（法学专业论文）论忠实折扣的反垄断法规制.pdf

i u l lii ii i iii flji irui ii y 213 15 6 7 o n r e g u l a t i o no fl o y a l t yd i s c o u n t s un d e r a n t i - m o n o p o l yl a w 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名：1 赢习也幽许5 月，参日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；学校可以 采用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文，或将学位论文 的内容编入相关数据库供检索；保密的学位论文在解密后遵守此 规定。 茎：姜喜乏剜己励 望一幽殚厂月胡日 2 纠缉刀碉z 庐 厶， 摘要 在现代经济生活中，忠实折扣作为一种培养消费者忠诚度的价格竞争策略已 经非常普遍，一般情况下，忠实折扣的实施可以提高经营者销售量，降低消费者 购买成本，是有利竞争的，但是，依然存在被支配企业利用、成为垄断工具，进 而危害竞争秩序的现实可能性。我国已经在立法中表现出对忠实折扣进行规制的 意思，但是仍未明确给出定义并设定认定标准，也几乎没有实践经验可以参考， 因此，对忠实折扣的研究讨论是有必要的。 本文力图对这一问题进行一次较为系统且全面的论述，共分为五章，第一章 引言部分介绍了本文的写作意义和学界已有的研究成果等。第二章对忠实折扣的 概念分别从经济学和法律角度进行了定义，又将其与反垄断法上的类似概念进行 了比较。第三章讨论了认定忠实折扣的一般标准和逻辑，包括支配地位的认定、 滥用行为的认定及抗辩理由的认定等。第四章对欧美及亚洲主要国家和地区的法 律进行了介绍，主要内容是认定忠实折扣的具体规则和案例。最后，本文回归到 我国立法，简述了我国立法史并对提出了一些建议。 关键词：忠实折扣，滥用市场支配地位，反垄断，规制 a b s t r a c t l o y a l t yd i s c o u n t sa r ev e r yc o m m o ni nm o d e r ne c o n o m ya saf o r mo fp r i c e c o m p e t i t i o nb ye n s u r i n gt h ec o n s u m e r sl o y a l t y l o y a l t yd i s c o u n t sa r eg e n e r a l l y p r o c o m p e t i t i v ef o rt h e yd og o o dt of i r m s s a l ea n db e n e f i tc o n s u m e r st h r o u g h l o w e rp r i c e ，b u tt h e r ei sa l s oa g r e e m e n tt h a tw h e ne x e r c i s e db yd o m i n a n tf i r m s o rf i r m sw i t hs u b s t a n t i a lm a r k e tp o w e r , t h e yh a v et h e p o t e n t i a lt oc a u s e a n t i c o m p e t i t i v eh a r mi nc e r t a i nc i r c u m s t a n c e s t h el e g i s l a t i o n si nc h i n at a k e t h e s eb e h a v i o r si n t oc o n s i d e r a t i o ni np r i n c i p l e ，b u tt h e r ei sn oe x a c td e f i n i t i o n a n dp r i n c i p l e so fe v a l u a t i n gl o y a l t yd i s c o u n t si n v o l v e d ，a n dn e a r l yn op r a c t i c e c a nb er e f e r e n c e ，s oas t u d yo nl o y a l t yd i s c o u n t si si nd e m a n d t h e r ea r ef i v es e c t i o n si nt h i sp a p e r t h ef i r s ts e c t i o nm a i n l yd e s c r i b e st h e v a l u eo fs t u d ya n da c h i e v e m