（法学专业论文）论股东出资瑕疵的民事责任.pdf

硕士学位论文 m a s i e r st h e s i s f i i ij lli i i , i ii ii i i ii lj l l i y 19 0 0 0 3 4 华中师范大学学位论文原创性声明和使周授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：鳓日期：加f 1 年j 月知日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者弛糊 日期：加忤厂月；9 日 导师签名： 日期：年 月日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。回重诠塞握交后滢厦；旦堂堡；旦二生；旦三生蕉查! 作者搬错j， 日期：加1 7 年；月3 奄日 导师签名： 日期：年月 日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 股东的出资是公司产生和延续的经济基础，对于公司的生存有着重要的意义， 因此股东出资应当真实、及时、合法、充分和有效。股东出资瑕疵不仅仅侵害公司、 其他股东也损害了公司债权人的合法利益，因而出资有瑕疵的股东就要承担相应的 民事责任。分析股东出资瑕疵的民事责任，首先要搞清楚从承担主体上包括公司、 公司其他股东和公司债权人之间的法律关系和他们之间承担责任的法理依据，其次 对其他股东承担民事责任形式和救济途径主要是要求继续履行义务和借鉴外国做 法启动除权程序和提起诉讼等方式，对于公司债权人应承担的民事责任和救济途径 主要是出资瑕疵股东对公司债权人承担补充责任等等。股东瑕疵出资及其应承担民 事法律责任，一直是学者和司法实务界普遍关注的焦点。0 5 年之前的公司法中关于 这方面的规定存在很大的不足与漏洞，只是笼统的规定了出资瑕疵股东应承担责 任，但具体承担什么性质的责任，其他股东、公司和公司债权人如何维护自己的权 益，追究出资瑕疵股东的民事责任都没有作出明确的规定。为此，公司法在制定过 程中对这方面有所改进，在很多制度方面都进行了完善，如我国公司法提出股东代 表诉讼制度等等。这些制度的创新，一方面有利于就利避害、维护了公司的利益和 监督股东之间的行为，但从另一方面来看，一些相关理论和制度建设还不是很完善 等诸多原因，一些问题在新公司法中仍没有得到完善的修正和解决，理论界和立法 晃仍需要进一步加强研究。 本文通过参考与分析国内外不同的立法例和学者观点，在分析理解股东出资瑕 疵的含义和界定上、公司、其他股东和公司债权人的责任性质分析上、股东出资瑕 疵股东的民事责任的归责原则以及公司、股东和公司债权人应承担的民事责任等等 方面进行了理论分析，结合了国外许多国家先进的理念和实践，并在此基础上提出 了作者自己的一些认识、浅显观点和设想，在参考、借鉴和研究主要发达国家和地 区有关股东出资及其民事责任的理论成果之上，对我国现在实务界所存在的一些问 题进行了浅显的评论。关于出资问题，本文对各类合法的出资形式进行列举、说明 和评论；对股东出资的违法类型、出资时的违法形态等方面分层次、分阶段阐述， 尽可能涵盖理论和实践中常见的问题；关于瑕疵出资股东的民事责任问题，从理论 上分析和探讨了各种归责原则，并提出自己的见解，并且具体论述了瑕疵出资股东 的各种形态、本文还介绍和分析了出资瑕疵股东民事责任的追偿主体。 关键词：股东；出资瑕疵；民事责任 a b s t r a c t s h a r e h o l d e r so ft h ec o m p a n yh a v ei n v e s t e da n dc o n t i n u et h ee c o n o m i cb a s e ，t h e s u r v i v a lo ft h ec o m p a n yi s s i g n i f i c a n t ，s ot h er e a l c o n t r i b u t i o n so ft h es h a r e h o l d e r s s h o u l db et i m e l y , l a w f u la n da d e q u a t ea n de f f e c t i v e f l a w so fc a p i t a ln o to n l ya g a i n s tt h e c o m p a n ys h a r e h o l d e r s ，o t h e rs h a r e h o l d e r sa l s o u n d e r m i n e st h el e g i t i m a t ei n t e r e s t so f c r e d i t o r so ft h ec o m p a n y , w h i c ht h es h a r e h o l d e r ss h a l lh a v et h ef l a ws h o u l db e a r c o r r e s p o n d i n gc i v i ll i a b i l i t y