（法学专业论文）隐名合伙研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 自上世纪8 0 年代末期以来，隐名合伙逐渐发展为国内法学界关注的一个热点问 题。尤其是在有限合伙制度无法取代隐名合伙的背景下，研究隐名合伙问题显得日益 重要。文章主要从梳理国内相关学说出发，结合对外国相关制度的比较研究，相继探 讨了隐名合伙的性质问题、我国引入隐名合伙的必要性与可行性问题，我国隐名合伙 立法模式问题和立法具体制度设计以及权益保障问题。 论文第一部分探讨了隐名合伙性质的学理与重新界定。文章在梳理并评析国内几 种具有影响力的学说( 合伙契约说、合伙行为说和合伙团体说) 之后，主张投资契约 是为隐名合伙之法律性质所在。隐名合伙在法律属性上是一种投资契约，且不宜直接 作为一种组织形式来加以规定( 弱团体性) ，也不宜过分强调其形式性。 论文第二部分探讨了我国引入隐名合伙的必要性与可行性问题。文章对国内相关 学说进行了梳理，并着重介绍了反对说与赞同说。在比较权衡基础上文章选择了赞同 说，但是提出了自身独特的观点，即从必要性的角度来看，我国隐名合伙立法已经是 现实亟待解决的问题，比有限合伙制度更具优势；而从可行性的角度来看，隐名合伙 立法并不存在立法体系和技术上的障碍，其社会效果利大于弊。总之，隐名合伙立法 在我国势在必行。 论文第三部分探讨了我国隐名合伙立法模式问题。文章在总结、比较英美法系、 大陆法系相关立法例的基础上总结了外国立法的经验，主张当事人意志自由，本国国 情和民间需要以及立法不必过分拘泥于法律的体系性等应当成为我国隐名合伙立法 中要着重借鉴的对象。 论文第四部分探讨了我国隐名合伙立法学理争论和制度设计与权益保障问题。文 章在详细分析国内相关立法模式选择之学理的基础上认为，我国应当尽快通过修改 合同法的方式构建隐名合伙制度。随后，文章在制度设计与权益保障方面从概念 到合伙契约的终止进行制度与权益的双重架构。 关键词：隐名合伙；投资契约；隐名合伙人；立法模式 钾记握 i 、访 l 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t d o r m a n tp a r t n e r s h i ph a sb e e nah o tt o p i cf r o mt h el a t e8 0 so fl a s tc e n t u r yf o rt h el e g a l c o m m u n i t y n o wt h et o p i co fd o r m a n tp a r t n e r s h i ph a sb e c o m em o r ea n dm o r ei m p o r t a n t u n d e rt h eb a c k g r o u n dt h a tl i m i t e d p a r t n e r s h i ps y s t e m c a n n o tr e p l a c et h ed o r m a n t p a r t n e r s h i ps y s t e m f o r mt h ea n g l eo fp a c k i n gu pt h en a t i o n a lt h e o r i e sa n dc o m p a r i n gt h e c o r r e l a t i o ns y s t e m so ff o r e i g n ，t h i sa r t i c l ed i s c u s s e df o l l o w i n gi s s u e s ：t h eq u e s t i o no f d o r m a n tp a r t n e r s h i pc h a r a c t e r , t h eq u e s t i o no fn e e da n df e a s i b i l i t yf o ri m p o r tt h es y s t e m i n t oo u rl e g i s l a t i o n ，t h eq u e s t i o no fl a w m a k i n gm o d ea n dt h eq u e s t i o no fs y s t e md e s i g n a l o n gw i t hr i g h t sr e g n a r d t h ef i r s tp a r to ft h i sa r t i c l ed i s c u s s e dt h ec h a r a c t e ro fd o r m a n tp a r t n e r s h i pf r o mt h e a n g l eo ft h e o r y a f t e rc a r d e da n dc o m m e n t e ds e v e r a le f f e c t i v en a t i o n a ld o c t r i n e s ，t h e a r t