（法学专业论文）试论监护关系中诉讼主体竞合现象的救济.pdf

ont h er e m e d yt oli t i g a t i o ns u b j e c t c o - - o p e t i t i o ning u a r di a n s hip 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：铲a y 亿年枷 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 学位论文作者签名：鲟菇 钞 导师签名： 当咏 如il 年 | 月f2 日 叫涉年月朋 摘要 监护人是被监护人的左右臂膀，通常情况下，监护人和被监护人的利益是统 一的，但也存在监护人和被监护人利益对立冲突的情形，例如在监护人作为被监 护人的对方当事人或对方诉讼参与人的诉讼中，因监护人根据法律规定同时为被 监护人的法定代理人，监护人诉讼角色发生重合时，这一矛盾尤为突出，通常可 称之为监护关系中的诉讼主体竟合。笔者着重以上述竞合现象为切入点，对如何 保护不完全行为能力入之诉讼权利展开分析，因诉讼主体竞合具有自己代理的特 点，不仅使司法实践中具体操作面临困难，而且可能对不完全行为能力人的合法 权益造成损害，而现行立法对此并未作出规定，实践中的做法不一，因此亟待立法 解决。本文将诉讼主体竞合的成因，分为作为的诉讼主体竞合和不作为的诉讼主 体竞合，并在此基础上提出将诉讼代理权与监护权分离这一解决方案，在论证其 理论可能性的基础上构筑主体规则，并分别针对作为的诉讼主体竞合和不作为的 诉讼主体竞合两类问题，提出可行性的建议。 本文分为五个部分，从司法实践中遇到的因监护关系所产生的诉讼主体竞合 实际案例而提出本文要讨论的问题，分析此类诉讼主体竞合的成因，并在随后的 章节中分析了我国现行法律框架下对该竞合现象之解决方案，指出所面临的困境 并进而从理论上进行相应的反思，从而在借鉴国外经验的同时依托我国现行的相 关立法体系提出相应的解决方案而达到制度上的救济。 关键词：诉讼主体竞合，监护，诉讼权利保护 a b s t r a c t g u a r d i a n s h i pi su s e dt op r o t e c tt h er i g h to f aw a r d u s u a l l y , ag u a r d i a na n dh i sw a r d s h a r eu n i f i e di n t e r e s t h o w e v e r ，t h e r ee x i s t sc o n f l i c ti n t e r e s tb e t w e e nag u a r d i a na n d h i sw a r d f o ri n s t a n c e ，i nal a w s u i t ，i fag u a r d i a ni st h eo t h e rp a r t yo rl i t i g a n t p a r t i c i p a n to f h i sw a r d ，a n da tt h es a m et i m e ，t h eg u a r d i a ni st h es t a t u t o r ya g e n to fh i s w a r d ，t h e n ，t h eg u a r d i a nh a sc o i n c i d e n tr o l e i nt h i sp a p e r , t h i sp h e n o m e n o ni sc a l l e d l i t i g a n tc o i n c i d e n c ei ng u a r d i a n s h i p t h ec o i n c i d e n c eh a st h ef e a t u r eo fs e l fa g e n t ，s o i tn o to n l ym a k e sd i f f i c u l t i e si nj u d i c i a lp r o c e d u r e ，b u tm a yd a m a g et h ef i g h t so fa w a r d p r e s e n t l y , t h e r ea r ed i f f e r e n tp r a c t i c e st os o l v et h ea b o v e - m e n t i o n e dp r o b l e m ， b u tn oc l e a rr u l ei nl a w t h e r ea r ef i v ep a r t so ft h i sp a p e r t h ep r o b l e mw i l lb er a i s e df r o mac a s e ，w h i c h s h o w st h el i t i g a n tc o i n c i d e n c ei ng u a r d i a n s h i p t h e nt