c i v i ll i a b i l i t yf o rd e f e c t so fs h a r e h o l d e rc a p i t a l ，w em u s t f i r s tf i n do u tf r o mt h em a i nb o d y , i n c l u d i n gc o m m i t m e n tt ot h ec o m p a n y , o t h e r s h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r so ft h ec o m p a n ya n dt h e i rl e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h el e g a l b a s i so fr e s p o n s i b i l i t yb e t w e e n f o l l o w e db yt h eo t h e rs h a r e h o l d e r so fc i v i l l i a b i l i t i e si n t h ef o r ma n dr e l i e fw a yt h a tr e q u i r e dt oc o n t i n u et ol e a r nf r o mf o r e i g nc o u n t r i e st of u l f i l l t l l e i ro b l i g a t i o n sa n ds t a r tt h ee x r i g h t sp r o c e d u r e sa n dp r a c t i c e so fl i t i g a t i o n ，e t c ，f o rt h e c r e d i t o r so ft h ec o m p a n ys h o u l db e a rt h ec i v i ll i a b i l i t ya n dr e m e d yd e f e c t s 如n d e dm a i n l y t h r o u g ht h ec o m p a n y sc r e d i t o r s ，s h a r e h o l d e r sb e a rt h ea d d e dr e s p o n s i b i l i t ya n ds oo n s h a r e h o l d e r sa n di n v e s t o r ss h o u l dd e f e c tf r o mc i v i ll i a b i l i t y , h a sb e e nas c h o l a fa n d i u d i c i a lp r a c t i c eh a sb e e nt h ef o c u so fi n d u s t r yi ng e n e r a l 0 5c o m p a n i e sa c tb e f o r et h e p r o v i s i o n si nt h i sr e g a r dt h e r ei sab i gd e f i c i e n c ya n dv u l n e r a b i l i t y , b u ti ng e n e r a lt e r m s t h es h a r e h o l d e r ss h o u l db e a rt h er e s p o n s i b i l i t yf o rf u n d i n gf l a w s ，b u tt h es p e c i f i cn a t u r e o ft h er e s p o n s i b i l i t yo fc o m m i t m e n t ，o t h e rs h a r e h o l d e r s ，t h ec o m p a n ya n di t sc r e d i t o r st o p r o t e c tt h e i ro w nt h ei n t e r e s t so fs h a r e h o l d e r sh e l d o nc i v i i l i a b i l i t yf o rd e f e c t s c o n t r i b u t i o nn o tm a d ec l e a r t ot h i se n d ，t h ec o m p a n yl a wi nt h ed e v e l o p m e n tp r o c e s s o fi m p r o v e m e n ti nt h i sr e s p e c t ，i nm a n ys y s t e m sh a v eb e e ni m p r o v e d ，a sp r o p o s e db y r e p r e s e n t a t i v e so f t h es h a r