e n t so ft h ef o r m e rs c h o l a r s t h es e c o n ds e c t i o n d e f i n e st h el o y a l t yd i s c o u n t sb o t hi ne c o n o m i c a la n d l e g a lw a y s a n da l s om a k e sa c o m p a r i s o nw i t hr e l a t i v ec o n c e p t s t h en e x ts e c t i o nm a i n l yd e a l sw i t ht h e g e n e r a ls t a n d a r do rl o g i ca b o u th o wt oj u d g el o y a l t yd i s c o u n t sa sac o n d u c to f a b u s i n go fd o m i n a n tp o s i t i o n ，i n c l u d i n gt h ee v a l u a t i o no fd o m i n a n tp o s i t i o n ， c o n d u c to fa b u s i n ga n dd e f e n s e s t h ef o r t hs e c t i o ni n t r o d u c e st h er e l a t i v el a wi n e u r o p e - a m e r i c ac o u n t r i e sa n dm a i nc o u n t r i e sa n da r e a si na s i a ，i n c l u d i n g s p e c i f i c e v a l u a t i o n p r i n c i p l e s a n dc a s e s f i n a l l y , t h el a s ts e c t i o n b r i e f l y i n t r o d u c e st h eh i s t o r yo fr e l a t i v er e g u l a t i o n so nl o y a l t yd i s c o u n t si nc h i n a ，a n d t h e nt h ep a p e rm a k e sas e r i e so fr e c o m m e n d a t i o n sa b o u th o wt oi m p r o v e r e g u l a t i o n so nl o y a l t yd i s c o u n t s k e y w o r d s ：l o y a l t yd i s c o u n t s ，a b u s eo fd o m i n a n tp o s i t i o n ，a n t i m o n o p o l y ， r e g u l a t i o n i i 目录 第1 章引言1 第2 章忠实折扣的基本概念3 2 1 忠实折扣之概念界定3 2 1 1 经济学意义上的忠实折扣3 2 1 2 反垄断法所关注的忠实折扣3 2 2 忠实折扣与相关概念的区别与联系4 2 2 1 忠实折扣与折扣4 2 2 2 忠实折扣与回扣5 2 2 3 忠实折扣与价格歧视5 2 2 4 忠实折扣与掠夺性定价5 2 2 5 忠实折扣与独家交易6 2 3 本章小节6 第3 章忠实折扣反垄断审查的一般标准7 3 1 具有市场支配地位7 3 2 存在滥用行为8 3 3 没有合理的抗辩事由9 3 4 本章小节9 第4 章各国忠实折扣违法性认定的具体规则1 0 4 1 欧盟1 0 4 1 1 从本身违法原则到合理原则的转换1 0 4 1 2 效果原则1 0 4 1 3 抗辩事由1 1 4 1 4 小结1 1 4 2 美国1 2 4 2 1 从宽松态度到严谨态度的转变1 2 4 2 2 掠夺性定价分析原则1 2 4 2 3 抗辩事由1 3 4 2 4 小结1 3 4 3 亚洲主要国家及地区1 3 4 3 1 台湾1 3 4 3 2 韩国1 4 4 3 3 日本1 4 4 4 安全港问题1 4 4 5 本章小节1 5 第5 章我国对忠实折扣的立法规制及发展1 6 5 1 立法历史与简析1 6 5 1 1 价格法与反不正当竞争法1 6 5 1 2 反垄断法1 6 5 1 3 反价格垄断规定1 6 5 1 4 禁止滥用市场支配地位的规定1 7 5 1 5 小结1 7 5 2 对忠实折扣法律规制的展望1 8 5 2 1 规制忠实折扣的必要性与现实基础1 8 5 2 2 规制忠实折扣的可行举措1 8 第6 章结语2 2 参考文献2 3 致谢2 5 个人简历在读期间发表的学术论文与研究成果2 6 第1 章引言 现代经济生活中，多种多样的培养消费者忠诚度的竞争策略已经非常普遍， 其中，忠实折扣也日益为人们所认识。