（法学专业论文）论违约精神损害赔偿之必要性.pdf

摘要 违约精神损害赔偿是指因违约行为致相对方严重的精神损害时，受害方可以 提起违约之诉，请求精神损害赔偿的一种违约救济方式。传统民法理论在损害赔 偿问题上一般认为，精神损害赔偿只适用于侵权损害赔偿领域。而合同责任主要 是财产责任，不得适用精神损害赔偿。在我国现行民法上，当违约确实导致相对方 精神损害的情况发生时，可以依据责任竞合理论，选择行使侵权请求权，从而实现 对精神损害的救济。本文对这种观点提出了质疑，认为仅仅通过责任竞合对违约 受害人的精神损害进行救济是不充分的。在一些合同中，违约的精神损害客观存 在，也是完全可以预见的，但却存在责任竞合难以调整的可能。此时，受害人的精 神损害就无法得到赔偿。在这种情况下，通过违约责任加以救济便完全必要和可 行。因此，精神损害赔偿应该纳入违约损害赔偿的范围之内。在制度设计上，应该 确立违约精神损害赔偿的一般允许原则。同时，为了防止对被害人精神利益的保 护被无限扩大和违约精神损害赔偿被滥用，使违约精神损害赔偿与社会经济发展 相适应，也需要对违约精神损害赔偿进行严格的法律限制。 关键词：违约精神损害赔偿；鼓励交易 a b s t r a c t d e f a u l ts p i r i t u a ld a m a g ec o m p e n s a t i o nr e f e r st ob r e a c hi n d u c e dp h a s ee a c ho t h e r b e c a u s eo fs e r i o u sm e n t a ld a m a g e ，t h ev i c t i mm a yb r i n gt h ed e f a u l tl a w s u i t ，r e q u e s t t h em e n t a ld a m a g ec o m p e n s a t i o no fad e f a u l tr e l i e fw a y t r a d i t i o n a lc i v i ll a wt h e o r y i n d a m a g e si s s u e sg e n e r a l l yc o n s i d e r e d ，s p i r i t u a ld a m a g ec o m p e n s a t i o n i s o n l y a p p l i c a b l et ot h ei n f r i n g e m e n tf i e l d s a n dc o n t r a c t u a ll i a b i l i t yi sm a i n l yb e l o n g i n g s r e s p o n s i b i l i t y , s h a l ln o ta p p l ys p i r i t u a ld a m a g ec o m p e n s a t i o n i nc h i n a sp r e s e n ti n c i v i ll a w ，d e f a u l t ，w h e na c t u a l l yc a u s e so p p o s i t ep a r t ym e n t a ld a m a g eo c c u r s ，c a nb e b a s e do nt h et h e o r yo fl i a b i l i t yc o n c u r r e n c e ，c h o o s ee x e r c i s et o r tc l a i m ，s oa st o a c h i e v et h em e n t a ld a m a g er e l i e f b a s e do nt h i sv i e wq u e s t i o n e d ，t 1 1 i n ko n l yt h r o u g h l i a b i l i t yc o n c u r r e n c ef o rb r e a c ho ft h ev i c t i m so ft h es p i r i t u a ld a m a g er e l i e fi sn o t s u f f i c i e n t i ns o m ec o n t r a c t , t h ed e f a u l tm e n t a ld a m a g eo b j e c t i v e l y ，a l ep e r f e c t l y p r e d i c t a b l e ，b u ti ti sv e r yd