e h o l d e r so ft h ec o m p a n yl a wl i t i g a t i o n ，e t c t h e s es y s t e m so f i n n o v a t i o n o nt h eo n eh a n dh e l pt oa v o i dh u r t i n gt h ei n t e r e s t s ，t h ei n t e r e s t s o f s a f e g u a r d i n gt h ec o m p a n y sc o n d u c ta n ds u p e r v i s i o no fs h a r e h o l d e r s ，b u tt h eo t h e rh a n d ， s o m eo ft h er e l e v a n tt h e o r ya n ds y s t e mb u i l d i n gi sn o tp e r f e c t ，a n dm a n yo t h e rr e a s o n s ， s o m es t i l lp r o b l e m si nt h en e wc o m p a n yl a wa m e n d m e n th a sn o tb e e np e r f e c ta n d a d d r e s s t h e o r ya n dl e g i s l a t i o ns e c t o r sn e e dt ob ef u r t h e ri n t e n s i f i e dr e s e a r c h i nt h i sp a p e r , r e f e r e n c ea n da n a l y s i so fc a s e so fd o m e s t i cl e g i s l a t i o na n ds c h o l a r so f d i f f e r e n tv i e w p o i n t si nt h ea n a l y t i c a lu n d e r s t a n d i n go ft h em e a n i n go fs h a r e h o l d e rc a p i t a l c o n t r i b u t i o na n dd e f i n e dd e f e c t s ，t h ec o m p a n y , o t h e rs h a r e h c l l d e r sa n dc r e d i t o r so ft h e c o m p a n y sr e s p o n s i b i l i t yf o rt h en a t u r eo fa n a l y s i s ，t h ef l a w so fc a p i t a lt os h a r e h o l d e r s t h es h a r e h o l d e r so fc i v i lr e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e sa n dt h ec o m p a n y , s h a r e h o l d e r sa n d c r e d i t o r so ft h ec o m p a n ys h o u l db e a rc i v i ll i a b i l i t y , e t c at h e o r e t i c a la n a l y s i s ，a c o m b i n a t i o no fm a n yf o r e i g nc o u n t r i e s ，a d v a n c e dc o n c e p t sa n dp r a c t i c e ，a n do nt h i sb a s i s ， t h ea u t h o rp r e s e n t e ds o m eo ft h e i ro w nu n d e r s t a n d i n g ，s u p e r f i c i a lv i e w sa n di d e a si nt h e r e f e r e n c e ，r e f e r e n c ea n dr e s e a r c hf u n d i n gd e v e l o p e dc o u n t r i e sa n dr e g i o n sa n di t sc i v i l l i a b i l i t yf o rs h a r e h o l d e r so v e rt h et h e o r e t i c a lr e s u l t s ，p r a c t i t i o n e r si nc h i n aa r e n o w e x i s t e ds o m ep r o b l e m sf a c i l ec o m m e n t o nt h