其外观一般是一种有益于竞争的商业策略 或手段，也因其通常以低价的方式使消费者受益而并不为反垄断法所禁止。但是， 我们不能忽略其中存在的法律风险，即忠实折扣被具有相关市场支配地位的经营 者利用，成为垄断工具，进而危害竞争秩序的现实可能性。 域外既有的学者论述和司法判例充分说明，欧盟与美国已经成为研究忠实折 扣的先驱者，并通过对个案的处理逐步实现了忠实折扣认定标准的合理化进程， 形成了标准化的审查程序。相比之下，我国的立法进程是较为缓慢的。在2 0 0 7 年通过的中华人民共和国反垄断法之前，价格竞争领域的问题一直归属于反 不正当竞争法和价格法的规制范畴，没有承认其作为可能的垄断工具的法 律地位。但即使是在反垄断法中，也没有针对折扣问题进行明确的说明。直 至2 0 1 0 年底，国家发改委颁布反价格垄断规定、反价格垄断行政执法程序 规定，国家工商总局也颁布了禁止滥用市场支配地位的规定，才涉及了折扣 问题，明确规定了禁止利用价格折扣进行独家交易行为和价格歧视行为。在法律 层面确认了规制方向之后，另一个问题在缺少对忠实折扣特征的明确描述又 没有实案审查经验支撑的情况下，如何完善立法设计以便在反垄断执法中正确认 定忠实折扣应当成为我们进一步思索的方向。 关于忠实折扣，国内讨论不少，但现有专门著述不多，笔者查到的资料中， 最早的是文昌法院的罗华伦在折扣问题探析中提到了忠诚度折扣，但是其仅 在折扣分类举例部分，作为折扣的一种被提及，没有进行进一步的分析。之后国 家发改委价检司的薜强在中国经济导报上发布了评论忠诚折扣：垄断的另一种 表现行式，文中以三个标准即“对象、前提、基础”界定了什么是忠诚折扣。 最后，作为社科院法学研究所“独家交易行为”课题研究的成果之一，福州大学 法学院的叶高芬所著的欧美忠实折扣比较研究及对中国的启示一文，比较了 欧盟、美国对忠实折扣的不同评估标准与规制方法，很具借鉴意义。国外文献较 多，且研究全面。如，g i u l i of e d e r i c o 的t h ea n t i t r u s tt r e a t m e n to fl o y a l t y d i s c o u n t s ：i ns e a r c ho ft h er i g h tt h e o r i e so fh a r m ，从经济与法律的角度全面分析 了忠实折扣，并讨论了近期的案例。s c o t ta w e s t r i c h 的l o y a l t yd i s c o u n t sa n d b u n d l e dp r i c i n gu n d e ru s a n t i t r u s tl a w s ，讨论了美国反托拉斯法对忠实折扣问题 的规制。这些文章极具参考价值，将成为本文在国际规制标准与态度部分的主要 参考资料。 g i u l i of e d e r i c o ，i e s ep u b l i c p r i v a t es e c t o rr e s e a r c hc e n t e r 研究员。 s c o t ta w e s t r i c h ，o r r i c k ，h e m n 舀o n & s u t c l i f f el l p 律师。 l 本文为避免论题大而空泛，选取了反垄断法领域中前人论述不多的一个小 点，即忠实折扣的规制问题进行写作，笔者致力于对这个问题进行一次系统化的 梳理，既包括欧美相关的实践史，也包括我国的立法发展过程，力求不局限于介 绍国外的经验，而最终回归本土法律的发展，并能对其有所助益。 由手忠实折扣本身作为价格竞争手段的经济属性以及反垄断法与经济理论 天然的不可分割的联系，本文的写作必然面临跨学科研究的难题。而又由于对欧 美相关法律的介绍是本文的重要组成部分，对于忠实折扣的大量论述又都来源于 国外学者的著作，因此，对欧美相关法律的研究分析也是本文写作的难点。 2 第2 章忠实折扣的基本概念 2 。1 忠实折扣之概念界定 以忠实折扣设置的基础产品构成为划分标准，忠实折扣可以简单地分为混合 产品折扣和单一产品折扣。参考欧盟第8 2 条指南中的分类和定义，本文认 为，混合产品折扣，亦即捆绑产品折扣，是指将可独立进行销售的产品捆绑在一 起销售时，经营者给予消费者( 或经销商) 的折扣，以使折扣后的总价低于分别 销售时两者的总价。而单一产品折扣，则指经营者在消费者( 或经销商) 对单一 商品的购买量达到按约定方法计算的标准时所提供的折扣。本文所称忠实折扣仅 指单一产品折扣( 后文将简述为忠实折扣) 。 2 1 1 经济学意义上的忠实折扣 由于忠实折扣作为竞争策略本身所具有的经济属性，探求忠实折扣的概念本 源，我们需要从经济学视角出发。一般来讲，忠实折扣是指，当消费者( 或经销 商，后文略) 向经营者购买商品( 或服务，后文略) 的数量或比例达到经营者预 设或双方协定的标准时，经营者向消费者提供的一定程度的折扣。 