i f f i c u l tt oa d j u s te x i s t i n gl i a b i l i t yc o n c u r r e n c eo fm a y a t t h i st i m e ，t h ev i c t i m ss p i r i t u a ld a m a g ec a n n o tg e tc o m p e n s a t o r y i nt h i sc a s e ，t h r o u g h t h er e s p o n s i b i l i t yo fb r e a c ho fc o n t r a c tt or e l i e fw a sc o m p l e t e l yn e c e s s a r ya n df e a s i b l e t h e r e f o r e ，t h em e n t a ld a m a g ec o m p e n s a t i o ns h o u l db ei n t e g r a t e d i n t od e f a u l t d a m a g e sr a n g e i nd e s i g n i n gs y s t e ma n ds h o u l de s t a b l i s hd e f a u l ts p i r i t u a ld a m a g e c o m p e n s a t i o ng e n e r a la l l o wp r i n c i p l e m e a n w h i l e ，i no r d e rt op r e v e n tt h ei n t e r e s t so f t h ep r o t e c t i o no fv i c t i m ss p i r i tw a se n l a r g e du n l i m i t e d l ya n dd e f a u l ts p i r i t u a ld a m a g e c o m p e n s a t i o na b u s e , m a k et h ed e f a u l ts p i r i t u a ld a m a g ec o m p e n s a t i o ni sc o m p a t i b l e w i t hs o c i o e c o n o m i c d e v e l o p m e n t ，a l s o n e e dt ob r e a c ht h em e n t a ld a m a g e c o m p e n s a t i o ns t r i c tl e g a lr e s t r i c t i o n s k e yw o r d s ：d e f a u l ts p i r i t u a ld a m a g ec o m p e n s a t i o n ；l i a b i l i t yc o n c u r r e n c et h e o r y ； e n c o u r a g et r a d i n g i l 第1 章关于违约精神损害赔偿在我国的概况 1 1 违约精神损害赔偿在我国的立法和司法实践现状 最近关于超女王贝贝整容致死的的报道铺天盖地，这固然是个令人感到叹息 的医疗事故，但从这类整容致死或致残的的事件所衍生的法律问题却是我们值得 研究和探索的，在这类案件当中，整容致残的受害者所受的精神打击是巨大的， 关于精神损害赔偿问题除了根据合同法第1 2 2 条规定的民事侵权和违约的竞合 理论解决，我们感到困惑的是如果不根据这种竞合理论，精神损害赔偿问题能否 还有其他的解决途径? 侵权法中的精神损害赔偿早已得到肯定，由最高人民法院 审判委员会第1 1 6 1 次会议通过，自2 0 0 1 年3 月1 0 日起施行的最高人民法院 关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释( 以下简称解释) 明 确确认自然人的人格权利遭受侵害，可以请求精神损害赔偿，确认违反社会公共 利益，社会公德侵害他人人格利益构成侵权，受害人可以请求赔偿精神损害。确 认特定的身份权利受到侵害，可以请求赔偿精神损。虽然我国法律对精神权利损 害的赔偿的确认在逐渐扩大，但这些法律的救济都只局限在侵权责任的前提下， 对于由违约所产生的精神损害赔偿是否能得到得到法律支持，法律并未有明确的 规定，民法通则第1 1 1 条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务 不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损 失。 