ef u n d i n gi s s u e t h ep a p e rt y p e sl i s t e di nt h e f o r mo fal e g i t i m a t ei n v e s t m e n t n o t e sa n dc o m m e n t s ；c a p i t a lt os h a r e h o l d e r so fo f f e n s e ， w h e nt h ei l l e g a lf o r mo fi n v e s t m e n ta td i f f e r e n tl e v e l s ，e t c ，e x p l a i n e di ns t a g e s ，c o v e t i n g t h et h e o r ya n dp r a c t i c ea sm u c ha sp o s s i b l eac o m m o np r o b l e m ；o nc i v i ll i a b i l i t yf o r f l a ws h a r e h o l d e ri s s u e s ，f r o mt h e o r e t i c a la n a l y s i sa n dd i s c u s s i o no fav a r i e t yo f i i k e y w 。r d s ：d e f e c t i v e c a p i t a l c o n t r i b u t i o n ；r e s p 。n s i b i l i t y o fs h a r e h 。l d e r s ； s h a r e h o l d e rl i a b i l i t y ；c i v i ll i a b i l i t y i i i 摘要 a b s t r a c t o o 骨盯吾“ 目录 一、股东出资瑕疵的民事责任性质 1 ( 一) 股东出资瑕疵的界定2 ( 二) 股东出资瑕疵的类型3 ( 三) 股东出资瑕疵应承担的民事责任的性质5 二、股东出资瑕疵责任的归责原则 三、股东瑕疵出资的民事责任认定 9 1 l ( 一) 股东出资瑕疵民事责任主体的认定1 1 ( 二) 股东出资瑕疵民事责任请求权主体的认定1 5 四、股东出资瑕疵的民事责任承担 ( 一) 股东出资瑕疵对公司应承担的责任1 7 ( 二) 股东出资瑕疵对公司债权人应承担的责任1 9 ( 三) 股东出资瑕疵对公司其他股东应承担的责任2 2 五、小结2 6 参考文献 致谢 2 7 2 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 前言 在公司制度中，股东出资是一个核心的问题。股东出资无论是对于公司的其他 股东、公司本身还是对公司债权人都具有十分重要的意义。对公司的其他股东来说， 股东是以其对公司的出资额为基础，是股东对公司业务承担风险的前提和保证，更 是股东对公司享有权利的依据，也是股东享受其权利大小的依据，根据公司的营利 性质，本着谁投资谁受益的基本原则和根据投资比例来决定所享有的权利，这就决 定了股东对公司出资的比例在公司中所享有的权利的大小，可见，股东出资对股东 是股东享有一切权利的基础；股东出资是公司运营的基础，公司只有具有一定财产 才可以保证公司的顺利运行，股东的出资是否合法、有效、充足是公司债权人对公 司是否信用的基础。因此，股东是否按照法律规定或者公司章程的规定或者股东协 议进行及时、有效充足出资，不仅对公司、其他股东的权益有至关重要的意义，对 公司的债权人乃至社会的利益都有其重要的意义。但在现代经济发展的今天来看， 股东瑕疵出资的情况层出不穷，各种形式的虚假出资、抽逃出资、出资不实等违法 现象大量存在。0 5 年公司法修订之后，由股东出资引起的纠纷仍为公司纠纷案件主 要的案由之一，其中绝大多数是因股东瑕疵出资而引发的纠纷。公司股东出资瑕疵 问题严重影响经济交易安全，破坏整个市场经济的信用体系，其危害性是相当严重 的。但到目前为止，我国理论界都存在很大的争议，各地法院在司法实践中判决也 不尽相同，由于没有相关法律的规制也没有形成统一的标准，造成了司法实践的困 难，甚至违背了法的正义原则，因此，我国应该在立法上制定股东出资瑕疵的相关 法律，一方面用以规范和指导司法实践，另一方面对股东合法有效的出资起到了监 督作用，更有利于规范社会市场秩序，维护了公司、其他股东和债权人的合法权益。 公司法针对原公司法在股东出资瑕疵的构成以及民事法律后果等方面的规定过于 原则性，在实践中公司运作不甚规范等状况，对股东出资制度进行了较大幅度的修 改，虽具有实质性的进步，但公司法的相关规定仍尚嫌简略且可操作性较弱，在股东 出资存在瑕疵的情况下，股东对公司债务承担的是否是有限责任还是无限责任，出 资瑕疵股东承担责任的理论基础是什么，以及判定股东资格的标准时什么等等问 题，在这些尚未定论的情形下，实践和法律如何来平衡股东、公司、债权人三者之 间的利益，我国现行法律对于这些相关问题也没有作出明确的规定。