h er e a s o n sa r ea n a l y z e d ， i n c l u d i n ga c t i v ea n dn e g a t i v el i t i g a n tc o i n c i d e n c e l a s t l y , t h ew a yo fh o w t op r o t e c t t h el i t i g a t i o nr i g h t so ft h en o tc o m p l e t e l yi n c a p a c i t a t e dp e r s o ni n al a w s u i t ，i s a d v a n c e d t h a ti st os e p a r a t et h ep r o c u r a t i o na n dg u a r d i a n s h i p ，d r a w i n gl e s s o n sf r o m l e g i s l a t i o no fo t h e rc o u n t f i e s ，b a s e do nf e a s i b i l i t yr e s e a r c ho ft h e o r ya n dp r a c t i c e k e y w o r d ：l i t i g a n tc o i n c i d e n c e ，g u a r d i a n s h i p ，l i t i g a t i o nr i g h t sp r o t e c t i o n 目录 第1 章问题的提出1 第2 章诉讼主体竞合现象的成因3 2 1 现行监护制度的两个立法预设3 2 1 1 监护人等同丁被监护人3 2 1 2 不完全民事行为能力人等同下不完全诉讼行为能力人3 2 2 监护关系退出机制的缺失4 2 3 不作为的诉讼主体竞合和作为的诉讼主体竞合5 第3 章现行法律框架下的诉讼主体竞合之解决方案5 3 1 方案一： 3 2 方案二： 3 3 方案三： 3 4 方案四： 第4 章对诉讼主体竞合之理论依据的若干反思8 4 1 监护人不等同于被监护人9 4 2 监护不等同于法定代理9 4 3 无诉讼行为能力人不等同于无民事行为能力人1 0 4 3 1 诉讼行为能力不等同于民事行为能力1 0 4 3 2 不完全民事行为能力不等同于不完全民事责任能力1 0 4 3 3 诉讼行为能力评定的独立性1 0 4 3 4 不完全行为能力人的概念大于无民事行为能力人及限制民事行为能力人，更大于 不完全诉讼行为能力人1 1 第5 章诉讼主体竞合现象的制度救济1 2 5 1 规定诉讼代理权和监护权的分离机制1 2 5 1 1 制定不同层次的不完全行为能力人保护制度1 2 5 1 2 创设任意监护制度1 3 5 1 3 诉讼代理权与监护权分离的基本规则1 4 5 2 起诉前不作为的诉讼主体竞合之制度救济1 5 5 2 1 为被监护人指定监护监督机关1 5 5 2 2 监护监督机关应代为提起诉讼1 6 5 2 3 规定监护人向监护监督机关的告知义务1 7 5 2 4 规定被监护人其他亲属之监护监督权1 7 5 2 5 对监护人的制度救济1 8 5 3 起诉后作为的诉讼主体竞合之制度救济1 8 5 3 1 通过立法明确列举竞合情形1 8 i i i 5 6 7 7 一 一权一 护护护理监监监代更托销定变委撤指 5 3 2 法院应系诉讼主体竞合的认定机关 5 3 3 被监护人在其诉讼行为能力限度内进行的诉讼行为应予认定 5 3 4 监护权与诉讼代理权的分离应当纳入特别程序 5 3 5j 监护人不享有诉讼代理权的情况t - ，由法院另行指定诉讼代理人 1 9 1 9 2 0 2 0 第6 章结语21 参考文献2 2 致谢2 4 个人简历2 5 i v 第1 章问题的提出 案例一、李某与岳某系夫妻关系，岳某系限制行为能力人，小然系二人之女， 未成年。李某与岳某自2 0 0 8 年起分居，小然由岳某之母苏某代为扰养，李某对 小然不闻不问，也未支付任何抚养费，问，谁应代小然起诉李某支付扰养费? 案例二、上一案例中，若李某系岳某之监护人，李某欲与岳某离婚，谁应作 为岳某的法定代理人? 若苏某欲使岳某与李某离婚，其可否直接作为法定代理人 代岳某起诉? 案例三、史某故意杀人案中，被告人史某患有精神分裂症，其妻王某一直担 任其监护人，王某为该案目击证人，问，王某可否同时作为史某的法定代理人参 加诉讼? 案例四、上一案例中，若王某系本案被害人，史某故意杀人未遂，问，谁应 作为史某的法定代理人参加诉讼? 民法通则第1 4 条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监 护人是他的法定代理人：民法通则第1 6 条规定，未成年人的父母是未成年人 的监护人，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由祖父母、外祖父母、 兄、姐、关系密切的其他亲属、朋友中有监护能力的人担任监护人；民法通则 第1 7 条规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由配偶、父 母、成年子女、其他近亲属、关系密切的其他亲属、朋友担任监护人。