i c l ec l a i m e dt h a td o r m a n tp a r t n e r s h i pi sa ni n v e s t m e n tc o n t r a c t t h er e a s o ns h o u l db e e x p l a i n e da sd o r m a n tp a r t n e r s h i pt h a ti sak i n do f i n v e s t m e n tc o n t r a c ti nl e g a la t t r i b u t e ，a n d i tc o u l dn o tb er g n l a t e da sao r g a n i s e ( f e e b l ep a r t y ) ，a n da l s oc o u l dn o t o v e r e m p h a s i z ei t s f o r m t h es e c o n d p a r t o ft h i sa r t i c l ed i s c u s s e dt h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yi s s u e so f d o r m a n tp a r t n e r s h i pl e g i s l a t i o n o nt h eb a s eo fi n t r d u c i n gt h en a t i o n a ld o c t r i n e s ，t h i s a r t i c l es t e s s e dt h ed o c t r i n e so fo p p o s i t i o na n da s s e n t f i n a l l yt h i sa r t i c l es e l e c t e dt h ea s s e n t o n eo nt h eb a s eo fc o m p a r e ，b u to f f e r e das p e c i a lv i e w ：i ti st h a tf r o mt h ea n g l eo f n e c e s s i t y d o r m a n tp a r t n e r s h i pl e g i s l a t i o nh a sb e e na l lu r g e n tp r o b l e mf o ri th a sm o r ea d v a n t a g et h a n t h es y s t e mo fl i m i t e dp a r t e r s h i p ；a n df r o mt h ea n g l eo ff e a s i b i l i t yt h e r ed o e s n te x i s ta n y t e c h n i c a lo fs y s t e m a t i co b a s t a c l e so fl e g i s l a t i o n i naw o r d , d o r m a n tp a r t n e r s h i pl e g i s l a t i o n h a sm o r eb e n e f i tt h a nh a r ma n di ts h o u l db ei m p e r a t i v eu n d e rt h es i t u a t i o ni no u r c o u n t r y t h et h i r dp a r to ft h i sa r t i c l es t u d i e dt h el e g i s l a t i o nm o d eo fd o r m a n t p a r t n e r s h i po fo u r c o u n t r y a f t e rc o m p a r e dt h el e g i s l a t i o ne x e m p l e so fc o m m a l ll a wa n dc i v i ll a wa n d c o m m n e n t e dt h es e v e r a ln a t i o n a ld o c t r i n e s ，t h i sa r t i c l ec l a i m e dt h a tf r e e d o mw i l lo f p a r t i e s ， l o c a ls i t u a t i o no fo u rc o u n t r y , t h en e e d so fc i v i l i a n sa n df e e b l es y e t e ms h o u l db e c a m et h e 2 山东大学硕士学位论文 i m p o r t a n te x p e r i e n c ef o rd o r m a n tp a r t n e r s