因此，本文将 针对我国公司法对股东出资瑕疵问题所做出的修改，结合国内外国家和地区的先进 理念和制度，结合我国司法实践从而进一步对公司法中对股东出资瑕疵制度的不足 之处提出作者的微薄意见和建议。 一一 一、股东出资瑕疵的民事责任性质 ( 一) 股东出资瑕疵的界定 在我国，旧公司法过分强调和保护交易安全，对于股东出资，我国实行严格的 法定资本制，一方面规定了较高的最低注册资本额、严格的资本出资方式，另一方 面对相关违法行为的责任机制没有规定到位，导致违法成本低廉，结果造成了我国 在很长一段时间内股东出资瑕疵现象的严重和泛滥。 首先，我们有必要先梳理清楚股东出资瑕疵的含义。我国新公司法对股东 出资瑕疵的表现形态虽然做出了规定，如抽逃出资、虚假出资、逾期交付出资、不 出资等，立法规定的瑕疵出资仅被描述为不依照法律或公司章程缴纳出资。我国学 术界对股东出资瑕疵的概念持有不同的观点。有学者认为，股东出资瑕疵主要是指 股东具有虚假、抽逃出资或出资不实的行为，或者是在公司成立后股东需要履行出资 填补义务的情况。也有学者观点认为，股东出资瑕疵是指股东没有严格履行法律规定 的出资义务或股东履行出资义务存在瑕疵的情形。还有的学者认为，如果立法对股 东出资做出了明确的规定，当股东的实际出资不符合法律规定时，就构成了瑕疵出 资。有的学者从出资瑕疵的构成分析，认为如果国家法律或者公司章程以及股东 之间达成的出资协议对出资的要求做出了明确的规定或者约定，当股东的出资不符 合这些条件时，说明股东的出资行为存在瑕疵，这种情况下就构成了出资瑕疵。崤 的学者认为股东出资瑕疵是指股东在出资方式以及对出资的处分等方面存在不符 合国家法律或者公司章程及相关协议的行为。 通观以上学者的各种观点分析，笔 者认为，所谓股东出资瑕疵，是指股东在出资时违背了公司的章程或者国家法律的 规定，没有严格履行自己应尽的出资义务，从而损害了公司、其他股东和公司债权 人的合法利益的行为。 由此可以看出，股东出资瑕疵的构成应当包括以下四个要件：( 1 ) 从事实要件上 看，股东没有严格履行法定或约定的出资义务，或者履行出资义务的行为存在瑕疵。 具体而言，股东在出资时或出资后实施了虚假出资、出资不实、出资义务迟延履行、 出资物评估高于实价、以劣质或者假冒资产出资或抽逃出资等行为；( 2 ) 从行为要件 上看，股东的出资行为违背了公司法的有关规定或其他有关法律法规以及股东 参见蒋大兴著：公司法的展开与评判方法、判例、制度，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 3 7 页。 。蒋大兴著：公司法的展开与评判一方法、判例、制度，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 3 7 页。 圆参见郭衍：试论股东出资瑕疵的法律责任，h t t p w w w t y l a w c r l ，( 访问日期：2 0 1 1 年3 月2 日) 2 协议或公司章程的规定；( 3 ) 从损害结果上看，股东的出资行为损害了公司整体、公 司其他股东、公司债权人等主体的合法利益i ( 4 ) 从承担责任形式上看，出资瑕疵股 东应当承担补足出资或损害赔偿等相应的法律责任。 ( 二) 股东出资瑕疵的类型 在具体的经济活动中，各国法律对瑕疵出资的不同表现形态有不同的规定，如 法国商事公司法在立法中专f n 定了章程对此进行专门的规定，我国台湾地区 公司法有关这方面的规定则散见于具体的法律规范中。而我国公司法在法 律责任一章中进行了集中的规定。现总结一下股东出资瑕疵的不同类型： 1 从义务违反的程度来看，股东出资瑕疵可分出资义务不履行和不适当履行 不履行出资义务一般是指股东没有按照法律规定的要求或者公司章程或者股 东之间的协议的要求进行的出资。主要有以下几种表现形式：( 1 ) 拒绝出资。指股东 明确表示不履行其所认缴的出资，这种情况下，无需考虑股东有无实际的出资能力。 该行为可能发生在公司成立前也可能表现为成立后，如办理资产登记移交手续时不 履行出资义务，也可表现为明示或者默示。( 2 ) 不能出资。这种形式的出资瑕疵是由 客观因素造成的，出资人主观上往往不能控制。不能出资在理论上可分为事实不能 和法律不能。事实不能是指由于自然原因导致不能出资，如出资物因自然原因导致 出资物灭失或者完全损坏，大多表现为不可抗力；后者则是基于法律上的原因致使 资金不能及时缴纳或出资物不能转移，如法律上规定禁止某种流通物流通或者知识 产权在出资前被撤销等等法律禁止的情形。无论是事实不能还是法律不能，其结果 都是出资不能及时缴纳。但拒绝出资和不能出资是有本质区别的，拒绝出资是出自 于出资人主观的恶意，不能出资是由于客观因素造成的，并不是由于出资人在主观 上不愿意出资。我国公司法并没有将事实不能和法律不能的出资瑕疵形式作为 法定的免责事由。在此，笔者认为应该借鉴我国合同法的有关理论，我国合 同法规定因不可抗力致使不能实现合同目的等可以解除合同，当事人具有解除权。 因此，将这两种形式有条件的区别开来，各自承担相应程度的责法律任，可以体现 法律的公正和公平。( 3 ) 虚假出资。也就是说，从表面上看，股东好像按照公司章程 或者协议进行了足额出资，但股东实际上并没有实际出资，如股东虚报出资、伪造 出资证明等。