从以上法 律规定来看，在案例一中，李某应作为小然的法定代理人诉自己支付抚养费，在 案例二中，李某应作为岳某的法定代理人诉自己离婚，在案例三中，证人王某应 作为被告人史某的法定代理人，在案例四中，被害人王某是被告人史某的法定代 理人。1 很显然，在这四个案例中，监护人的身份不仅仅是被监护人的法定代理 人，同时还是另一方当事人或另一方的诉讼参与人。因监护人与被监护人的利益 冲突引发了监护人诉讼角色的重合，笔者称其为监护关系中的诉讼主体竞合( 以 下简称诉讼主体竞合) 。 有学者认为，“在监护双方利益冲突而引发的诉讼中，监护双方各为一方诉 讼的实质主体，也就是分别作为原、被告，依据监护关系中监护人对被监护人的 诉讼代理权，则出现诉讼一方实质主体与诉讼一方形式主体同为一人的诉讼主体 1 刑事诉讼法第9 条规定，刑事诉讼中的法定代理人是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保 护责任的机关团体的代表，但实践中对于限制刑事责任能力的成年人并无指定监护人的程序，而是直接将 其近亲属列为法定代理人。 1 竞合现象。”2 有学者将诉讼主体竞合归纳为以下j 类：第一类，被眠i i ”= 1 ，人诉监护 人的不作为诉讼，如末成年予女要求父母给付抚养费的诉讼：第：类，被舱护人 诉监护人的侵权诉讼，如法定监护人将被监护人的财产一作为被 瓶护人的利益赠弓 他人而引发的诉讼；第j 三类，豁护人诉被监护人的离婚诉讼。笔者认为，诉讼 ： 三体竟合不仅仅指监护双方互为原被告的情形，还包括案例三监护人与被监护人 诉讼立场发生对抗的其他情形。诉讼主体竞合包括但不限。于以【：三种，比如侵权 之诉中也有可能是监护人诉被监护人侵权，而离婚之诉中也有可能是被监护人诉 监护人离婚。 诉讼主体竞合具有自己代理的性质，即代理人以被代理人名义与自己进行民 事活动。对于自己代理，法律一般视为滥用代理权的行为而归为无效。虽然在行 纪等合同中，法律允许不违反委托人指示条件的自己代理，但诉讼中的自己代理 仍不被接受，因为自己代理的机理与诉讼中两造对抗的基本法理截然相斥。法 律制度要承认表意人表示出来的意思价值，应当系于表意人是理智地形成意思的 情形，只有这样才能称得上是真正的自治。孩子或精神病人表示出来的东西不应 当具有决定性意义，因为他们缺乏理智地形成意思的能力，而他们的法定代理人 应当代替他们从事行为，则是因为他们的法定代理人具有了这种理智地形成意思 的能力。”5 法律通过创设监护制度进而为不完全行为能力人安排法定代理人，补 足其行为能力，监护人应当为被监护人的利益而善良谨慎、勤勉忠实地履行职责。 “传统法律行为理论的经验基础是：当事人自己实施法律行为或代理人以被代理 人的名义实施法律行为。就前者而言，法律行为主体的“名”与“实”是直接对 应的；就后者而言，借助于代理人的媒介，法律行为主体的“名”与“实”也是 同一的，名义载体在民法上就是行为主体，法律行为体现了其自由意志。”6 然而 诉讼主体竞合不仅取消了不完全行为能力人的自由意志，而且极大地损害了不完 全行为能力人的合法权益，不仅使司法程序的公正要求面临尴尬，而且使实体法 的规则在法定代理人的左右互搏之下沦为非正义的工具。 诉讼主体竞合是一个现实存在的问题，需要从现有的规定、法律逻辑、可操 作性等角度考虑构建合理的制度。那么需要解决的问题是：发生诉讼主体竞合的 原因是什么? 法律为什么规定监护人即为法定代理人? 在诉讼主体竞合的情况 下，监护人以何种身份参加诉讼? 在其监护人不能作为法定代理人出庭参加诉讼 的情况下，如何保护被监护人的诉讼权益? 监护人在什么情况下不享有诉讼代理 2 赵超： 监护双方诉讼主体竞合探析，载上海政法管理干部学院学报2 0 0 5 年第4 期，第9 页。 3 赵超：监护双方诉讼主体竞合探析，载c e 海政法管理干部学院学报2 0 0 5 年第4 期，第1 0 页。 4 赵超：监护双方诉讼主体竞合探析，载上海政法管理干部学院学报2 0 0 5 年第4 期，第1 0 页。 5 【德国】迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 0 9 页。 6 杨代雄：使用他人名义实施法律行为的效果法律行为主体的“名”与“实”，载中国法学2 0 1 0 年第4 期，第8 9 页。 2 权? 如何对诉讼主体竞合现象从法律上进行救济? 第2 章诉讼主体竞合现象的成因 2 1 现行监护制度的两个立法预设 2 1 1 监护人等同于被监护人 我国对于不完伞行为能力人的保护主要体现在监护制度上，法律规定被监护 人的民事活动由监护人代为行使，并由监护人代为进行诉讼。监护人通过行使监 护职责，补足被监护人的行为能力。监护制度的构筑奠基于立法者的这一预设： 监护人能够勤勉、忠实、以处理自己事务同等的谨慎处理被监护人的事务，监护 人与被监护人重合为一个利益主体。在许多人看来，监护人与被监护人就是“合 二为一”，被监护人的一切，由其监护人“全包”。