身份到理性现代民法中 的行为能力制度沿革考，载西北政法学院学报2 0 0 6 年第4 期，第6 4 页。 【2 】有学者认为；“对于每一个达到劳动年龄、具有劳动能力的人而言，进入劳动力市场、建立劳动关系似乎是一条无 从抉择的道路。可能4 i 与这个用人单位建立劳动关系，但足一定会与那个用人单位建立劳动关系。”见林嘉、范围； 劳动关系法律调整模式论从 的视角解读，载中国人民大学学报2 0 0 8 年第6 期，第1 1 0 、1 1 l 页。 1 3 1 千伞兴：劳动法学，高等教育出版社2 0 0 8 年第7 版，第1 0 0 页。相同的观点还有：“伞日制在校学生应以学习 为主，受学校教学纪律的制约，一般不得成为全日制用工单位的招工对象，但在放假期间叮被招为临时1 = 。”见曾咏 梅：劳动法，武汉人学出版社2 0 0 7 年第6 版，第3 3 页。 f 4 j “临时工，是以劳动合同确立劳动关系、安排在临时性、季节件岗位上劳动、使用期限不超过1 年的职工。我国 实践中曾大量存在着在常设性岗位上使用的临时工，并且通过连续再签订劳动合同的方式而使用期超过1 年( 甚 至多年) 的现象，其不合理性主要在于，把劳动者作为正式工使用却只给临时t 待遇，使正式工和临 时工成为身份化概念，从而小平等地对待劳动者。所以，劳动法于1 9 9 5 年实施后，由于企业全面实行劳动合 同制，临时工制度被取消，即企业已小存在相对于正式工的临时工”。见王全兴：劳动法，法律出版社2 0 0 8 年7 月第3 版，第7 9 页。 1 5 1 俄罗斯联邦劳动法典：h t t p ：w e n k u b a i d u c o m v i e w 5 d c 4 3 6 1 8 1 0 a 6 f 5 2 4 c c b f 8 5 2 b h t m l ，( 最后访问日期：2 0 1 1 年3 月1 5 日) 7 第2 章大学生兼职具备劳动者的主体资格 体资格。他们缺乏社会经验，容易在求职过程中遭受损害，学生的特殊身份也成为某些 用人单位否定其劳动者身份而将其排除在劳动法的保护范围之外的借口。事实上，即便 否认大学生的劳动者身份也并不意味着没有适用劳动法规的可能。【l 】在一则判决中，美 国联邦最高法院就认为：“劳动法定义的宽泛语言就使得人们毫不怀疑，其可适 用性应该被广泛地加以确定，在不确切的情况下，要根据根本的经济事实而不是从技术 上仅仅