( 4 ) 抽逃出资。即股东在公司成立前严格遵照规定如实缴纳了认缴的出 资额，但是在公司成立后股东又将其所认缴的出资额暗中抽回的情形，一般表现为 全部抽回和部分抽回。抽逃出资与虚假出资都是以股东缴纳了认缴的出资额来掩盖 其出资瑕疵的情形，从而损害了公司和其他利害关系人的利益，但两者掩盖出资的 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 方式是不同的，虚假出资是股东根本没有向公司出资，是股东制造一些虚假现象， 从表面上来看股东是如实出资了的，但实际上股东并没有真实出资，从而掩盖没有 出资的事实，骗取了公司和其他股东的信任，继而取得出资人的权利；而抽逃出资 则是股东先向公司实际缴纳了认缴的出资额，在公司成立之后股东又采取一些非法 手段暗地里把认缴的出资额抽走，这样一来，股东就不需要承担公司的风险，便可 净享公司收益。 2 按出资构成的不同，出资瑕疵可分为以非法财产出资、以担保财产出资、 以他人的财产出资、以普通债权出资、以不适格现物出资 我国现行公司法规定，股东可以用货币出资，也可以用非货币财产作价出 资，但用于出资的非货币财产必须具备可以用货币估价并可以依法转让的条件，例 如实物、知识产权、土地使用权等，这些非货币财产都是可以用货币估价并且可以 依法转让的，只有具备了这样的条件，该非货币财产才能用于出资，其权利才能从 股东手中转移出去，才能实现出资的目的。与旧公司法相比，新公司法对出资物的 范围规定就较为广泛了，除了货币，其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币 财物都可以作为出资物。但是在实际中对以非货币财产进行出资如何具体操作就是 一个需要探讨和研究的问题了。在我国法律法规中，只有公司登记管理条例的 第1 4 条的规定了股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资 的的登记办法应由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定；并规定出资时 法定不准许的情形，如不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设 定担保的财产等作价出资。相关的其他法律法规对于这些出资的具体要求并没有做 出明确具体的规定。能否以其他方式出资，理论上也存在争论。在实践中通常的做 法是，不管股东取得出资财产的合法性来源如何，只要股东出资，都可以作为出资 的资产。一方面来看，这种做法有其一定的合理性，这是因为股东的出资作为公司 重要的来源与血脉，是公司产生与存续的最基本的基础，基于公司这种特殊的性质， 实践中不问出资财产出处和来源的做法更加有利于增加股东出资资本的来源渠道。 但从长远利益考虑来讲，笔者认为，这种做法并不可取，用于出资的财产必须是具 有合法来源的财产，非法所得的财产损害公司利益和其他股东和债权人利益时还应 承担相应的民事责任，如违法犯罪所得、已设定抵押的财产、对其出资资产不具有 所有权等，都应禁止用于股东出资。此外，用于出资的财产还必须是股东拥有合法 处分权的财产，用他人所有的财产作为出资财产实际上是一种无权处分行为，除非 事前取得权利人的同意和授权，否则也应当予以禁止。这也就是说，用于出资的财 产，股东必须对其拥有合法的物权。对此，我国物权法第2 条规定，物权是指 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，该权利包括所有权、用益物权 和担保物权；所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和出 处分的权利；所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权且 用益物权人、担保物权人行使权利，不得损害所有权人的权益。因此，对于虽是自 己拥有所有权的财产，但是如果该财产上已经设定了担保，如果用于出资的话，即 意味着向公司转移了不合理的风险，这样就损害了公司、其他股东、债权人的利益， 因此，对于该类财产也应禁止用于出资。在以现物出资的情形下，如果用于出资的 现物与公司的生产经营活动没有任何关联，不是公司生产经营所必需的，这同样也 是出资的一种瑕疵形态。回 3 从发生的阶段来分，可分为公司成立前的出资瑕疵与公司成立后的出资瑕疵罾 按照法律规定，股东应在公司成立前按时缴纳出资，如果股东在公司成立之前 没有按照法律规定或者公司章程缴纳出资的，就构成出资瑕疵。出资瑕疵还可能发 生在公司成立之后，例如在公司成立之前股东按照法律或者公司章程按时缴纳了出 资额，但是在公司成立之后又将出资抽逃出去，或者应在公司成立之后转移的财产 权却没有实际转移。 ( 三) 股东出资瑕疵应承担的民事责任的性质 股东的出资如果有瑕疵，就应当承担相应的民事责任，这种责任的法律性质是 什么，对此，学者之间持有不同的观点和看法。股东出资瑕疵的民事责任性质既是 一个公司法上的理论问题，也是一个具有很强的司法实践的问题。 1 股东出资瑕疵对公司应承担的民事责任的性质 从民法理论来看，民事责任分为违约责任和侵权责任。