合同法第1 0 7 条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不 符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 ” 合同法第1 2 2 条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的， 受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担 侵权责任。”从上面法条的规定可以看出，我国法律对违约精神损害赔偿并未作 出明确规定。 而在司法实践中各案件对此问题的解决也出现了同类问题不同判决结果的 司法混乱局面，我将介绍两个比较典型的判决来具体说明这种司法混乱的局面， 第一个判决是针对因旅游景点减少而引起的纠纷赔偿案1 ，在该案中原告李海健 等9 人利用春节假期，参加被告羊城旅游公司组织的南岳衡山旅游活动。被告在 其刊登的广告上称：此次旅游活动旅游景点8 处。然而开始旅游后，不但景点仅有 见人民法院案例选0 9 9 2 1 9 9 6 民事卷) ，第6 1 8 6 2 4 页。 l 3 处，而且居住条件恶劣：男女8 人混住一屋。在事先没有告知的情况下，导游未随 团同行而让原告自行返回。于是，原告向法院起诉，要求被告赔偿全部旅游费用、 赔礼道歉并赔偿精神损害及未观赏5 个景点的误工费用。该案中，法院只支持了 原告的部分请求，特别是没有支持精神损害赔偿的请求，认为该案并不构成民法通 则上所称的精神损害赔偿。这种在英美法系、大陆法系德国、法国等被给予合同 救济的“目的合同在我国竟然没有得到法院支持。而在第二个案子当中肖青刘 华伟婚礼彩色胶卷丢失，原告的精神损害赔偿却得到了法官的支持，该案的主要 案情是1 9 9 2 年9 月3 日，原告肖青将一卷拍有其与刘华伟举行婚礼活动的彩色 胶卷交给被告旭光彩色扩印服务部冲洗，并预先交付服务费用1 8 元。第二天， 肖青依约取照片时，被告知照片可能被他人误领，让原告等等再来。后原告多次 催要无果。为此，原告要求赔偿损失，而被告只同意退回预先交付的1 8 元费用 及胶卷费用。协议不成，原告向法院起诉，要求赔礼道歉并赔偿精神损失费5 0 0 0 元。该案的法官认为：丢失他人的结婚活动的纪念胶卷，不仅给消费者造成了财 产损失，更重要的是造成了精神伤害，应当给予精神赔偿。这种司法混乱的局 面严重影响了法律的统一性和权威性，降低了法律本来所具有的可预见性的功 能，对人们的行为丧失了指导意义，因而这一问题在立法和实践上的统一性和明 确性变得尤为重要。 1 2 支持上述关于精神损害赔偿立法和司法实践的理论依据和考量 我国民法学界对违约中的精神损害赔偿一般持否定观念的居多。例如，王利 明教授认为：“有一种观点主张：针对具有侵权行为性质的违法行为造成他人的 非财产损害时而提起合同之诉，也能获得赔偿。我认为这种观念值得商榷，因为 精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见的，同时这种损害又难以通过金钱 加以确定。因此，受害人不能基于合同之诉获得赔偿。2 除了违约精神损害赔偿在数额上难以确定这个障碍外，传统的民法理论还认 为“合同本质上所要实现的是一种财产利益，相对于物权法规范财产的所属这种 静态法律关系，合同法所承担的主要是规范财产的流转这种动态关系。 3 因此 合同是当事人获得财产或处分财产的主要法律手段，合同法则是通过确认和保障 2 王利明：违约责任论中国政法大学f ；版社，1 9 9 6 年版第4 0 0 页。 3 李开国：合同法法律：l ；版社，2 0 0 2 年版第1 8 页。 ， 2 合同当事人正当行使权利，履行义务，依法约束自己的行为，而对这种财产流转 关系进行规范和调整，因而对于合同的违约救济所要实现的主要是这种财产的顺 利流转，违约责任从而打上了非常明显的财产性烙印，这是和侵权法下的违约责 任截然不同的，它在性质上一定是具有补偿功能，而精神损害赔偿是具有惩罚性 质的，根据这种传统理论，因而我国立法和学术上对违约责任和侵权责任采取了 明晰的两元体系划分，在这种分类体系下，精神损害赔偿只能存在于侵权责任的 救济下，违约责任的救济方式不存在精神损害赔偿这种类别，如果出现违约和侵 权的责任竞合，法律则是赋予了当事人极大的自由，合同法第1 2 2 条规定“因当 事人一方的违约行为，侵害对方人身，财产权益的，受损害方有权选择依照本法 要求其承担违约责任或依照其他法律承担侵权责任。 