h i pl e g i s l a t i o n t h ef o u r t hp a r to ft h i sa r t i c l ed i s c u s s e dt h eq u e s t i o n so ft h e o r yc o n t r o v e r s i e s ，s y s t e m d e s i g na n dr i g h ts a f e g u r d a f t e rl a b o r e dt h en a t i o n a ld o c t r i n e so fd o r m a n tp a r t n e r s h i p l e g i s l a t i o nm o d e l s ，t h i sa r t i c l ep u tf o r w o r dt h a tw es h o u l dc o n s t r u c td o c t r i n e so fd o r m a n t p a r t n e r s h i ps y s t e mb ya m e n dt h ec o n t r a c tl a w s u b s e q u e n t l y , t h i sa r t i c l em a d ead o u b l e f l a m eo ns y e t e md e s i g na n dr i g h ts a f e g u r df o rd o r m a n t p a r t n e r s h i pl e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：d o r m a n tp a r t n e r s h i p ；i n v e s t m e n tc o n t r a c t ；d o r m a n tp a r t n e r ；l e g i s l a t i o n m o d e 知记赵加叭衍 3 坐奎盔堂堡主堂垡笙茎 c o n t e n t s c h i n e s ea b s t r a c t 1 e n g l i s ha b s t r a c t 2 p r e f a c e 1 f i r s t ，c o n t r o v e r s ya n dd e f i n i t i o no fd o r m a n tp a r t n e r s h i p 2 ( i ) w i d e l yd i v i d i n go p i n i o n s ：d o c t r i n a ld i s s c u s s i o n a n dc o r n m c n t o r yo ft h en a t u r e o fd o r m a n tp a r t n e r s h i p 2 ( i i ) i n v e s t m e n tc o n t r a c t ：t h en a t u r eo fd o r m a n tp a r t n e r s h i p 6 s e n e o n d ，t h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yi s s u e so fd o r m a n tp a r t n e r s h i pi n f u s i o ni n t o o u rc o u n t r y 9 ( i ) d o c t r i n a ld i s s c u s s i o na n dc o m m e n t o r yo f t h ei n f u s i o no fd o r m a n tp a r t n e r s h i p s y s t e mf o ro u rc o u n t r y 9 ( i i ) t h en e c e s s i t yo ft h ei n f u s i o no fd o r m a n tp a r t n e r s h i ps y s t e m f o ro u r c o u n t r y 1 3 ( i i i ) t h ef e a s i b i l i t yo ft h e i n f u s i o no fd o r m a n tp a r t n e r s h i ps y s t e mf o ro u r c o u n t r y 。