股东出资瑕疵的民事责 任的性质，当前理论界存在不同的观点。有的学者认为该责任的性质属于违约责任， 这些学者认为，对股东的出资做出约定的公司章程或者股东协议是一种契约，股东 没有按照约定出资，就是一种违约行为，所以股东这种不按时履约的行为所引起的 责任属于违约责任。 股东认购股份行为的性质决定了股东出资义务的性质，无论 大陆法系学者还是英美法系学者，均认为股东认购股份的行为属于契约行为，只不 过大陆法系的学者认为这种契约属于股东与公司签订的入社契约，而英美法系的学 者则认为股份认购是股东对公司的要约。但都认为股东出资义务属于契约义务，股 。参见熊杰：股东出资瑕疵责任研究，中国知网西南政法大学硕士论文2 0 0 3 年4 月，第3 页 留郑曙光：“股东违反出资义务违法形态与民事责任探究”，载法学，2 0 0 3 年第6 期。 国冯果：“论公司股东与发起人的出资责任”，载法学评论，1 9 9 9 年第3 期，第4 2 4 9 页。 5 东瑕疵出资属于一种债的不履行行为。除此之外，另外一些学者持有不同的观点， 例如有的学者从出资瑕疵的发生阶段分析，认为发生在公司成立前的出资瑕疵是一 种违约行为，发生在公司成立之后的出资瑕疵是一种侵权行为。还有观点认为， 在公司成立之前，尚未取得股东资格的出资人，如果其出资出现瑕疵，这种出资瑕 疵行为就属于违约性质；如果发生在公司成立之前，但是出资瑕疵者取得了股东资 格，这种情况下的出资瑕疵行为，同时具有违约和侵权的性质；另一方面，股东的 出资是在公司成立之后出现了瑕疵，则属于侵权性质。 还有一种观点将这两种性 质引申为法定义务与约定义务并存说，在我国公司法学者的论著中和法官的判例解 析中，这种见解是近些年来比较常见的。在此种见解上建立的瑕疵出资股东责任体 系是比较符合我国公司法的逻辑的。依照此说的逻辑，在对瑕疵出资股东责任 的追究上，股东出资瑕疵承担的的民事法律责任性质可以从违约责任和侵权责任两 个方面探讨，这种见解的共识在于承认出资义务既是约定义务同时也是法定义务。 约定义务的来源和依据是公司设立协议或发起人协议的约定，法定义务的来源和依 据是公司法对股东出资义务的规定；区别在于对来源于公司章程规定的出资义务的 性质认定，这取决于对公司章程的定性。因此在适用公司法的同时，也可以直接 适用传统民法的相关规定。在这种学说引导下的法律适用可以这样解释，由于股东 出资义务具有契约义务和法律义务的双重属性，股东出资瑕疵的民事责任不仅仅是 合同法规定的责任，也是公司法规定的责任，合同法与公司法的原理和规定都会影 响股东的责任。因此，在确定出资瑕疵股东应承担的责任时，不仅要考虑合同法的 规定，同时也要考虑公司法的规定，二者不可偏废。 纵观以上各家观点，笔者比较同意第三种观点。笔者认为股东对公司的出资义 务在其本质上来讲首先是合同约定的义务，但该合同义务因为法律的干涉而同时具 有了法定性。从公司是否有效成立的角度来看，可以划分为两个阶段，一种是在公 司成立无效的情况下，由于公司尚未有效成立，自然也就不存在股东对公司履行义 务，在这种情况下，出资瑕疵股东就应该承担的是约定义务，也就是根据股东之间 的出资约定或者协议来履行相应的义务和承担相应的责任。另一种是在公司有效成 立的前提下，公司的有效成立包括公司设立和成立后的存续阶段。在公司设立阶段， 股东与其他发起人签订了协议，并在协议中约定了发起人的各项权利和义务，如约 参见张民安、蔡元庆主编：公司法，中山大学出版社2 0 0 3 年版，第2 0 6 页；郑曙光：“股东违反出资义务 违法形态与民事责任探究”，法学2 0 0 3 年第6 期；李卓、李岩：“股东出资瑕疵民事责任的比较研究”，载 行政与法2 0 0 6 年3 月。 圆赵旭东：“违反出资义务的法律后果”，载人民法院报，2 0 0 2 年第2 期，第1 页。 孙有强：“违反出资义务的民事法律责任比较研究”，载贵州警宫职业学院学报，2 0 0 4 年第5 期，第2 8 - 3 2 页。 参见赵旭东主编：公司法学( 第二版) ，高等教育出版社2 0 0 6 年第2 版，第2 6 1 、2 6 6 页。 蒋进：新公司法及公司设计实证分析，法律出版社2 0 0 8 年版，第2 0 6 页。 6 定了发起人缴纳出资额的数额和缴纳时间，出资方式等等，并记载在公司章程中。 发起人之间签订的协议中对发起人之间应履行的出资义务就是设立中的公司对发 起人要求的出资义务；在公司有效成立后，设立中的公司的权利义务就由设立后的 公司概括承受，那么相应的在设立阶段发起人之间的出资协议即发起人应履行的出 资义务理应也由成立后的公司承受，由此可以看出，发起人( 股东) 对公司的出资 义务就属于一种契约义务。美国的标准公司法规定，如认购人未能依据公司成 立前达成的协议支付对价或者财产，公司可以如同收取其他拖欠债务一样予以收 取；法国的民法典也规定，各参股人就其许诺向公司投入的全部实物、现金或 技艺，对公司为债务人。 股东出资义务不仅具有约定的民事法律义务，而且更多的具有法定性和强制 性，这是由公司的性质所决定的。