7 监护制度理论预设的过分单纯 导致我国监护责任设计粗陋，监护权力界限形同虚设，监护性质语焉不详，监护 人和被监护人之问的权利义务关系非常模糊。监护意为监督保护，此种监督和保 护必然存在一定的界限和范围，在界限和范围之外，甚至在监护双方发生冲突时， 监护关系便无法发挥正常作用。因此，将监护人和被监护人简单等同起来无疑欠 妥。 2 1 2 不完全民事行为能力人等同于不完全诉讼行为能力人 在我国立法上，不完全民事行为能力人包括限制民事行为能力人和无民事行 为能力人。根据民法通则第1 2 条、第1 5 条的规定，无民事行为能力人包括 不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人，其民事活动由法定代理 人代理；限制民事行为能力人包括十周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行 为的精神病人，可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动，其 他民事活动由法定代理人代理，或征得法定代理人的同意。根据民通意见第 3 、4 条的规定，限制行为能力人可自主开展的活动以该行为与其本人生活相关 联的程度，本人的智力、精神状态能否理解其行为并预见相应的行为后果，以及 标的数额等方面认定。该两条规定虽然并未明确开展诉讼活动是否为不完全行为 能力人所能认识和理解，但民事诉讼行为能力是当事人亲自有效实施诉讼行为及 有效接受对方诉讼行为的能力，基于诉讼活动的复杂性、严谨性，通说一般认为 有行为能力者有诉讼能力8 ，换言之不完全行为能力者具有不完全的诉讼行为能 力。 正是在这两个立法预设的前提下，现行法律规定不完全民事行为能力人由监 7 李庆海：论民事行为能力与民事责任能力，载法商研究1 9 9 9 年第l 期，第7 0 页。 8 史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 0 8 页。 3 护人代其丌展民事活动并在其合法权益受到侵害或者与人发生争议时代理其进 行诉讼，将j 监护人等同于法定代理人。【弋求i 斥讼法规定，丸诉讼行为能力人由 他的监护人作为法定代理人代为诉讼。民通意见中也规定，在诉讼中，无民 事行为能力人、限制民事行为能力人的i , k - , v 士s 、t 人是他的法定代理人。事实上限制民 事行为能力人虽不具备完全的诉讼行为能力，但是其能否有限的进行与其智力、 经验相适应的诉讼行为，笔者认为不宜全盘否定。当限制民事行为能力人f 常合 理的表达其诉讼意愿时，如果该意愿合情合理合法，对其自身以及社会均无损害， 那么就不宜全盘否定其表达的意愿或者剥夺其表达意愿的机会。特别是限制民事 行为能力人，在表达其要求起诉、要求委托代理人等简单的意愿，而此种意愿与 被监护人的智力、经验依赖性并不强的情况下，应当尊重其意愿。 笔者认为上述两个立法预设虽然系从生活经验和社会常理出发做出的一种 选择和安排，且其在实践中能够较大范围、较高程度的发挥积极作用，但是在监 护人和被监护人竞合的情形下，其不但不利于保护被监护人的权益，而且在很多 时候沦为侵害被监护人权益的工具。 2 2 监护关系退出机制的缺失 民法通则第1 8 条第3 款规定：“监护人不履行监护职责或者侵害被监护 人的合法权益的，应当承担责任：给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人 民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。 这一规定 可以认为是监护关系退出机制的体现，但由于申请撤销的主体不明确，实践中申 请撤销监护的案例少之又少，以某基层法院为例，自2 0 0 6 年来，无一例撤销监 护之诉。 监护关系退出机制包括但不限于监护人侵犯被监护人利益而引发的监护权 撤销。有学者认为，按照被撤销监护权的父或母的主观态度不同，父母监护权撤 销可分为被动的父母监护权撤销和主动的父母监护权撤销。所谓主动的父母监护 权撤销，是指由于父或母自己的客观原因，无法对自己未成年子女实施有效监护， 可能导致危害子女人身财产利益损失，从而主动申请撤销自己的监护权。9 笔者 认为，监护人因自身不适宜担任监护人或因监护人侵犯自身权益而不愿继续担任 监护人时，可主动提起撤销监护之诉，这在理论上是可行的，在现实中也是必要 的。如果立法上建立了这- n 度，则案例四中的诉讼主体竞合现象将得以避免。 被动的父母监护权撤销，是指由监护人以外的其他组织和个人提起，针对监护人 提起的要求撤销其监护权的申请。然而由哪些组织，哪些个人承担起申请撤销的 职责，法律并未规定。在熟人社会，必须通过法律强制规定明确责任的主体，这 9 张加林：父母监护权撤销制度研究，载学术论坛2 0 1 0 年第5 期，第1 5 6 页。 4 种机制4 具备r j 行h - ：。由此r ，j 。见，峪护关系退出村l , l i 0 的未能有效构建也是诉讼j | 体竞合现象， ：i 勺原因之1 + 。 需要指出的是，诉讼主体竞合适用的h i t i h j 、场合较为有限，不能因为诉讼主 体竞合的发生就列l 隘护关系做出变更。