1 5 t h i r d ，c o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n d r e f e r e n c eo ft h el e g i s l a t i o nm o d eo nd o r m a n t p a r t n e r s h i po f t w ol e g a ls y s t e m s 1 7 ( i ) c o m m o nl a w 1 7 ( i i ) c i v i ll a w 2 0 ( ) t h er e f e r e n c es i g n i f i c a n c eo ft h el e g i s l a t i o nm o d e o nd o r m a n tp a r t n e r s h i po f t w ol e g a ls y s t e m s 2 2 f o r t h ，t h ef u t u r ef o rt h el e g i s l a t i o nm o d eo nd o r m a n tp a r t n e r s h i po fo u r c o u n t r y 2 4 ( i ) d o c t r i n a ld i s s c u s s i o na n dc o m m e n t o r yf o rt h el e g i s l a t i o nm o d e o nd o r m a n t p a r t n e r s h i p 2 4 ( i i ) s y s t e md e s i g na n dr i g h ts a f e g u r df o rd o r m a n tp a r t n e r s h i p 2 5 c o n c l u s i o n 2 9 r e f e r e n c e s 3 0 t h a n k s 3 3 山东大学硕士学位论文 - 上- 一 刖看 隐名合伙肇始于1 0 世纪意大利商港的康曼达( c o m n e n d a ) 契约，是商品经济发 展到特定阶段的产物。该种新契约形式的出现是在教会法压迫之下的一种民间风险规 避方式。据考证，当时的一些“业主为了规避教会利息禁止法就与船东签定协议， 由“业主 出缴实物或金钱给船东从事当时利润极高的海外贸易，所获利益按协议分 配；不过，船东只提供劳务并承担风险责任，业主不参与经营只对交易亏损负有限责 任。这种全新资本家与企业家结合的契约形式既保障了投资者的权益又提高实际经 营者的积极性，从而受到了广泛的欢迎，进而被后来的国家立法所采纳。迄今，隐名 合伙在大陆法系国家立法中依然尤为盛行，法国、德国、日本及我国台湾都民商立法 中都存在着这种制度。就连英美法系国家后来也发现此种制度的优势，从而建立了与 隐名合伙极为类似的有限合伙制度。虽然隐名合伙之精华被世界各国所广泛吸收，但 是相关立法体例却存在很大的区别。有的被归入民事法，有的归入商事法，有的两者 都有规定。相较之下，我国合伙企业法倾向于选择英美模式，仅对有限合伙做了 简单规定，除此之外，所有的民商事立法对隐名合伙并无反应。此种违反我国民商事 立法整体上从属于大陆法系的立法模式不仅在立法体例、立法技术上带来了疑虑，而 且在实践中频频引发问题。进而导致法学界掀起了一股研究隐名合伙法律制度的热 潮。 不过，据笔者观察，虽然国内有关隐名合伙问题研究阵营较为庞大，成果蔚为壮 观，但是相关研究行动仅仅停留在对国外相关制度的介绍层面，从而为我国司法界和 司法界拒之i - j # b 。“知识是否具有普遍意义，起决定作用的并不是生产者的主观意图 或追求，而在于它有没有效用，能否为不同的人广泛借鉴和使用。 从苏力先生提 倡的此种效果导向立法移植标准来看，我国有关隐名合伙的学理研究基本上趋于失败 对国内立法和司法没有起到指导效用。就此，本文以为，对国内有关隐名合伙问 题的学术研究有进一步研究之必要。也正是在此种思路的引导下，本文将主要就国内 有关隐名合伙的主要学理问题进行比较探讨，以期为我国相关学理、立法、司法与 社会实践有所裨益。 o 田土城隐名合伙与有限合伙比较研究 j 】郑州大学学报，2 0 0 2 ( 6 ) ：3 5 口李飞关于我国建立隐名合伙制度诸问题研究【j 】重庆社会科学，2 0 0 2 ( 6 ) ：5 4 o 苏力送法下乡：中国基层司法制度研究【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 0 1 3 o 据笔者对学术界历年来的研究议题来看，有关隐名合伙问题的研究热点或争议焦点主要集中在其性质、引入必 要性与可行性、立法模式选择等方面。同时出于照顾到文章内在逻辑的需要，本文在研讨上述学理的基础上迸 一步剖析我国相关立法技术路线与保障制度。 l 山东大学硕士学位论文 一、隐名合伙的性质论争与界定 隐名合伙在我国立法中并不存在，但是在司法实践中是否存在则因为对最高法司 法解释的理解不同而有区别。而在学理上，隐名合伙虽然是一个老生常谈的话题，但 从现有的研究成果来看，都导向了一个难题如何界定隐名合伙的性质问题。 ( 一) 众说纷纭：隐名合伙性质之学理争辩与评析 在学术界，隐名合伙是指双方当事人约定一方对他方经营的事业出资并分享盈 余、以出资额为限分担损失但不参与他方经营活动的合同。如果说学术界对于隐名 合伙问题争议重重，那么，此种争议的真正基础就在于对其性质的不同理解。据笔者 梳理，大致有三种较具有影响力的学术观点，本文整理并简要评析如下： 1 、合伙契约说。本学说是当前大陆法系的主流观点，也为我国台湾地区和大陆 的不少学者所吸收。