这种违约行为所实施的侵 害当事人若想获取精神损害赔偿也只能按照其他法律要违约方承担侵权责任，总 而言之，受害方若想在合同违约之诉中提出精神损害赔偿是于法无据的，在司法 实践中不能得到法院的支持。这显然对受害者是非常不公平的，当然，对于任何 立法来讲，公平并不是唯一的价值追求，一项法律规则的产生，它一定是正义， 公平，自由，效率，秩序等价值的结合体，因而对于违约之诉中能否提起精神损 害赔偿，很多学者是持反对意见的。 3 第2 章反对违约精神损害赔偿的主要观点 2 1 合同财产本质说 这种观点是认为基于合同的财产本质，违约救济在本质上只该具有填补功能， 目的在于能最大程度上恢复到如果合同正常履行对受害者所带来的各种利益，而 精神损害赔偿是一种惩罚性救济，与违约救济的本质相冲突，不应该归于违约救 济的范围内。 2 2 合同目的说 还有的理论认为合同的最主要的目的是鼓励交易，能让市场的交易主体借助 合同这种手段，最大程度上的预防风险，这种观点认为在违约中实行精神损害赔 偿，将会使订约当事人在订约时形成极大的风险，从而极不利于鼓励交易。 而且违约精神损害赔偿的主观性也不符合合同法上的一个最要的原则一可 预见性原则，合同法中违约损害赔偿的可预见规则，是指合同当事人一方因违约 给另一方当事人造成损害时，只就违约方在缔约时预见到或者应当须见到的因违 约造成的损失负责赔偿，超过预见范围的损失不予赔偿，可预见规则的理论依 据在于诚实信用原则。诚实信用原则要求人们在市场经济活动中讲究信用，恪守 诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。可预 见规则不允许守约方获得违约方在订立合同时没有预见的损失赔偿，正是诚实信 用原则的基本要求。因为，如果守约方在订立合同时预见到了违约方不可能预见 到的损失，但只要其未将此一信息传递给违约方，违约方便无须对此承担责任。 如果此时违约方仍须承担责任，则会诱导守约方保守此信息，使对方在无知的情 况下与其谈判，从而获取不当利益，此时守约方的行为就属于违反诚信原则的行 为。另一方面，合同通常被人们认为是一种合意，即合同双方对合同中的规定事 项都给出了毫无保留的真实意思表示，且双方的真实意思达成了一致，这种真实 意思一致的说法也符合民法中的一项基本原则，意思自治，所谓意思自治，简单 来说就是自己判断，自己选择，自己承担责任，如果在签约时已经预见自己的违 约行为则应该要对此承担赔偿责任。因而对于那些自己不可预见的损害，违约方 不应该承担责任。可预见规则许可违约方对其在订立合同时不可能预见到的损失 不负赔偿责任。如果要求违约方对超过其预见范围内的损失仍承担责任，从实质 4 上讲，就破坏了双方当事人于订约时基于可预见的风险达成的合意，这本身就是 违背诺言、不讲信用的行为，是对违约方的“违约 ，这与诚实信用原则的要求 是不一致的。所以，可预见规则的要求与诚实信用原则的精神是相符的，根据这 种理论，精神损害由于其具有很大的主观不确定性，是合同当事人很难或不可能 预见的，如果要违约方承担这种难以预见或不可预见的精神损害赔偿，那么市场 主体在交易过程中所要承担的风险将大大增加，合同将风险最大程度上确定化的 功能将会荡然无存，从而合同这种重要的交易工具将会丧失它存在的价值，面对 即使有合同，市场风险仍然不可估计，那么市场交易的主体的积极性将会大大减 低，这将和上文提到的合同主要目的是鼓励交易背道而驰，因而精神赔偿不应该 在违约之诉中的到支持。 2 3 责任竞合理论 按照王利民教授的观点，“违约责任和侵权责任的竞合，是指行为人所实施 的某一违法行为，具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而在法律上导致了违 约责任和侵权责任的共同产生。从权利人( 受害人) 的角度来看，因不法行为人的 行为多重性，使其具有因多种性质的违法行为而产生的多重请求权，此种现象称 为请求权的竞合。责任竞合和请求权的竞合是同一问题的两个不同的方面。”4 违 约和侵权责任的竞合在我国法律上也得到明确得规定，中华人民共和国合同 法第1 2 2 条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受 害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权 责任。” 目前大多数学者都认为违约责任中不包含精神损害的责任承担，认为精神损 害只能在侵权中提出，不能在违约中提出；或者认为“合同法第1 2 2 条违约与侵 权竞合理论的规定可以解决当事人在违约中遭受精神损害的救济问题，违约中也 适用精神损害的赔偿使得竞合理论失去意义”5 在所有反对违约精神损害赔偿 的观点中，最重要的一个观点就是，精神损害赔偿可以寻求在合同法1 2 2 条规定 的侵权和违约责任竞合的制度框架下得以解决，这样既可以让受害方得到全面的 赔偿，从而实现对受害者的正义，同时又可以保持法律对侵权和违约责任作出的 泾渭分明的划分，维护法律原有的体系。