忠实折扣在设计上有很多种类，例如，以折扣适用的范围为标准可分为增量 折扣和追溯折扣，增量折扣是指经营者只针对消费者超出约定最低购买量的那部 分购买量所提供的折扣，而追溯折扣则指适用于顾客的全部购买量的折扣。又如， 以折扣适用的最低门槛为标准可划分为个性化目标折扣和标准化目标折扣，前者 针对不同的消费者群体设定不同的最低购买量基准，后者针对全部消费者实行统 一标准。 忠实折扣存在于各种商品及服务市场中，也存在于其生产流通中的每一个环 节，例如美容院附折扣的预付卡、航空公司的里程计划和积分计划、百货商场的 满额返现活动等等，都属于忠实折扣。通常来说，这些折扣的设计是有利于竞争 的，对于经营者来说可以提高销售量，对于消费者来说则可以降低消费成本。应 当引起反垄断法关注的并不是这种普遍意义上的忠实折扣。 2 1 2 反垄断法所关注的忠实折扣 根据2 0 0 9 年国际竞争法网络( i c n ，i n t e r n a t i o n a lc o m p e t i t i o nn e t w o r k ) 年会 上单方行为研究组( u n i l a t e r a lc o n d u c tw o r k i n gg r o u p ) 所作的报告，在其所调 查的3 4 个法域中，很多国家都没有在其竞争法中明确定义忠实折扣，但是通过 对各国主管机构的定义和学界态度进行汇总分析，主要观点有三个：大多数国家 认为忠实折扣是指当购买的商品超过一定数量或比例时经营者所提供的折扣； 关于适用欧共体条约第8 2 条查处优势企业排他性滥用行为的执法重点指南( c o m m i s s i o no f t h e e u r o p e a nc o m m u n i t i e s ，g u i d a n c eo nt h ec o m m i s s i o n se n f o r c e m e n tp r i o r i t i e si na p p l y i n ga r t i c l e8 2e ct r e a t y t oa b u s i v ee x c l u s i o n a r yc o n d u c tb yd o m i n a n tu n d e r t a k i n g s ) 3 一些国家认为忠实折扣仅指当购买量超过一定数量时经营者针对超出部分所提 供的折扣；较少的一部分国家认为忠实折扣仅指经营者针对消费者所购买的所 有该商品提供的折扣。可见，对于忠实折扣，各国立法和学界并没有一个统一 的定义。 然而，虽然不能形成统一的定义，但从各国的反馈中，我们至少可以看出各 国在立法态度上的共识，即反垄断法并不反对经营者向消费者提供折扣，但是禁 止具有市场支配地位的经营者将之作为排除竞争的工具。加拿大竞争局就这种态 度做了有代表性的表述，“一般而言，低价策略是有益竞争的，因此，除质量、 品种的竞争策略外，也应当鼓励经营者进行价格竞争但当折扣行为达到掠夺 性标准或有了排他性或限制性效果，则该经营者提供的折扣因实质上削弱或阻碍 了竞争而具有了滥用优势地位的性质。”也就是说，不是所有经营者提供的忠实 折扣都应当被禁止，初步标准是忠实折扣的提供者是具有市场优势地位的经营 者；也不是所有由支配企业提供的忠实折扣都是为反垄断法所禁止的，折扣还必 须具备了排除竞争的效果。 综上，我们可以看出各国反垄断法关注的忠实折扣行为至少具有以下三个特 点：一、折扣的提供者必须具有相关市场的支配地位；二、提供折扣的条件是消 费者实行了忠诚行为，即购买量( 或购买比例) 达到一定标准；三、折扣行为起 到了限制或排除市场竞争、影响正常经济秩序的不良效果。本文仅讨论为反垄断 法所禁止的忠实折扣。 2 2 忠实折扣与相关概念的区别与联系 2 2 1 忠实折扣与折扣 竞争法意义上的折扣，通常是指商品和服务交易中，经营者向交易相对人提 供的价格减让，是一种让利或优惠行为，其提供方式有两种，一种是在支付时直 接扣除相应的比例，一种是在支付全额价款后给以约定数额的返还，在范围上包 括了会计上的商业折扣和销售返利 。结合前述忠实折扣的特点，我们可以发现， 忠实折扣首先是一种折扣，其优惠的提供方式是类似的，同时也是可以记入会计 账簿的。