其中台湾学者在引入此种学说方面，可谓功不可没。比如台湾著 名学者林诚二先生就采用此种隐名合伙性质定位。“称隐名合伙者，谓当事人约定， 一方对于他方所经营之事业出资，而分享其营业所生之利益，及分担其所生损失之契 约。”圆据林先生研究，隐名合伙“必须以隐名合伙人之出资为契约之要素( 必要之 点) 。 此种观点在学术界取得了引导性的效果，绝大多数的学者把隐名合伙人的出 资性质视作为界定隐名合伙性质的核心标准之一。不过，尽管如此，学者们的内部歧 见还是广泛存在。 ( i ) 有名契约说。有名契约说主要受到德国和我国台湾地区立法的支持，由于 我国大陆缺乏隐名合伙之立法规定，从而在大陆并不流行。当然，此种学说在大陆缺 乏“粉丝”，主要还是其学理根基存在非正当性。 理由是，所谓有名契约是指立法上的有名，而不是指学理上的有名，从而此种学 说是否成立的关键性指标是现行立法的态度，这本身与隐名合伙性质就是两回事。反 过来推导，如果承认有名契约是隐名合伙的本质之所在，那么，假设立法将隐名合伙 。张俊浩：民法学原理【m 1 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 1 8 0 9 雪林诚二民法债编各论( 下) i m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 7 5 4 国林诚二民法债编各论( 下) 【m 1 北京：中国人民大学出版社2 0 0 7 5 4 2 山东大学硕士学位论文 冠以任何其他名义就能改变其性质，这显然是非常荒唐的。 ( 2 ) 有偿契约说。有观点认为，从隐名合伙关系来观测，隐名合伙人之间实际 上存在一个对价行为，即隐名合伙人出资，出名营业人执业，这是一个对价。这种 学术观点实际上是对台湾立法的一种后来猜测。因为台湾隐名合伙立法被置入“各种 之债 之列。就此，不少台湾学者认为既然隐名合伙人出资后就不再拥有对出资的所 有权( 归属于出名营业人) 。那么，出名营业人就应当负有返还出资人出资的义务。 对于此种观点，大陆学者少有支持者。圆 本文以为，有偿契约说主要是从立法体例上进行考察的一种性质定位思路，有一 定的说服力，但依然值得商榷。理由是：其与实践情形并不符合，此其一。原因在于， 此种表述排除了隐名合伙人参与合伙事业的的情形。事实上，实践中并非所有所有隐 名合伙人都没有参与出名营业人的事业，只不过是其不“执业 ，即不对合伙事业为 责任行为而已。其二，隐名合伙人出资与出名营业人执业之间并非对价关系。因为隐 名合伙人出资并不是用来购买出名营业人的营业行为的雇用行为。何况，这是本身就 是一个无法形成的交易。一方出资是钱财，而另一方执业是个人实业能力，钱财与能 力之间无法划等号。何况，隐名合伙之真实价值均被出名营业人所操持，因此不会有 一个如此糊涂的劳动力买家。其三，退一步来讲，即便隐名合伙是为有偿合同，那么 受偿对象何在? 这显然与隐名合伙人与出名营业人共享“利润 但不承担出资以外之 任何责任的基础风险分配模式不相符合。 ( 3 ) 双务契约说。“隐名合伙人依契约应负出资义务，出名营业人应负事务执行 义务，此二义务互为对价，故属双务契约。 此种观点实质上是有偿契约说的衍生 品种。不过，此种学说较之有偿契约说有价值的地方在于其深入发掘了隐名合伙人之 内部关系( 隐名合伙人负出资义务、出名营业人负执业义务) 。 然而，此种观点依旧缺乏说服力。理由在于：首先，隐名合伙人的出资和出名营 业的执业或出资并不构成“对价 ，这一点在前文中已经有所阐述。再者，从大陆法 系国家之立法例来考察，隐名合伙之往往无须法律登记，双方当事人之间私下约定， 甚至是口头约定都可以成立该契约关系。显然，这就造成了实践中隐名合伙一方当事 回史尚宽债法各论【m 1 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 7 0 1 霉大陆虽然存在个别支持者，但足并没有产生实质十牛的影响。比如唐乐其先生在谈谈隐名合伙人权益的保护 一文中采用，此种观点，但是不知何故，并没有受到学术界的重视。参见唐乐其谈谈隐名合伙人权益的保护中 山大学学报( 增刊) ，1 9 9 6 i 0 1 国王泽鉴“同时履行抗辩；民法第二六四条规定之适用、准用及类推适用”阴民法学说与判例研究第六册f c 】台 北：自版，1 9 9 8 1 3 4 3 山东大学硕士学位论文 人很难证明对方负有确切的出资或执业义务。最后，从隐名合伙之内部价值关系来看， 隐名合伙中的出资、执业之间并存在某种固定或可以参考的标准。所谓的“对价在 很多隐名合伙中基本上就不存在。比如有的商家为了规避个人企业法之个人风险，特 意约定由数个人合资办企业，但是其中的绝大多数主体的出资仅仅具有象征意义。而 此种现象在我国法律服务市场中非常普遍。许多合伙律师事务所名义上存在多个合伙 人，但真正的“老板就一个( 其他合伙人出资奇少，有的甚至仅出资1 元，有的甚 至内部约定其仅仅执业，出资由老板一人“垫付 。可见，将“出资 、“执业之间 的关系作为隐名合伙的性质类界定是站不脚的。 ( 4 ) 债权契约说。“隐名合伙契约仅生债之效力，不生物权法上之效力，属于债 权契约。