然而笔者认为这些反对的观点都有片面 4 王利明：违约责任论中国政法大学出版社19 9 6 年版，第2 7 9 页。 5 王利明违约损害赔偿若干研究，民商法研究( 3 ) ，法律出版社，1 9 9 9 。 一 5 的嫌疑，不具备说服力，下面我将对以上所提到得几种主要观点一一进行反驳从 而排除反对违约精神赔偿的理论障碍。 6 第3 章对上述反对违约精神损害赔偿理论的反驳 3 1 违约产生精神损害的客观性 首先对于违约救济所要实现的是一种财产利益，它所具有的是一种填补性 质，而精神损害赔偿具有惩罚性质，不宜成为违约救济的方式，对于这种观点， 首先要确认的是精神损害赔偿是否是一种惩罚赔偿性质的救济方式? 笔者认为 这是值得商榷的，所谓填补性救济方式是指填补受害人所遭受的损害，使受害人 的利益回复到损害发生到损害发生前的状态，以实现矫正正义，矫正正义的本质 内涵在于如果一方侵害了他人，另一方被他人侵害，如果一方致人损害，另一方 遭受损害，法律只关注伤害这一特征，对当事入平等对待，法官试图通过惩罚手 段使双方当事人的所失和所得在数量上持平，这就实现了正义，这是填补规则的 理论依据，而惩罚性损害赔偿是损害赔偿的一种，与补偿性损害赔偿相对，是 指当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时，原告 可以获得除实际损害赔偿金之外的损害赔偿。因其目的在于对被告施以惩罚，以 阻止其重复实施恶意行为，并给他人提供警戒和保护公共和平，故惩罚性损害赔 偿通常不适用于违约行为，因而要判断精神损害赔偿在在违约救济中是是填补性 质还是惩罚性质关键在于在违约时，受害方由于违约方的违约行为是否客观有精 神损害的存在，对于这个问题我将从理论和实践两个角度来论证违约对守约方所 带来的精神损害是客观存在的。 3 1 1 理论上来论证违约精神损害的客观性 从理论上看，双方签订合同所期望实现既有可能是财产利益，也可能是精神 利益，也有可能是财产利益和精神利益的结合，例如房屋买卖合同，这是一个典 型的希望实现财产利益的合同，合同当事人希望通过该合同的签订能实现一方能 取得房屋所有权，而另一方获取房屋对价的意愿，而对于很多希望整容的人士和 整容医院签订的服务合同则是典型的期望实现精神利益的合同，对于那些希望整 容的人来讲，他们希望通过和医院签订服务合同从而实现他们对容貌美的精神追 求，如果医院由于违约，例如在隆鼻从的手术中使用了合同规定标准下的材料结 果造成了鼻子比以前更加塌陷，将他们整的更加难看，合同目的落空，那么他们 的精神所受的打击是巨大的。因而从理论这个角度上讲，违约给受害人所带来的 精神损害是有客观存在的可能的。 7 3 1 2 实践中违约产生精神损害的客观性 在实践中可以借鉴的案件就是马立涛诉鞍山市铁东区服务公司梦真美容院 中，由于医院在扫斑的美容手术让原告术后面部出现麻点，故而诉精神损害赔偿， 并且得到法官的支持，我们不管这种精神损害赔偿的提出是基于侵权之诉还是违 约之诉，当然在现行法律的框架下，也只能是侵权责任的方式，但我们可以得出 的结论是：违约给受害方带来的精神损害是具有客观性的。 既然我们已经从上面两个方面论证了精神损害的客观存在，那么根据填补规 则及其理论依据矫正正义，那么违约方在违约之诉对受害者得精神损害赔偿是填 补受害人所遭受的损害，使受害人的利益回复到损害发生到损害发生前的状态， 因而它不是上面所提到的惩罚性赔偿，这符合违约救济具有填补而不是惩罚性 质，因而可以纳入违约救济方式的范围内。 3 2 违约精神损害赔偿符合合同鼓励交易的目的 还有的观点认为合同的最主要的目的是鼓励交易，能让市场的交易主体借助 合同这种手段，最大程度上的预防风险，这种观点认为“在违约中实行精神损害 赔偿，将会使订约当事人在订约时形成极大的风险，从而极不利于鼓励交易。”6 笔者认为，这种观点的不当之处有两点：一是只看到应保护合同违约方的利益， 置非违约方的利益于不顾。一个成功的合同交易，应该是实现“双赢”，合同双方 当事人获取各自所需，既然合同利益是双方的，风险当然也是双方的。二是认为 这将不利于鼓励交易。如果说订约当事人会因为担心违约时承担大笔的精神损害 赔偿金，从而降低其交易的积极性，那么请问：非违约方就不会因为担心精神利 益受损却无法得到赔偿而降低其交易的积极性吗? 应该说，一旦在违约中实行精 神损害赔偿，订约当事人会基于承担的责任加重而积极履行合同义务，保障交易 安全，维护非违约方的合法利益，而非违约方也会因为法律的保障而积极进行交 易。 