只有j 盗护双方因诉讼主体竟合的发牛而产 生了较大的矛盾币1 1 分歧，已经足以影响到监护关系的维系，方可以考虑变更监护 关系。 2 3 不作为的诉讼主体竞合和作为的诉讼主体竞合 依照诉讼主体竞合的成因，监护关系中的诉讼主体竞合分为起诉前不作为的 诉讼主体竞合和起诉后作为的诉讼主体竞合。不作为的诉讼主体竞合是指在监护 人侵犯了被监护人的合法权益或怠于履行应尽义务而应当成为被追究主体的情 况下，由于监护人的不作为而无法进入诉讼程序的情形。在这种情况下，诉讼主 体竞合的出现源于监护人与被监护人的“合二为一”，监护人不提起诉讼就意味 着被监护人未提起诉讼，但事实上监护人的不作为却损及了被监护人的合法权 益。以案例一为例，未成年子女向父母索要抚养费，如何保障诉讼的启动? 所谓 作为的诉讼主体竟合，即监护人以法定代理人的身份参加到诉讼中来，而其在诉 讼中的主体身份并不限于法定代理人。作为的诉讼主体竞合最为典型的一种即监 护人和被监护人互为原、被告的情形。作为的诉讼主体竞合更多源自于监护关系 退出机制的缺失。在诉讼程序开始后，监护人与被监护人互为对方当事人，但是 由于监护关系退出机制的缺失，监护人仍享有被监护人的诉讼代理权，作为的诉 讼主体竞合问题遂出现。 第3 章现行法律框架下的诉讼主体竞合之解决方案 3 1 方案一：变更监护 民通意见第2 0 条规定，在监护人不履行监护职责，或侵害被监护人合 法权益时，民法通则第1 6 条、第1 7 条规定的其他有监护资格的人或者单位可以 向人民法院起诉要求变更监护关系。根据该条规定，在案例一中，苏某作为其他 有监护资格的人，可以李某不履行监护职责为由，向法院起诉要求变更监护关系。 有观点认为，当无民事行为能力人的法定代理人没有依法放弃监护权或者被剥夺 监护权时，无民事行为能力人的近亲属也就不具有法定代理权，不能代理无民事 行为能力人提起离婚诉讼。1 0 依据该种观点，在案例二中，若苏某欲代岳某起诉 李某离婚，同样须变更监护关系。 1 0 胡件平：无行为能力人的近亲属可否代为起诉离婚，载人民法院报2 0 1 1 年3 月3 1 日第7 版。 5 变更监护的问题在丁：首先，变史吠1 1 1 ：h jl 自钔，- 提条件是眠i i i l h 3 ，人不履行监护职责 或侵害被监护人的合法权兴f t r l ，而事实卜在很多案例中可能并不存在这种前提，此 时就有可能无法变更监护关系，法律对于监护人本身不宜继续担任监护人时是否 可以提起变更监护关系的诉讼，并无明确规定。其次，变更监护关系有赖于其他 有监护资格的人或者单位提起，如若这些单位或个人不提起变更监护之诉，则不 完全行为能力人的诉权该如何行使? 司法实践中，遇到诉讼竞合时，有些法院动 员被监护人的其他近亲属先提起变更监护人的特别程序，以确定被监护人的法定 代理人，但在其他近亲属均不提起此程序时，法院往往比较被动。再次，若变更 监护关系之后，监护人或被监护人一方不再提起诉讼，或原告一方诉讼请求被驳 回，监护关系是否需要再变更回去? 而且变更后的监护人若与被监护人之间发生 纠纷，是否需要再次变更监护关系? f 如学者所述，监护人指定的优先顺位只是 一个事实推定，结果可能是一个被证明有优势的人成为了监护人，而另外一个可 能更适合照顾欠缺行为能力成年人的人却不是他的监护人。如果因为监护人与 被监护人之间发生诉讼而启动变更监护程序，若变更之后的结果不尽如人意，或 者变更之后发现没有必要变更，对于不完全行为能力人未免更加得不偿失。诉讼 事项仅为监护关系的内容之一部分，相对于诉讼的特殊场合，监护人在被监护人 的通常生活中基本能够尽到监护之职责，此种情况下为短期的诉讼便利而变更持 久的监护关系，无异于舍本逐木。因此在诉讼主体竞合的情形下，通过变更监护 关系来寻求对被监护人的救济，有失妥当。 3 2 方案二：委托监护 民通意见第2 2 条规定：“监护人可以将监护职责部分或全部委托给他 人 ，未成年人保护法第1 6 条规定：“父母因外出务工或者其他原因不能履行 对未成年人的监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护。这些 规定构成了我国监护权委托的法律依据。 变更监护不能解决诉讼主体竞合问题，那么委托监护能否解决该问题呢? 笔 者认为答案同样是否定的。事实上，委托监护并不是监护的设立方式，而只是一 种特殊情况下的监护的实现方式，是监护人行使监护权的表现。委托监护的基础 在于监护人享有监护权，被委托的人的权力来源于监护人，其行使监护权仍然代 表的是监护人的意志。委托监护并不能脱离原监护关系而独立存在，被委托人只 是在委托人授权范围内对被监护人进行监督与保护。它通过监护人就监护事项的 孙海涛：美国欠缺行为能力成年人之关系权研究，载北京政法职业学院学报2 0 0 8 年第3 期，第 1 1 7 页。 6 委托来实现对监护的补救，但监护人的身份却并未改变。h 委托监护人的委托主 体是监护人本身而不是源于其他第三人，这是委托监护不能够解决诉讼主体竞合 的关键。须知，诉讼主体竞合的突破口在于制约和监督监护人，避免其作为和不 作为损及被监护人的权益，因此由监护人委托他人代行监护之责，不能够在诉讼 发生时制约监护人。