隐名合伙契约成立生效后，其所约定之出资( 金钱、动产、不动产，有价证 券等等) ，仅成为隐名合伙财产之出资请求权( 债权请求权) ，须隐名合伙人依隐名合 伙契约履行其出资义务而移转其财产权之物权行为，出资始成为出名营业人之财产。一 此种观点与有偿契约说并无本质上的界分，略有区别的是该说区别了出名营业人的 出资请求权和隐名合伙人的债权请求权。实践中，即便隐名合伙人与出名营业人之间 达成了相关协议，但是隐名合伙人实质上不履行出资责任，出名营业人也在绝大多数 情形下予以“容忍 。此种容忍并不是出于合同关系，而更是由于两者之间的特殊社 会关系。因为两者之间的契约关系一旦未能实际履行，也仅仅只是契约不执行而已， 双方均坦然对待。而并不像债权契约般权利义务法律关系截然清晰。可见，债权契约 说也不具有理论上的正当性。 总体而言，尽管合伙契约说内部存在多种不同见解，也未被大陆学界整体接受， 但是这个从台湾地区传导而来的学说还是产生了一定的影响。尤其是在认定隐名合伙 的契约性方面表现较为突出。已而，本文以为，将隐名合伙性质问题简单化为一种 契约关系几乎是“说了白说 。因为此种见解对于窥究隐名合伙之性质无益，而于立 法和实践更无实际意义，实为学术上的一种浅见。 2 、合伙行为说。本说是我国大陆刚开始研究隐名合伙问题时较为流行的一种观 点。也许是出于表述的便利，并与我国民法通则中界定的普通合伙区别开来，一 。林诚二民法总则讲义( 下册) 【m 】台北：瑞兴图书股份有限公司，1 9 9 5 5 8 o 国内较早研究隐名合伙问题的马强先生曾将隐名合伙界定为指当事人双方约定一方对于他方所经营的事业出 资而分享其利益并分担其损失的合同；而后来的学者虽然在前述学说的基础上有所进步，但依旧将其界定为合同 关系。比如林艳琴同志的认为，隐名合伙是指当事人双方约定一方对于他方所经营的事业出资，但不参加经营活 动而分享其利益并仅以出资额为限承担责任，他方对外承担责任的合同。目前，对于隐名合伙认定契约关系已经 成为大学法学界的共识。参见马强合伙法律制度研究【m 1 北京：人民法院出版社2 0 0 0 2 9 4 ；林艳琴“隐 名合伙”法律内涵探究加东岳论丛，2 0 0 9 ( 3 ) ：1 7 5 4 山东大学硕士学位论文 开始学者们多倾向于从形式主义的角度来界定隐名合伙。“隐名合伙是合伙双方当事 人以合同方式确定一方当事人对他方所经营的项目进行投资，但不愿公开暴露其身份 和姓名，同时避免承担无限责任的特殊的合伙形式 。此种形式主义界定方式强调 的是隐名合伙人的“隐密性 。也有学者作如下表述：“隐名合伙是一方对他方所经营 的事业出资，不参加实际的经营活动，分享其利益，并仅以出资额为限承担民事责任 的合伙。 圆此种观点强调的是隐名合伙人与出名营业人的形式权利义务分工。 实际上，合伙行为说是以普通合伙为潜在参照对象来看待隐名合伙问题的，其关 注的焦点有三：其一，隐名合伙的隐密性。合伙行为说的学者们几乎普遍一致的认为， 隐名合伙人不愿意公开其身份是此种合伙形式的典型特征。其二，隐名合伙人风险的 有限性，即其可以规避普通合伙行为中带来的无限经营风险责任；其三，侧重于将隐 名合伙人的出资行为定性为“投资 。整体而言，合伙行为说带有强烈地“描述性 ， 即从隐名合伙的外在表现形式来对其作性质界定。诚然，认识事物不可避免要观察其 外表，但是绝不能停留在外表。本文认为，合伙行为说并不具有说服力。理由是，合 伙行为说逻辑不严谨。现实生活中，隐名合伙的产生虽然多数表现前述情形，但绝不 局限于此。据笔者调查，有些隐名合伙人并没有特意强调“隐名 ，很多情形下，隐 名合伙是双方无意之间造成的；再者，从规避风险的角度来看，也并不符合现实。在 我国民间的隐名合伙多半都是亲朋戚友之间的“帮助 、“照顾 和“感情”投资。最 后，合伙行为说很难解释我国民间所谓“占干股 的隐名合伙现象。 3 、合伙团体说。这是少数派学者的一种创新观点。相反在我国台湾地区和大陆 地区，主流的学术观点均不承认隐名合伙具有团体性。合伙团体说认为，“大陆法系 国家强调合伙的内部关系，即合伙的契约性；英美法系国家强调合伙的外部形式，即 合伙的团体性。 进而主张融合两大法系之立法优势，加强国内隐名合伙立法的团 体性。当然，少数派学者之所以主张隐名合伙具有团体性，是因为域外立法中，具有 蓝本意义的德国法采用的就是此种学说。 德国商法典( 1 9 9 8 年新修改) 第2 3 0 - 2 3 7 条对隐名合伙进行了专门规范。从 立法体系来看，隐名合伙被纳入第一编“公司和隐名合伙 ，与公司相提并论；从立 法条文顺序来看，德国商法典依次规定了无限公司、两合公司和隐名合伙。不少 。石林经济大辞典( 对外经济贸易卷) 【m 】上海：上海辞书出版社1 9 0 0 3 3 8 。李明发我国合伙企业法中的若干规定评析叨中外法学，1 9 9 8 ( 1 ) ：i 0 7 。陈本寒商法新论【m 】武汉：武汉大学出版社，2 0 0 9 8 3 山东大学硕士学位论文 学者就此认为，德国立法是“将隐名合伙当作人合公司的一种变式来看待的 ；主 张“合伙是独立的民事主体”；圆甚至有学者将此种立法方式作为经典予以膜拜：“将 隐名合伙置于商法典的独特立法风格，无疑开创了商法典立法的先河。 