有一种观点认为“在违约责任中，对精神损害提供补救违反了合同法的可预 见规则，合同法第1 1 3 条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义 务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失， 包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或 6 宁金成，田土城：民法一e 之损害研究】中国法学，2 0 0 2 ，( 2 ) 。 8 者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由于赔偿违约所造成的精神损失， 是违约方在缔约时不可预见到的损失，也不是其应当预见到的损失，因此不应当 有违约方对该损失负赔偿责任”。 关于违约精神损害赔偿不符合合同法中的可预见原则，从而不能实现鼓励交 易的目的，笔者认为这种观点是片面的，首先我们要明确的一个前提是任何一种 法律制度不能因为它在实际操作上的困难而从根本上否认这种制度的存在价值， 法律的存在和实践向来是法的运行的两个截然不同的阶段，不能混淆，对于违约 能带来的精神损害在一些合同中是非常明显的，例如整容合同，旅游服务合同等 等，这些合同在签订的时候，合同当事人非常清楚合同的目的在于实现特定的精 神利益，如果由于违约导致合同目的落空，违约方能够预见这种违约给对方带来 的精神上的损害是毋庸置疑的，当然笔者认为可预见原则应该至少包括两个层面 上的内涵，其一是是否能预见到，另一层面则是能预见到什么程度，对于第一层 的内涵相信大家的理解是没有异议的，也即在特定类型的合同中，这种预见性是 明显的，但对于第二个层面的预见程度问题上，相信这才是问题的症结所在，因 为可预见的范围决定了精神损害赔偿的范围，笔者认为这是一个有赖于法官在个 案中自由裁量权问题并非反对者认为的因为可预见性在程度上难以确定从而根 本上否定违约精神损害赔偿存在的价值，因为精神损害自身具有的极大主观性从 而难以预见其准确程度是精神损害赔偿自己的缺陷，固有的缺陷，它无论是在违 约诉讼还是侵权诉讼都是无法避免的，把这种不确定性拿来作为反对违约精神损 害赔偿是不具有说服力的，既然在侵权责任中法官自由裁量权可以参考侵权法规 定的一系列标准，那么触类旁通，我们也可以在合同法中规定一系列参考标准从 而实现这个问题的解决，因而可预见性这个问题是可以解决的，如果是可以预 见的，那么要违约方承担签约时可以预见的违约精神损害则是公平的，相反如果 违约方违约行为给对方带来严重的精神损失而守约方得不到精神损害赔偿这才 是不公平的，这样将大大减低市场主体参与市场交易的积极性，因为精神利益不 能得到保障，这才是和合同的鼓励交易的目标背道而驰，因而上面所提到得反对 意见仅仅是出于违约方合同风险扩大的考量而忽视了守约方的利益，因而站不住 脚。 9 3 3 竞合责任理论的不足 对于上面提到的违约产生的精神损害可以通过违约和侵权这种责任的竞合 得到解决，从而让违约精神损害赔偿没有存在的必要，笔者不能苟同。 首先我们来了解一下这两种责任竞合的大致内涵：违约责任和侵权责任的竞合是 指某一违法行为同时具有违约行为和侵权行为的双重特征，从而导致违约责任和 侵权责任并存的现象。合同法第1 2 2 条规定：“因当事入一方违约行为侵害 对方人身、财产权益的，受害人有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照 其他法律要求承担侵权责任。从上面我们可以看到一行为必须具有违约和侵权行 为的双重性质才能适用责任竞合理论，然而问题在于，是否每一个导致精神损害 的违约行为都同时具备侵权的性质? 答案是否定的，举个例子在一个宾馆住宿服 务合同中，合同约定的是宾馆是五星级的，而实际上是条件简陋的三星级的，从 而使守约方觉得非常不满意，精神享受没有得到满足，该案件中，宾馆方的违约 行为显然是具有违约性质而不具备侵权性质，此时的精神损害赔偿不能得到责任 竟合理论来解决。 其次竞合理论下择一选择的模式也为精神损害赔偿问题带来困境，我们都知 道违约责任承担和侵权责任的承担有以下几个方面的不同之处，：第一，归责原 则的区别，根据我国侵权行为法的规定，对侵权责任采用过错责任，严格责任， 公平责任原则，而违约责任是一种严格责任，即不需要主观有过错，只要存在违 约行为，并且不符合合同的免责情况，就要承担违约责任，而侵权责任中主观过 错是非常难证明的，因而举证责任相对合同之诉要重很多第二，时效的区别，因 侵权行为产生的损害赔偿请求权一般适用二年的诉讼时效，但因身体受伤害而产 生的损害赔偿请求权的诉讼时效为1 年。