但是，在以下两个方面有着不同：首先，相比折扣而言，忠实折扣更要 求主体的特定性，即实施者的支配地位；其次，忠实折扣产生的影响与折扣不同， 虽然交易都是在合同双方之间完成的，但是，忠实折扣的实施，是足以影响相关 or e p o r to nt h e a n a l y s i so fl o y a l t yd i s c o u n t sa n dr e b a t e su n d e ru n i l a t e r a lc o n d u c tl a w s ，u n i l a t e r a lc o n d u c t w b r k j n gg r o u p ，p r c s e n t e x ta tt h ee i g h t ha n n u a lc o n f e r e n c eo f t h ei c n ，p 2 9r e p o r to n t h ea n a l y s i so fi o y a t yd i s c o u n t sa n dr e b a t e su n d e ru n i l a t e r a lc o n d u c tl a w s u n i l a t e r a lc o n d u c t w o r k i n gg r o u p ，p r e s e n t e da tt h ee i g h t ha n n u a lc o n f e r e n c eo f t h ei c n ，p 5 会计上的商业折扣是指为了促进销售给予购货方的折扣，表现为在发生时将按照一定折扣率计算的折扣 额直接从销售收入中扣除后作销售。销售返利是指为了鼓励和促进经销商对本企业产品的销售，根据销售 情况而给予经销商一定的利润返还，实务中表现为冲减销售收入或作销售费用处理。 4 市场的竞争秩序的。 2 2 2 忠实折扣与回扣 回扣与折扣类似，也是经营者促进销售量的经常方式，可能与销售行为同时 发生，也可能滞后于交易。回扣在一般意义上是中性的，并不当然违法。通常， 竞争法所禁止的回扣是指，在商品购销中，经营者以现金或实物等多种形式秘密 返还给购买者( 单位或个人) 的一定比例的非入帐价款，是商业贿赂的典型形式。 结合以上我们对忠实折扣概念的分析可以发现，此二者作为让利的形式均可 以达到促成交易、固定交易对象的作用，但其违法性要件的构成又有明显的不同： 一、只有具有市场支配地位的经营者提供的忠实折扣才有可能受法律规制，而回 扣则并不以此为要件；二、经营者向消费者提供忠实折扣是以消费者的购买量达 到一定程度为基础的，而回扣的提供则没有这种明显的要求；三、回扣最主要的 违法性要件是“暗中帐外”，忠实折扣则可以记入会计账簿。 2 2 3 忠实折扣与价格歧视 从经济学角度进行简单地定义，价格歧视是垄断厂商的一种定价策略，即针 对不同的产品消费群体以不同层级的价格销售同一质量、等级的商品。而在反垄 断法领域，有学者这样概括，“价格歧视是指具有市场支配地位的经营者，没有 正当理由而对条件相同的交易对方，提供不同的价格或者其他交易条件，致使有 的交易对方处于不利的交易地位。”。可见，价格歧视的违法要件主要包括三个： 一、主体要件，独占企业，即经营者具有市场支配地位；二、行为要件，即经营 者实施了给以不同交易对方不同交易条件的行为；三、结果要件，即由于经营者 实行上述行为而产生了损害交易相对人利益的后果。 通过分析价格歧视的构成要件我们可以发现，一方面，它们在侵害客体上是 有区别的，即忠实折扣侵犯的是横向市场竞争者的利益，而价格歧视侵犯的是纵 向交易相对人的利益。另一方面，虽然忠实折扣与价格歧视是两个不同的概念， 但是忠实折扣明显具有价格歧视的性质，在一定交易条件的设置下，忠实折扣能 够起到价格歧视的效果。 2 2 4 忠实折扣与掠夺性定价 从经济学角度来看，掠夺性定价是垄断厂商以牺牲短期利润为代价，将价格 定于平均成本之下，排挤竞争对手定价策略行为。而在竞争法领域，掠夺性定价 是各国规制的重要对象。掠夺性定价是一种复杂的价格行为，学者对其争议也颇 多，但在认定其违法性上，通常以下几个方面是学者所共同关注的：一、主体特 定，即具有相关市场支配地位的经营者，具备相当的经济基础或核心技术；二、 目的特定，即以当下暂时的利益损失换取未来长期的高额收入，排除或限制竞争 王晓晔主编：中华人民共和国反垄断法详解，知识产权出版社，2 0 0 8 年版，第1 5 1 页。 5 对手，实现或维持垄断地位；三、行为方式特定，即在一定时期内连续以低于成 本的价格与买方交易，且没有正当的理由；四、后果特定，即对相关市场的竞争 秩序造成损害 。 与前述忠实折扣与价格歧视的关系类似，忠实折扣与掠夺性定价也有着复杂 的关联，虽然概念存在着明显的不同，但是，忠实折扣可以成为掠夺性定价的手 段，如具备支配地位的经营者在忠实折扣的形式使消费者对其产品产生了忠诚度 或形成依赖，从而排除了相关市场的竞争，那么此时的经营者就具有了获得垄断 利益的可能性。后文论述美国认定忠实折扣的“掠夺性定价分析原则”时，将进 一步体现出忠实折扣与掠夺性定价的关联。 2 2 5 忠实折扣与独家交易 独家交易，或称排他性交易、强制交易，是指具有市场支配地位的经营者， 在无正当理由的情况下，通过与交易对方协议，约定只与支配企业交易或只与其 指定的经营者交易，以达到排除竞争的目的。独家交易往往存在于一个产业链的 上下游企业之间，其危害在于违反了意思自治的私法精神，且影响了正常的竞争 秩序。 结合前述忠实折扣的定义可以看出，忠实折扣与独家交易也有着非常明显的 关联。