不管如何 评价，德国法将隐名合伙在性质上定位于商事主体是难以否定的事实。 本文以为，合伙团体说毕竟缺少多数立法例的支持，何况，大多数国家均不将隐 名合伙视为团体。这也是国内学界之所以不看重合伙团体说的主要原因。本文倾向于 认为，强调隐名合伙的团体性是没有实际意义的。从某种意义上来说，许多隐名合伙 人之所以要“隐名 ，就是刻意要回避“扬名立万 。这就从正统的意义上否定了隐名 合伙关系走向对内对外完全透明化的商主体团体性的道路。英美国家的有限合伙主要 强调的是一方面的“稳定”，从而要求从组织形式的角度来加以法律固定，进而强调 其团体性是必然的选择。这与大陆法系国家走的隐名合伙模式具有背反性，从而英美 法系国家的有限合伙之团体性对于隐名合伙立法没有参照意义。直言之，合伙团体说 不足可取。 ( 二) 投资契约：隐名合伙之性质本真 诚然，无论是合伙契约说、合伙行为说还是合伙团体说并非空穴来风，均有一定 的学理与立法实例作为支撑。此三者之学说争辩在某种意义上达至一种均衡状态。也 正是如此，隐名合伙之性质才引发为百家争鸣的研讨主题。由此，界定隐名合伙性质 的关键不在于在于某种学说的正统性，而在于某种学说是否具有“地方性知识 作为 支撑的正当性。笔者以为，从前述三种学说之比较角度来分析，三种均犯了以偏概全 的毛病：即合伙行为说过分强调了隐名合伙的行为性；合伙契约说过分强调了隐名合 伙的合同形式；而合伙团体说过于扩大了隐名合伙的团体性。相反，在我国民商事立 法不太发达，民间法律意识淡漠的实情背景下，界定隐名合伙之性质更应当走学术上 的中庸之道，即进行优势综合。具体而言，我国理论上更应该将合伙行为说与合伙契 约说综合起来，各取所长。换言之，将隐名合伙性质定位为投资契约更为恰当。理由 。李国庆“契约性”、“主体性”抑或“行为性”? 我国隐名合伙法律定为的选择川福建财会管理干部学 院学报，2 0 0 9 ( 1 ) ：4 4 国李文生论合伙的法律地位及完善【j 1 检察理论研究，1 9 9 7 ( 2 ) ：8 4 母刘黎明隐名合伙及相关的法律问题川法商研究，1 9 9 8 ( 6 ) 5 9 6 山东大学硕士学位论文 如f ： 第一，隐名合伙是一种契约。对隐名合伙的形态，无外乎契约说、团体说和行为 说。首先，如果说隐名合伙是一个团体，显然于法于理不合。道理很简单：既然隐名 合伙是一种商事团体行为，则难免要在登记之列。然而，实践中将隐名合伙纳入登记 主义行列的立法并未出现。事实上，一方面必须“隐名也无法登记呀! 可见，走团 体说于隐名合伙而言是死路一条。其次，将隐名合伙定性为某种行为，也无法自圆其 说。理由是，隐名合伙于出名营业人而言是一种行为，但对于隐名合伙人而言则主要 处于一种相对静止的状态之下。因为隐名合伙人不过问出名营业人经营状态如何，而 只问经营结果，即盈利与否。故而，强调隐名合伙视的行为动态性质很难说得过去。 实际上，学术界之所以有如此之多的看法，在某种意义上是学理探讨“吹毛求疵 的 结果。事实上，隐名合伙很简单，就是一种契约。契约关系既可以解读为一种行为动 态，也包括另一方的相对静态；反过来，既可以强调其组织性，也可以视作为某种具 体合作形态。从而将隐名合伙定性为一种契约是简单而恰当的选择。 第二，隐名合伙是一种投资契约。在合伙契约说内部，学术观点分歧较大。由于 观测角度的不同，该说不同学者对隐名合伙性质定位存在分歧。具体说来，主要有偿 契约、双务契约、有名契约、债权契约等数种歧见。本文以为，合伙契约说虽然较为 准确地把握了隐名合伙关系的主体交互性，但其忽略了隐名合伙人与出名营业人之间 “合作”的关系关键因素：合作意向。事实上，不管隐名合伙人出于何种目的而出资， 有一点是确定的，那就是隐名合伙人并不参与实业经营，否则其就无法“隐名了。 实际上，隐名合伙人出资后，出资财产转化为出名营业人的资产，出名营业人拥有该 出资的所有权。故而，隐名合伙人并不能通过自身的努力而增加或减损合伙效益。从 而，隐名合伙人的收益和亏损间接来自于出名营业人之经营，之完全符合“投资 性 质。从而，隐名合伙是一种双方意向一致下达成的投资契约。 第三，隐名合伙是一种投资行为。对于隐名合伙人的出资，学界存有多种解释方 式：( 1 ) 隐名合伙人的消费借贷行为；( 2 ) 出名营业人的融资行为；圆( 3 ) 隐名 合伙人的投资行为； ( 4 ) 隐名合伙人的债权。笔者赞同第三种理解方式。下面予 西马强试论隐名合伙中的若干问题【j 】法学家，1 9 9 5 ( 2 ) ：2 5 - - 2 6 o 李国庆“契约性”、“主体性”亦或“行为性”? 我国隐名合伙法律定为的选择叨福建财会管理干部学 院学报，2 0 0 9 ( 1 ) ：4 5 赵守江隐名合伙：种应当保护的投资模式川政法论丛，2 0 0 6 ( 5 ) ：5 2 ；梁建达外国民商法原理【m 】汕 头：汕头大学出版社，1 9 9 6 3 0 2 林诚二民法总则讲义( 下册) 【台北：瑞兴图书股份有限公司，1 9 9 5 5 9 7 山东大学硕士学位论文 以一一研讨。首先，所谓消费借贷行为显然无法成立。