因此，委托监护也不足以解决诉讼主体竞合的问题。 3 3 方案三：撤销监护权 如前所述，民法通则第1 8 条规定了监护权撤销制度，但是并未具体规定 提起监护权撤销的程序，且提起主体不明确、提起条件与变更监护并无不同，很 难与变更监护相区别。另外，从实践来看，申请人民法院撤销监护权的实例很少 见到。其中的原因在于其他有监护资格的人员和单位都不是代表国家行使监护监 督权，提起这样的诉讼只能给自己带来费用成本和麻烦，而没有任何好处，因此 没有提起这类诉讼的积极性。”由于缺乏相应的国家公权力的保障措施，监护权 撤销制度的制度功能并未得到彰显。而且仅仅规定撤销监护权而没有相应的救济 机制，被监护人的诉讼权益仍旧得不到保障。 笔者认为，监护权撤销制度同变更监护制度一样，都是立足于解决监护人侵 权时的被监护人保护问题，而解决诉讼主体竞合问题与其说是该两项制度的目 的，不如说是附带效果。另外也正如笔者前文所分析的，监护权撤销制度与变更 监护制度即使能够解决监护人对被监护人有侵权行为时的诉讼主体竞合问题，对 于因监护人自身不宜继续担任监护人、被监护人侵犯监护人权益时的诉讼主体竞 合问题的解决却是爱莫能助的。因为监护权撤销的适用条件是监护人不履行监护 职责，或侵害被监护人合法权益。对适用条件的限制使得诉讼主体竞合的诸多现 象存在无法可依的空间。因此，撤销监护权制度在应对诉讼主体竞合问题时仍然 是不够全面的。 3 4 方案四：指定代理 民法通则第6 4 条规定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理。指 定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。 民诉意见第6 7 条 规定，在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定 代理人。事先没有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的， 由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。最高人民法院关于被告人是 精神病患者又无诉讼代理人的离婚案件可由法院指定诉讼代理人进行诉讼不宜 坦刘娟：监护关系中的法律责任探讨，载理论探索2 0 0 6 年第1 期，第1 5 1 页。 1 3 张加林：父母监护权撤销制度研究，载学术论坛2 0 1 0 年第5 期，第1 5 8 页。 7 缺席审判的批复中明确舰定，离婚案件的被告，因患精神病完全丧失行为能力， 没有诉讼代理人，又不能自行委托诉讼代理人，不宜进行缺席判决。遇到此种情 况，可由人民法院依职权为被告指定诉讼代理人进行诉讼。由于我国法律对指定 代理的规定过于模糊、笼统，且指定代理在监护关系成立以后能否适用没有法律 依据。此外，如果被监护人作为原告，如何适用指定代理? 因此，此种方案也不 足以解决诉讼主体竞合的问题。 法国民法典第3 8 8 2 条规定，如在诉讼中未成年人的利益与其法定代理人 的利益相左，监护法官或受理诉讼的法官，得为未成年人指定一名财产管理人， 以代理该未成年人。有学者认为，在监护人与被监护人发生诉讼主体竟合时，若 被诉监护人之外另有其他监护人，且其他监护人与案件无利害关系的，则应以其 他监护人为代理人；被诉监护人之外别无其他监护人和其他有监护资格的人或者 单位，或虽有但与案件有利害关系不宜担任诉讼代理人或怠于起诉的，由法院为 被监护人指定诉讼期间的代理人。笔者认为这种观点可资借鉴，作为对指定代 理制度的一种完善。 笔者认为，在前述四种解决方案中，前三种解决方案实质都是以剥夺监护人 的监护权为方法解决监护入与被监护人之间的利益冲突问题，这三种解决方式虽 然看似一劳永逸，但并未从根本上解决问题，因为剥夺监护人的监护权一方面不 能避免新选任的监护人在将来与被监护人发生利益冲突的可能，另一方面监护人 与被监护人即使发生诉讼主体竞合，也并不意味着监护人在履行监护职责上存在 瑕疵，以此为由剥夺监护人的监护权未免过于粗暴和武断。指定代理相对来说比 其他三种解决方式更为有效，但若被监护人作为原告起诉则指定代理的适用受到 限制，因为被监护人作为原告的诉讼如果没有法定代理人则无法启动，毕竟法律 并未赋予法院在诉讼前为不完全行为能力人指定代理人的权力，法院的指定限于 诉讼中且不能主动行使。因此，指定代理这一解决方式也有其硬伤。总之，现行 法律的粗陋给司法留下了太大的自由空间，导致了实际生活中法律对被监护人的 保护乏力，笔者认为，只有打破诉讼代理权与监护权不可分离的思维定势，分别 探讨作为和不作为两类诉讼主体竞合现象的解决方案，才是解决诉讼主体竞合的 正确路径。 第4 章对诉讼主体竞合之理论依据的若干反思 依照最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的 意见( 试行) 第1 0 条的规定，监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健 康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事 4 赵超：监护双方诉讼主体竟合探析，载上海政法管理干部学院学报2 0 0 5 年第4 期，第1 0 页。 