一个公司的成立与发展离不开股东出资的支持， 股东的出资是一个公司生存与发展的动力与源泉，公司对股东出资瑕疵的追究这种 法定性质，更多的源于一种社会责任，只有对出资义务的性质予以强制和法定，那 么公司就有可能持久稳定的发展，股东也不会滥用约定义务侵害其他利害关系人的 利益，从而更有利于公司的稳定和市场秩序的健康发展。 2 股东出资瑕疵对其他股东应承担的民事责任之性质 各国公司法普遍认可股东出资行为是一种以协议或公司章程为纽带的契约行 为。股东出资行为的契约性和股东之间关系的这种契约性表现为设立人股东之间订 立的协议，或者为设立公司而制定的公司章程。出资瑕疵股东与其他股东之间是一种 以建立公司或增加公司资本、实现共同的经济利益为基础而形成的契约关系。当股 东的出资行为违反彼此间订立的协议或公司章程而出现瑕疵时，即对其他股东构成 违约应当承担违约责任。这种违约责任适用于各种情形下吗，目前尚无定论。一种 观点认为，在公司成立之后，出资瑕疵的股东不需要向其他股东承担责任，只需要 向公司承担责任即可。另一种观点认为，出资瑕疵的股东需要向其他股东承担违 约责任，其理由在于，在公司有效成立的情况下，某些股东没有按照约定如实出资， 但他却仍然享有相应的股东权，其享有的股东权并没有因其出资有瑕疵而得以被削 弱，从表面上来看对其他守约股东的权力和利益是一种不公平的对待，实际上却是 对已足额出资的股东的权益的损害。通过比较以上两种观点，本文认为第二种观点 比较合理。按照谁出资谁受益的理论，以多少比例出资即享有多少比例的权利，出 资比例应与享受权利的比例成正比，公司章程或者股东协议对股东的出资比例和权 国陈鲑：“公司设立者的出资违约责任与资本充实责任”，载 法学研究，1 9 9 5 年第6 期，第4 5 5 l 页。 7 这是一种不对等的比例关系，是对其他股东的不平等、不公平对待，这不仅违反了 公司法的立法精神，也违反了民法的基本立法精神。 8 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、股东出资瑕疵责任的归责原则 按照合同法的基本原理，过错责任是合同法的主要归责原则，大陆法系国家立 法和理论界都奉行将过错原则作为追究合同责任的基本原则，大多数学者认为我 国合同法将过错原则确立为一项重要的归责原则。鉴于公司法的特殊性质及基于 保护安全交易之考虑，我们不能简单的把公司法中的归责原则认定为过错责任。目 前学界上有两种观点。一种观点，也是大多数学者所认同的观点，认为对股东出资 瑕疵民事责任的归责原则应采取无过错责任原则，即不考虑股东的主观故意，只要 出现出资瑕疵的客观事实，出资瑕疵的股东就须承当相应的法律责任，公司或者其 他股东可以要求出资瑕疵的股东补足出资差额，或者将出资瑕疵的股东除名后另行 募集该部分的股份。这也是公司资本充实原则的特殊要求。支持这种观点的学者的 理由在于，股东的出资义务是股东的一项基本义务，它关系到公司资本充实，是公 司运营、公司信用、市场交易安全的基本保障，对于公司人格及债权人利益也起到 了保障的作用。公司是现代市场经济的基本单元，是各种利益的综合体。 现代公司 法所确立的公司资本原则以及违反这些原则所引起的法律责任都是为了维护这些 合法利益。因此股东出资瑕疵的民事责任的归责原则不能简单地照搬民法的有关规 定，为了保护交易安全，确保商法的效率原则，因此股东出资瑕疵所应担的民事责 任从归责原则分析，实行无过错责任原则是有必要的。但是无过错原则对当事人的 要求过于苛刻，随着理论的研究和不断完善，因当事人主观意志以外的客观原因所 造成的履约不能便作为一种重要的免责事由而产生了，即以无过错责任原则为主， 以推定过错责任为辅的归责原则。 笔者较赞同第二种观点。虽然各国多采用无过错责任原则，我国多数学者也主 张这种观点，但是即使是无过错责任原则，也不意味着出资瑕疵股东在任何情况下均 须对其行为负责，在法律规定有免责条件的情况下( 如不可抗力等) ，出资瑕疵股东对 守约股东可以不承担民事责任。一方面，从违法形态论的观点中分析不难发现，出 资瑕疵的形态中有些出资瑕疵者并非当事者的主观意志所能左右，如因事实上的不 。参见国际比较法百科全书违反合同的补救办法，德国1 9 7 6 年版，第5 6 页，转引自崔建远：合同责任 研究，吉林大学出版社1 9 9 2 年版，第6 4 页。 。参见卜利明、崔建远：合同法新论总则，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第6 7 2 6 7 4 页。 日 大隅健一郎，今进宏：最新会社法概说( 新版) ，第2 9 页，转引冯果：现代公司资本制度比较研究， 武汉大学出社2 0 0 0 年7 月版，第9 3 页。 回冯果：“论公司股东与发起人的出资责任”，载法学评论，1 9 9 9 年第3 期。 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 能出资，如出资现物的毁灭等等原因，这种情形下应适用无过错责任中的免责事由。 另一方面，我国公司法虽然规定了当股东出资瑕疵时应采取什么弥补措施以承 担责任，但是我国公司法并没有考虑出资瑕疵股东的主观状态，我们可以从中看出 我国公司法采取的是无过错责任原则。基于前面阐述的无过错责任原则的不足，因 此，笔者认为不同的主体应承担不