消费者( 或经销商) 想要获得经营者的的折扣，就必须满足数量或比例要 件，当这个最低要求超出合理的限度，或更甚，趋近购买量的总数时，又或者当 消费者所代表的购买量达到市场上所有消费者购买量的实质多数时，足以达成限 定交易、排除竞争的目的，忠实折扣隐藏的独家交易特征就得以显现。 2 3 本章小节 探讨了忠实折扣的基本内涵及与相关概念的关联之后，我们可以看出，第一， 忠实折扣本身是中性的，但是一旦与特定条件结合，就能产生危害正常竞争秩序 的效果，因此，反垄断法应当对其加以关注：第二，忠实折扣与价格歧视等行为 的复杂关系表明，忠实折扣兼具多种性质，相应的，在个案审查中需要执法者进 行客观的合理的解释。 游钰：论反垄断法对掠夺性定价的规制，载法学评论，2 0 0 4 年第6 期，第4 7 至5 3 页。 6 第3 章忠实折扣反垄断审查的一般标准 由于忠实折扣是滥用市场支配地位行为的一种，那么认定其违法性的前提即 是满足滥用市场支配地位行为的基本要件。继日本2 0 世纪4 0 年代末5 0 年代初 两次修订禁止私人垄断及确保公平交易法后，美国也于2 0 世纪8 0 年代起三 次修订相关法律 ，这些变化显示各国规制滥用市场支配地位行为的主流态度日 渐从“结构主义”过渡到“行为主义”，其一般标准( 或称逻辑) 如下：一、界 定相关市场，判断企业是否具有市场支配地位；二、判断行为是否是威胁或已经 危害正常竞争秩序的滥用支配地位的行为；三、判断是否存在合理抗辩理由。 3 1 具有市场支配地位 所谓市场支配地位，是欧盟、o e c d 等在相关法律文件中使用的说法，美国 与日本分别称之为“市场垄断力”和“垄断状态”，虽然称呼不同，但是其意义 的指向是大同小异的，主要是指在相关市场上，企业所具有的相当的支配或控制 力，包括定价、定量等，这种能力足以使该企业在一定程度上脱离竞争的制约， 并可能影响正常的竞争秩序。认定企业是否具有市场支配地位，通常要综合两个 要素，即市场份额和市场进入障碍，当然，对这两个要素分析的前提是界定相关 市场的范围。 第一，相关市场。一般来说，无论是从经济学角度还是法律角度，相关市场 都可以概括地定义为向共同的消费群体提供具有竞争性的产品的经营者所组成 的市场。通常界定相关市场，需要考虑产品种类、地域、时间及政府管制等多种 因素。界定相关市场是一个复杂的问题，即使理论研究深入而广泛，但在经济现 象、产品种类庞杂的如今，仍然面临着实践的严峻考验，需要对个性化的案例做 出具体的分析。( 出于逻辑的完整性要求，在此将相关市场问题列出，但由于本 文的重点不是讨论滥用市场调配地位的的构成要件问题，所以就此不做过多深 入) 第二，市场份额。在相关市场上的市场份额是指该经营者的销售量占该市场 同类商品销售量的比重，是经营者在该市场上的地位或控制力的直接体现，通常 情况下，在相关市场上占有越多的份额，其影响市场的力量越大，使用这种力量 的可能性也越大。但是，市场份额只是初步的认定标准，竞争对手可以通过提高 技术改良产品等方式改变市场份额，所以还需要进行认定逻辑的其他步骤，以保 证认识的正确性和完整性。 第三，市场进入障碍。市场进入障碍的概念起源于第二次市场大战期间，最 早提出这一概念的是经济学家贝恩，而后几经发展，诸如斯蒂格勒、弗格森、波 美国于1 9 8 2 年，1 9 8 4 年和1 9 9 2 年三次修订1 9 6 8 年合并指南 7 特等都对此有过经典的定义，综合他们定义中的共性和本文的立足点，笔者认为 可以这样定义市场进入障碍，即相关市场上已经存在的企业相比新进入企业所具 有的一种长期的成本优势，这种成本优势构成了新竞争者进入该市场的不利因 素。而市场上是否存在进入障碍是界定经营者是否具有支配地位的另一主要标 志。同时，我们应当认识到，造成市场进入障碍因素是多种多样的，如规模经济、 资源独占、消费者依赖等等。 忠实折扣行为成立的前提是经营者具有市场支配地位。在定义反垄断法所关 注的忠实折扣的概念的时候，我们已经提到过，在大多数情况下，非支配企业实 行的忠实折扣行为是不足以对竞争秩序产生实质影响的，这就决定了忠实折扣行 为成立的初步标准。 各国对于认定市场支配地位的基准是不同的，参考变量也有市场份额、市场 价格等多种，如我国反垄断法第十九条采用了市场份额的分级处理，并明确 了例外情形 。美国与此类似，当经营者占相关市场份额5 0 7 5 时，则综合市 场进入障碍等因素判断是否具有支配地位，而当市场份额达到7 5 以上时，由直 接推定为具有。欧盟的认定方式则不同，欧盟委员会认为，如果经营者能够在相 当一段时间内使市场价格高于竞争水平并仍能获利，在综合了竞争对手的市场份 额、市场进入障碍及消费者依赖等因素后，则可以认定为具有支配地位。 3 2 存在滥用行为 “滥用”这个概念是很难定义的，因为反垄断法所要面对的是国民经济中的 所有产业，各国在反垄断法中抽象概括出的只可能是几种典型的行为构成，无法 穷尽所有可能出现的行为种类。但是，“滥用”的本质与一般的反竞争行为没有 不同，至少应当包括以下两个层次的内涵：一、带有特定主观动机的过度使用市 场力量的行为；二、损害或可能损害竞争秩序的客观效果。 