因违约行为产生的损害赔偿请求权的时 效一般为2 年；延付或者拒付租金争议，寄存财物被丢失或者损毁争议使用一年 的诉讼时效；国际货物买卖合同和技术进出口合同争议的诉讼时效为4 年。第五， 责任构成要件和免责条件不同。侵权责任以损害事实为构成要件，无损害即无责 任；违约责任不以实际损害为条件，如支付违约金。侵权责任的事由具有法定性， 即由法律明文规定，违约责任是有任意性，即可以通过当事人之间的免责条款予 以减轻或者免除。从上面几个方面的比较笔者认为侵权责任的承担要比违约责任 的承担在构成要件上对受害方更加不利，从而精神损害赔偿如果想要侵权之诉中 1 0 得到主张相对更加困难，因而责任竞合理论并不是精神受损方能寻求的最佳救济 方式。 上面是对一些反对意见的反驳，接下来我将从正面的角度论述违约精神损害 赔偿的必要性。 第4 章正面论证违约精神损害赔偿的必要性 4 1 宏观层面上：这是社会发展的必然趋势对法律提出的要求。 人类社会历经文艺复兴、启蒙运动，自由、平等、理性、人权等现代民主法 治的基本观念已深入人心。在这样一个时代背景下，我们提倡“法治的人文情怀 ， 即“对真实的个人的价值与尊严、人格与精神、生存与生活、现实与理想、命运 与前途的真情关切，精神权利的提升和尊重是一个社会发展的大趋势，法律作为 社会中对行为的一种规范形式，和其他社会规范，例如宗教，道德等都是服务于 一定的社会目的，笔者非常赞成一位法学家的观点，那就是法律的生命应该在于 经验而不是逻辑，说的就是法律一定要顺应社会发展的潮流，否则将会被社会淘 汰，因为社会中的人们之所以能遵守法律，是因为他们能从这种遵守当中获取利 益，这是他们尊重法律的原动力，如果法律不顺从社会发展潮流，不能体现人们 的利益所在，那么人们将不会遵守法律，而任何法律，如果不被遵守，那么它将 形同虚设。从这个角度上看，我国合同法应该承认违约精神损害赔偿，以满足法 律是为大多数人利益服务这种特征。 微观上讲，这是合同完全赔偿原则的要求，合同法第11 3 条第1 款规 定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损 失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的 利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可 能造成的损失。这条规定的就是完全赔偿原则。完全赔偿就是使受害人恢复到合 同订立前的状态，或者恢复到合同能够得到严格履行情况下的状态。根据该原则， 违约方应赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失。所谓可得利益，是指合同在 履行后可以实现和取得的利益。它具有期待性，是一种预期利益，它必须通过合 同的实际履行才能实现， 既然在特定违约中精神损害的存在是客观的，那么根 据这个合同法的完全赔偿原则，那么这种精神损害是要得到赔偿的，如果在实践 中反对违约精神损害赔偿这是与合同法中规定的原则背道而驰的，有损合同法体 系的完整性。 4 2 为了更好的维护违约责任和侵权责任体系的相互独立性 1 2 在探讨这个问题之前，我们要明确一个前提条件，那就是：如果要维护两者 之间的独立性，那么违约责任和侵权责任各自的体系必须十分完整，只有彼此体 系完整各自方能发挥更大的作用，从而确保各自的独立性，在这个前提下，我们 可以得出一个疑问：精神损害赔偿十分在两个责任体系之间是否是不可兼容的? 精神损害赔偿是否是区别两者之间的根本标准，笔者认为精神损害赔偿不是区 别侵权责任和违约责任的根本标准。 如果说反对违约损害赔偿是为了维护违约责任和侵权责任的泾渭分明，那么 笔者不明白的是为么精神损害赔偿要归结到侵权责任的救济方式中，而被排除在 违约救济方式之外，这种归类是人为的划分，还是于法有据? 笔者曾这个问题专 门咨询过老师，老师的回答是在侵权责任理论中关于精神损害赔偿的规定是非常 严格的，它原则上把这种赔偿请求严格限制在和人身利益相关的侵权情况，例如 名誉权的损害等，而合同法传统理论认为合同所要实现上的本质上是一种财产利 益，因而在划分上倾向把精神损害赔偿划归到侵权责任当中，而且因为侵权责任 当中的构成要件一般要求主观要有过错，也即主观具有恶性，而精神损害赔偿作 为一种性质上具有惩罚赔偿性质的救济方式，更适合于归类在侵权责任当中，至 于合同责任和侵权责任的救济方式中是否能共同存在精神损害赔偿这种方式，法 律是给予否定的回答，而理论上对此类划分的是否有依据并没有形成统一的意 见，分歧很大。笔者因为这种划分具有人为性，没有法律依据，精神损害赔偿在 侵权责任和违约责任中可以并存。