8 活动，对被监护人进行管理和教育，代理被监护人进行诉讼。上述规范性文件明 确规定了监护人的职责包含代理被监护人进行诉讼的事项。将诉讼代理权赋予监 护人既是为了更好的解决涉及被监护人的法律问题，也是为了保护被监护人的合 法权益。但是上述规定忽视了本文讨论的诉讼主体的竞合问题。也就是说，如果 将诉讼代理权赋予监护人，将可能不利于解决涉被监护人的法律问题或者不利于 保护被监护人的合法权益的情况下，应当由法律做出特殊的规定。笔者认为，监 护人的诉讼代理权是通过法律的拟制性规定成为监护权的一部分的，在特定情形 下，诉讼代理权和监护权是可以分离的。下面本文将对诉讼主体竞合的相关概念 予以澄清。 4 1 监护人不等同于被监护人 虽然监护制度预设监护人与被监护人利益重合，监护人= 被监护人，但在现 实生活中，监护人与被监护人毕竟是不同的两个公民，分别享有独立而且完全的 民事权利能力，这便意味着各自的利益归属相对独立，不可能完全重合。既然二 者是各自独立的利益主体，在现实生活中就不可避免地存在利益冲突，即便是父 母与子女间也不例外。利益冲突的存在，纠纷自然就难以避免。如日本民法规定， “涉及监护人与被监护人利益相反的行为，或者服从监护人监护的数名被监护人 相互之间的利益相反的行为，监护人与亲权人同样，其权限要受到限制”，这些 规定充分预见了监护双方可能存在的利益冲突。1 5 监护人和被监护人基于监护关 系，需长期生活在一起，不可避免的会出现矛盾，在出现矛盾的情况下，监护人 和被监护人甚至存在成为对立双方的可能。 4 2 监护不等同于法定代理 法定代理作为代理的一种形式，是指根据法律的直接规定而行使代理权的代 理。监护与法定代理都是基于法律的直接规定而设立，都是基于监护人与被监护 人、代理人与被代理人之间的人身关系而产生，一般情况下，监护人同时就是法 定代理人。但是尽管如此，并不意昧着监护与法定代理等同，相反，它们在许多 方面存在着差异，主要表现在以下几点：1 、监护人与法定代理人的职责范围不 同。监护职责包括保护被监护人的人身、管理被监护人的财产、代理被监护人参 加各种民事活动和诉讼活动。而法定代理人的职责仅限于代理被代理人进行民事 活动、民事诉讼活动等。2 、行为方式不同。监护人以自己的名义执行监护事务， 而法定代理人以被代理人的名义执行代理事务。 1 5 赵超：监护双方诉讼主体竟合探析，载上海政法管理干部学院学报2 0 0 5 年第4 期，第1 1 页。 9 4 3 无诉讼行为 日匕1 5 力人不等同于无民事行为能力人 4 3 1 诉讼行为能力不等同于民事行为能力 民事行为能力是指民事主体以自己行为取得民事权利承担民事义务的资格， 诉讼行为能力是指能够亲自有效实施诉讼行为及有效接受对方诉讼行为的能力。 民事行为能力与诉讼行为能力不仅概念不同，而且并非一一对应。民法基于意思 能力差异将自然人区分为无行为能力人、限制行为能力人和完全行为能力人，同 时分别规制了行为无效、效力待定和有效三种法律效果。基于诉讼行为能力的差 异，自然人只有无诉讼行为能力人与有诉讼行为能力人两种，而不同诉讼能力状 态下诉讼行为的效力，在现行法中只有有效与无效之分，无效力待定一浼。 4 3 2 不完全民事行为能力不等同于不完全民事责任能力 长期以来，我国民法学界主流观点认为民事主体必须具备民事行为能力才承 担民事责任。我国侵权责任法第3 2 条关于被监护人侵权责任的规定就是此 种民法理论的典型产物。我国侵权责任法第3 2 条规定：发生被监护人侵权 情形时，由监护人承担责任，被监护人因为无民事行为能力而不承担责任。该条文 同时规定“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的， 从本人财产中支付赔偿费”。之所以产生这种法条规定的矛盾，究其根本在于没 有意识到民事责任的承担与民事行为能力没有关系。 “将民事责任能力等同于民事行为能力或者与民事行为能力相联系的学说， 既是对民事行为能力功能的理论错误定位，也与立法事实不相符合。如果民事行 为能力决定民事责任能力的观点得以成立，那就意味着无民事行为能力或者无意 识能力者，任何情况下均不具有承担民事责任的资格，因而就绝对地不应承担民 事责任。”1 6 当事人无民事行为能力或限制行为能力并非意味着其无需承担违法行 为的责任后果，也并非意味着应当由代其进行诉讼的法定代理人承担其违法行为 的责任后果，民事责任能力与民事行为能力并非一一对应的关系。无民事行为能 力并非无民事责任能力，在不完全行为能力人涉诉时，由与案件审理结果无利害 关系或无需承担法律责任的法定代理人代其进行诉讼，则该法定代理人是否将勤 勉谨慎地替不完全行为能力人主张诉讼权利值得质疑。况且，既然有财产的不完 全行为能力人应以自身财产承担责任，则不加区分地剥夺其参与诉讼的权利是否 合理? 笔者认为，答案是否定的。 4 3 3 诉讼行为能力评定的独立性 1 6 魏盛礼：民事权利能力与民事责任承担的逻辑应对关系兼评 关于被监护人侵权责任 的规定，载南昌大学学报2 0 1 0 年第3 期，第5 0 页。 