其实，从各国的立法、实践中我们可以总结出这样一种法律思想，具有市场 支配地位和“滥用”行为本身都不是反垄断法本身反对的对象，正如德国反垄断 法学家狄特瑞希霍夫曼在德国竞争法中提出的观点1 1 ，“滥用”本身并不受 道德或法律约束，一般的行为若由一般企业实施就是正常的竞争，但若由支配企 业实施就可能构成“滥用”，因此，反垄断法仅干预主体与行为二者的结合，“滥 用”的前提是行为主体的特定性。 反垄断法第十九条：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：( 一) 一个经营者在相 关市场的市场份额达n - - 分之一的；( 二) 两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；( 三) 三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经 营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营 者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。” 1 1 曹士兵：反垄断法研究，法律出版社，1 9 9 6 年版，第1 4 0 页。原文为：“滥用本身并无道德上或刑 事上的因素，一种行为若由其他企业实施则可能是正常的竞争，但若由拥有市场支配地位的企业实施就构 成滥用并受到禁止，因为在第二种情况下该行为对市场结构将产生充分的影响并将威胁到有效竞争。” 8 另外，就“滥用”的第二层意义而言，如何认定是否达到了损害竞争秩序的 效果也必须进行严密的论证。l t - , 女n ，我们需要考虑支配企业通过“滥用”行为独 占的那一部分消费者是否代表了竞争对手可争取市场上买方的实质份额，如果市 场上的竞争对手虽然不能与这一部分消费者交易，但仍有其他大份额的消费者可 以争取，那么这一行为就不具有排他性，也就不能认为“滥用”行为起到了排除 竞争的效果。 根据上述理解，忠实折扣可以成为支配企业滥用市场地位、排除竞争的手段。 首先，其目的性十分明确，无论是抢占市场，提高销售量还是限制潜在竞争对手 的进入，都符合“滥用”行为在主观违法性上的要求。其次，折扣行为的损害结 果正是其主观目的的现实化，支配企业利用忠实折扣的策略从客观上达到了“排 他”的效果，具体为培养消费者忠诚度，排斥竞争对手，终以重新提高价格来获 得垄断利润，进而，损害了市场的经济效率，不利消费者福利。 3 3 没有合理的抗辩事由 如前所述，各国对待滥用市场支配地位的行为经历了“结构主义”向“行为 主义”转变的历史进程，在“结构主义”下，反垄断法反对的是支配地位存在的 状态，因此，抗辩理由的存在无甚必要。但在“行为主义”下，反垄断法关注的 是支配地位的行为违法性，所以，行为的实施主体可以在反垄断审查中就其行为 的合法性、客观必要性等进行抗辩，而法律也就有了对抗辩事由进行规定的必要。 在认定忠实折扣的过程中，当然也要考虑行为实施主体提出的合理抗辩。 虽然大多数国家都将“抗辩事由作为滥用市场支配地位行为认定的限定性 条件之一，但并不是所有国家的法律都对此作了明确的规定，而且种类也不尽相 同，但大概可以总结出，已有法律规定的抗辩事由的性质多与“效率”、“公平” 和“竞争”有关，除了下面将要提到的欧盟和美国考虑的“效率抗辩”等，还有 i c n 报告中罗列的加拿大相关机构提出的正当交易抗辩，土耳其和英国相关 机构提出的非实质影响抗辩( 折扣的提供局限于短期或小地区) 等，但是通常这 些抗辩都需要配合以严格的证明责任。因这部分涉及各国具体的规则及实践，将 在下一章进行更为细致的论述。 3 4 本章小节 综上，认定忠实折扣，首先要符合认定滥用市场支配地位的一般标准，在判 断经营者是否具备支配地位时要综合考虑市场份额和进入障碍等多种基准，而认 定是否存在“滥用”行为时则要同时考虑主观因素与客观因素，最后还要排除“效 率”、“竞争 等可能存在的抗辩事由对认定行为违法性的影响。 9 第4 章各国忠实折扣违法性认定的具体规则 对忠实折扣的规制，各国经历了各自的探索历程，包括政策考虑的转变以及 相应的具体规则的改变，并在总体上呈现出“合理审慎”的态度倾向。以下对主 要国家的具体规则及其发展进程进行简要的总结。 4 1 欧盟 4 1 1 从本身违法原则到合理原则的转换 本身违法原则是在美国的反托拉斯实践中形成的，也称当然违法原则，是指 某些明显具有排除或限制竞争性质的行为，被判例或制定法直接推定为违反法 律，而不必在判断时考虑诸如主观动机或客观效果等其他因素。这种依赖法律假 设且只看形式要件的认定原则在司法实践中往往遭遇与事实不符的尴尬或导致 绝对主义的错误。 欧盟以往的近乎严苛的立场在很多案件中都有体现。如早期的m i c h e l i n 案1 2 中，法官针对该m i c h e l i n 给予客户的目标折扣是否构成忠实折扣的推理表达了 这种立场。