因为隐名合伙人的出资有多种 形式，包括知识产权、土地、房产等等，这些出资形式无法“消费”。何况，既然是 “消费 换取的对象要么是消费品，要么是服务。此种两者交换对价显然在隐名合伙 关系中不存在。其次，所谓融资行为，虽有一定道理，但无法解释隐名合伙中的利益 分配。因为就融资而言，利益的分配并不经双方商定，而是要在具体核算经营方的具 体经营业绩之后才能确定。实践中，隐名合伙因隐名合伙人约定出资，出名营业人约 定为事业经营及利益分派而成立，即不用等待履行出资，也无须做成书面形式，与融 资有本质的不同。最后，至于将隐名合伙人的出资理解为一种债权则更是“离题万 里 。因此既然是债权，则无论出名营业人盈利亏损与否，都必须偿还本息。本文以 为，只有将隐名合伙人的出资理解为一种投资行为才能对隐名合伙人与出名营业人之 间的关系以及隐名合伙的对外关系作出合理的解释。 第四，隐名合伙人是为有限责任合伙人。当前，学界对于隐名合伙人的法律地位 主要有三种定位：虚拟合伙人、 有限责任合伙人 和债权人。本文倾向于支持第 二种观点，但又不完全赞同其观点。理由是：首先，虚拟合伙人明显于实践不相符合。 隐名合伙人是真真实实存在的行为主体，并非“虚拟 ，而且其有较为明确的责任承 担( 以出资为限承担风险) ；其次，债权人一说与隐名合伙人必须承担出资风险不相 符合，根本不具有正当性。最后，实质上，隐名合伙人就是有限责任合伙人。理由是： 隐名合伙人出资后，其承担的风险是有限的，即不管出名营业人亏损有多严重，隐名 合伙人只以其出资为限来承担风险责任，此外，无须承担任何其他责任；包括出名营 业人在内的任何人都不能以任何其他方式追求隐名合伙人的法律责任。 综上，隐名合伙在法律属性上是一种投资契约。其不宜直接作为一种组织形式来 加以规定( 弱团体性) ，也不宜过分强调其形式性。将隐名合伙界定为“投资契约”， 一则体现了其商事逐利色彩，宜在商法中予以具体规定；二则也可以为民事立法所兼 容。由于隐名合伙具有“契约 性，从而也可以在民事立法中进行规范。直言之，隐 名合伙的投资契约属性决定了其多面性，既可以进行民事立法，也可以纳入商事立法。 。陆露大陆法系隐名合伙制度及其借鉴【d 1 暨南大学2 0 0 6 年度硕士学位论文2 7 。陈金标论显名合伙与隐名合伙的民事主体资格叨福建法学，2 0 0 8 ( 4 ) ：7 3 辔魏灵隐名合伙制度研究【d 】华东政法学院2 0 0 3 年度硕士学位论文2 0 o 史尚宽债法各论【m 】北京；中国政法大学出版社，7 4 9 8 山东大学硕士学位论文 二、我国引入隐名合伙制度的必要性与可行性 从有关隐名合伙研究的早期学术成果来考察，对于是否应当引入这一制度，有着 两派完全对立的学说。从2 0 0 6 年颁布的合伙企业法来看，显然，希望在该法中 纳入隐名合伙制度的学术观点并没有得到采纳。不过，隐名合伙这一悬而未决的问题， 反而在近来更加引起了学界的研究热情。 ( 一) 我国引入隐名合伙制度的学理争议与评析 1 、赞同说。赞同在我国立法中引入隐名合伙制度的声音已经延绵了很长一段时 间，其理由大致有如下几个方面： ( 1 ) 我国立法和司法解释已经隐含性地承认了隐名合伙。最早提供此种学理依 据当属史浩明先生，他在研究民法通则时认为，该法第3 5 条之规定为隐名合 伙提供了法律空间，“其中的依法免除连带责任的除外情况，主要是指隐名合伙 。 圆此种观点后来也得到个别学者的附和。不过，当时一种比较流行的观点认为我国立 法上没有确立隐名合伙制度，不过司法解释则提供了相关依据。因为尽管“民法通 则第3 0 条把合伙人的共同劳动作为合伙成立的要件，否定了隐名合伙。但事 实上隐名合伙在现实中大量存在，它的法律地位己为司法解释所肯定。一 事实上， 此种观点的司法解释依据来源于最高人民法院颁布的关于贯彻执行( 中华人民共和 国民法通则) 若干问题的意见第4 6 条之规定。按照该规定，只要出资，并参与 利益分配，合伙人完全可以不参与合伙事务的实际经营。部分学者据此认定，这就是 隐名合伙。诚然，肯定性观点之外也有人予以反对。反对的声音认为，该司法解释中 o 民法通则第3 5 条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责 任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。” 毋史浩明隐名合伙探析叨江西法学，1 9 9 0 ( 2 ) ：2 1 孟庆祝浅谈隐名合伙的处理 n 】深圳法制报，1 9 9 5 4 一1 3 曰李文生论合伙的法律地位及完善阴检察理论研究，1 9 9 7 ( 2 ) ：8 6 回最高人民法院1 9 8 8 年颁布的关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见第4 6 条规定：“公 民按照协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不 是提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。” 9 山东大学硕士学位论文 所谓的提供是资金或实物的公