1 0 往荚国，法律精神病学冬家经常负责鉴定民事案件当事人的9 项行为能力， 其中出庭作证的行为能力也就是诉讼行为能力被作为单独的4 项进行考量。在 我国，有学者认为，民j f f 司法鉴定可以归纳为下列三种类型：无效民事行为案件 中的有关民事行为能力评定、有无诉讼行为能力的评定、特别程序案件中对精神 病人民事行为能力的评定。由此可见，诉讼行为能力的评定具有其独立性。有 学者明确提出了诉讼能力的独立评价标准：1 理解和行使控诉权；2 理解审判 事项和自身所处的地位；3 理解和行使辩护；4 和辩护人保持联系并商讨法律 上的对策；5 经得起可能对自己不利的裁决；6 理解和行使申请回避权；7 理 解和行使申请采取诉讼保全措施的权利8 理解和行使撤销或者变更诉讼请求的 权利；9 理解和行使申请调解和与对方达成协议以前白行和解阶段的权利；1 0 理 解和行使阅读法庭笔录，发现遗漏或错误，可申请补正的权利；1 1 理解和正确 行使在对方拒绝不执行已生效的判决、裁定、调解协议时，有申请人民法院执行 的权利；1 2 理解如果败诉则以在上诉期限内行使上诉的权利。1 9 4 3 4 不完全行为能力人的概念大于无民事行为能力人及限制民事行为能 力人，更大于不完全诉讼行为能力人 行为能力的判断根源应当是意思能力，“自然人的行为能力状况，决定于其意 思能力的状况。”2 0 大陆法系以德国为代表，以人的年龄和智力为判断标准，将行 为能力分为完全行为能力、限制行为能力和无行为能力三类，但是这并不意味年 龄与智力是行为能力的根基所在，它们只是一种提炼后的客观判断手段，只是一 种事实推定。总而言之，年龄与智力作为判断行为能力的标准仅具有形式意义， 意思能力才是决定行为能力的实质根据。如年老者、酗酒者、浪费者，虽然不属 于我国民法上的无民事行为能力人或限制民事行为能力人，但在很多国家都是被 作为不完全行为能力人对待的。以意思能力为标准的不完全行为能力人，其外延 大于以年龄、智力为标准的无民事行为能力人和限制民事行为能力人之和。 按照意思能力标准，不同的主体意思能力的范围是不同的，即使作为不完全 行为能力人，也不是完全无意思能力，应当肯定其残留意思能力的存在。“无论 一个人的认识能力有多低，其总会或多或少的有些许残留意识，极端一点讲即使 在一天二十四小时中他只有一分钟是清醒的，也不能完全认定他没有任何意思能 “庞艳霞、蔡伟雄：精神障碍者民事行为能力标准化评定相关问题，载法律与医学杂志2 0 0 8 年第2 期，第l l l 页。 ”蔡伟雄、袁少稳、黄富银、吴家声： 精神病人民事行为能力评定相关问题的探讨，载中国司法鉴 定2 0 0 3 年第2 期，第6 7 页。 ”蔡伟雄、袁少稳、黄富银、吴家声：精神病人民事行为能力评定相关问题的探讨，载中国司法鉴 定2 0 0 3 年第2 期，第6 7 页。 2 0 张俊浩：民法学原理，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 0 7 页。 力，而强硬的把其所仅有的那些许的自由表达意思能力的资格剥夺。”引精神医学 司法鉴定人员也证实，“精神病的病情轻重与民事行为能力的强弱不成对应关系， 病人在某方面民事行为能力受损并不必然代表他在其他方面也绝对无能力。为数 不少的精神病人的病理症状显示：患者在某个或某些方面无行为能力，但同时在 其他方面却有完全的行为能力，这种现象用民法的类型化标准是无法涵盖的。”业 由此可见，即使为不完全行为能力人，也有可能具备诉讼行为能力。 诉讼代理权通过拟制性的规定成为监护- 权的一部分，但是这种拟制性的规定 在调整监护关系时有其局限性。其存在的问题不在于立法本意，而在于在应对诉 讼主体这些特殊的问题时，缺少弹性空间。这种拟制适用的范围应当有明确的范 围和界限，在范围和界限之外，比如说诉讼主体竟合、限制行为能力人可以进行 与其能力相适当的行为时，这种拟制便没有了存在之必要。 第5 章诉讼主体竞合现象的制度救济 要从制度上对诉讼主体竞合现象进行救济，需要将诉讼代理权和监护权两者 相分离。在何种情况下，诉讼代理权由监护人行使? 在何种情况下，诉讼代理权 应该由监护人以外的机构行使? 应该由法律制定出相应的区分规则。而此规则的 适用应当区分两种不同形式的诉讼主体竞合现象，即诉前不作为的诉讼主体竞 合、起诉后作为的诉讼主体竞合。诉前不作为的诉讼主体竞合应当由监护监督机 关充分履行监护监督职责，及时发现问题，并代为提起诉讼；起诉后作为的诉讼 主体竞合则应当由法院对相关案件进行审查，在审查以后，如果监护人确实不宜 担任诉讼代理人的，为其指定其他诉讼代理人。 5 1 规定诉讼代理权和监护权的分离机制 5 1 1 制定不同层次的不完全行为能力人保护制度 诉讼代理权和监护权的分离主要适用于被监护人诉讼行为能力缺失的情形， 在被监护人具备相应诉讼行为能力的场合，应当尊重其诉讼意愿。因此，要探讨 诉讼代理权和监护权的分离机制，必须对被监护人的诉讼行为能力进行区分。 现代国家监护法中均充分注意保护被监护人的残余能力并对不同程度的不 完全行为能力人给予不同的保护