法官认为，以相当期限内购买量达到一定程度为前提而给予的折扣都 能起到培养客户忠诚度的作用，均为违法，而不必考虑其他。又如之后的b r i t i t h a i r w a y s 案1 3 ，在认定b r i t i s ha i r w a y s 向机票代售商提供的“佣金奖励机制”是 否属于忠实折扣时，欧盟委员会表示，具有市场支配地位的企业提供折扣的意图 只能是出于效率的考虑，而不能是培养消费群体的依赖和忠诚度，只要折扣的提 供有限制或排除竞争的倾向，就有足够的理由认定支配企业存在滥用行为，这种 看法也得到了欧盟法院的支持。 欧盟以往在接近“本身违法原则”的严厉态度下进行的案件处理并没有得到 学者甚至是普通消费者的肯定。很多人认为，欧盟的态度显示，只要是支配企业 进行的忠实折扣的商业作法即有被反垄断法干预的极大可能性。查处忠实折扣案 件的目标是维护效率和竞争，进而保护消费者，但在这样的认定原则下，不鼓励 企业与顾客分享利润，反而限制了忠实折扣作为一种竞争手段的合理使用，而几 乎不接受抗辩事由的做法也不利于法律与现实的融合。在国际与国内舆论的督促 下，又加之“后芝加哥学派 的思想在欧洲的影响加深，从2 0 0 5 年1 2 月发布关 于适用条约第8 2 条查处优势企业排他性滥用行为的讨论稿开始，到2 0 0 8 年 1 2 月的关于捆绑折扣与忠实折扣的圆桌会议报告为止，欧盟的态度发生了 明显的转变，即从“本身违法原则”走向了“合理原则”，表现为“效果原则”。 4 1 2 效果原则 1 2 c a s e3 2 2 81 n v , n e d e r l a n d s eb a n d c i l - i n d u s t r i em i c h e l i nv c o m m i s s i o n 19 8 3 】e c r3 4 61 1 3 c a s et - 2 1 9 9 9 ，b r i t i s ha i r w a y sp i ev c o m m i s s i o na n dc a s ec - 9 5 0 4p ，b r i t i s ha i r w a y sp l cvc o m m i s s i o n ， 【2 0 0 7 】e c r1 - 2 3 3 1 1 0 “效果原则”是指司法机关在认定某些具有反竞争可能性的行为时，综合考 虑该行为所产生的限制或排除竞争的影响及实存或潜在损害的程度，并将合理的 抗辩事由纳入考量，全面分析的原则。 “效果原则”在欧盟规制忠实折扣行为的过程中体现为评估忠实折扣损害的 一个标准和一个方法。首先，“同等效率竞争对手”标准( a e ct e s t ) ，即假设某 竞争者与支配企业经济效率相同，在该竞争者意欲参与竞争的情况下所必须做出 的定价，称之为“有效价格”，将该价格与特定方式计算出的成本相比较，判断 支配企业的忠实折扣是否足以排除竞争者。通常，只要“有效价格”低于作为参 考的成本，则忠实折扣可以构成“滥用”。在比较的过程中，欧盟应用了“价格 一成本测试法”，是一种经济分析方法，顾名思义，即将价格与作为参考的成本 进行比较，以评估某行为。其中的“价格”为前述的“有效价格”，“成本”则一 般选取支配企业的平均可避免成本及长期平均增量成本。 被认为是欧盟走向对忠实折扣的合理审慎立场的转折案例是t o m r a 案1 4 ，在 该案中，t o m r a 因为客户提供追溯性折扣而被其竞争对手p r o k e n t 控诉。欧盟委 员会在该案的审理中遵循效果原则，评估了t o m r a 提供的忠实折扣对竞争秩序的 影响，包括判定其市场份额的增加、市场中竞争对手的减少以及造成市场进入障 碍等1 5 ，同时也在推理中考虑了t o m r a 提出的经济抗辩。 4 1 3 抗辩事由 欧共体竞争法本身没有对滥用市场支配地位行为或忠实折扣行为规定抗辩 事由，但是结合第8 2 条指南和相关的司法实践，至少存在两种抗辩，其一 是客观合理性抗辩，即行为在客观上是必要的，是应对竞争所必需的，如降低交 易成本、提高固定成本的收回速度等等。其二是效率抗辩，即证明忠实折扣的实 施能够带动竞争对手降价，降低经销商的成本，最终使消费者受惠，达到分享经 济效率的目的，而足以抵销甚至超过其对竞争产生的不良影响。关于抗辩事由的 提出和证明责任均在被告方。 4 1 4 小结 总的来说，欧盟竞争法的立法目的是为了统一的共同市场的建立，从某种角 度来看，对竞争的保护更甚于对消费者福利的保护，因此，就忠实折扣这类可能 危害竞争秩序的行为的规制相比其他国家可能要强硬许多，虽然在欧盟向“合理 原则”转变后，态度已趋温和，但总体还是比较严格的，这体现在实践中执法机 构的主动调查和原告的高胜诉率。 1 4 c a s ec o m p e 1 3 8 11 3 ，p r o k e n t t o m r a - r e v e r s ev e n d i n gm a c h i