在民法体系框架下，区别合同责任和侵权责任 的根本区别应该是违法义务的不同，合同责任的承担是因为违反了合同义务，而 侵权责任则是违法了法律的规定，所要如果要维护侵权责任体系和违约责任体系 的独立性，精神损害赔偿不应该成为维护这种独立性不可或缺的标准。在民法体 例上，对于侵权和违约责任均提供精神损害赔偿的救济可以实现两大责任的平 衡，不至使侵权和违约中各遭受精神损害的当事人感觉到法律对于他们的不平 等。 “侵权责任与违约责任平等并列，相互交织，并共同谱出民事责任之全貌。 基于二种责任制度，处于相互交织相互配合状态，某种权利或法益，依法律应受 保护，侵害之应负侵权责任，如将该权利或法益易置于契约下，当违反契约之结 1 3 果侵害及该权利或法益时，理论上，应肯定其违约责任。 7 依上述说法，当精神利益由于侵权行为受到损害时，应承担侵权责任，而当 精神利益易置于契约中时，当违反契约的结果使该精神利益受到损害，同样，应 肯定违约责任中的精神损害的赔偿。 7 韩世远：违约损害赔偿研究法律 | ；版社，1 9 9 9 ，4 5 。 1 4 第5 章违约精神损害赔偿应该注意的问题 5 1 违约精神损害赔偿的合同类型法定化 违约精神损害赔偿应该采用类型法定化的立法模式，我国是一个成文法国 家，法律的渊源最主要的表现形式就是制定法，这与普通法系下的法官造法模式 截然不同，因而两种法系下法官的审判模式也是不同的，上文已经提到违约精神 损害赔偿涉及到法官的自由裁量权，基于中国法官对自由裁量权的程度把握不是 十分成熟，而依据制定法判案才是他们擅长的，因而制定法对可以主张违约精神 损害赔偿的合同应该以制定法的形式明确下来，这样在司法实践中，法官就可以 做到依法判案，同时也可最大程度上的抑制法官自由裁量权不当运用，减少司法 腐败，故在合同领域，仍然应该奉行违约不予精神损害的赔偿为一般原则，允 许某些特定类型的合同违约予以精神损害的赔偿为例外。 这样一种方案在理论上也得到了学者的支持，韩世远认为，“在我国可以借 鉴美国合同法重述第2 版的做法，原则上不允许在违约之诉中请求非财产损害赔 偿，但例外地在违约责任与侵权责任竞合的场合以及在一些依通常观念可预期到 容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿， 对于依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同，可以归由判例 和学说加以发展和类型化。此外，依据自愿原则，当事人对于违约可能造成的非 财产上损害事先约定违约金或损害赔偿金，原则自属有效。 8 中国人民大学法学 院博士生程啸在其硕士毕业论文上也主张“特定类型的合同，应给予非财产损害 的赔偿。9 至于在何种类型的合同中可以实现违约精神损害赔偿我们可以参考英国法 律在这方面的规定，在英国，在违约场合是否给受害人提供精神损害赔偿，理论 和实务权威界的意见并不一致，英国早期的判例，适用的是一项无精神损害赔偿 规则，即反对提供违约精神损害赔偿。稍晚一些的判例则认可了向违约提供精神 损害赔偿，更近则有学者表明这样的观点：原则上在所有类型的合同中都应允许 获得精神损害赔偿，而只受一般的限制学说原理的制约。在英国合同法上，并不 完全否定精神损害赔偿，“根据判例，给予因违约造成的精神损害予以救济主要 8 韩世远：违约 j i 害赔偿研究法律出版社，1 9 9 9 ，1 3 8 。 9 程啸f 违约与非财产损害赔偿h t t p ：w w w c i v i i l a w c o m 锄，学位论文选萃。2 0 11 ，3 ，l o 1 5 有三种情形：1 ) 合同的目的就是提供安宁和快乐的享受。2 ) 合同的目的就是 为了摆脱痛苦和烦恼。3 ) 因违反合同带来的身体上的不便所造成的精神损害。 1 0 这几种合同的目的都是一定程度上和寻求精神满足密切相连的，如果我们国家 能借鉴英国合同法的这种类型化模式便能很好的指导法官的案件审判工作。 合同类型法定化的另外一层含义就是如果法律没有明确规定，那么就算有精 神损害，也不得主张违约精神损害赔偿，这与物权法定化有异曲同工之处，精神 损害精神损害只能是与特定人格和身份利益紧密相关的，例如合同的目的本身就 是为了解决精神痛苦或寻求精神快乐，而违约结果使得这种目的落空，此时便可 主张违约精神损害赔偿，但其他合同，例如房屋买卖合同，一方延迟履行也许会 给另一方造成精神不快，但这种精神不愉快通常是非常轻微的，在法律不理琐事 的理念下，可以忽略不计，如果此时违约精神损害赔偿主张可以得到支持的话 那么法院将会出现诉讼爆炸的情况，同时市场中的交易秩序也会遭到严重冲击， 因而笔者主张此处所提到的精神损害必须是严重的，是与特定的人身利益紧密关 联的，然而问题在于财产利益的落空也可能给守约方带来巨大的精神痛苦，此 时与特定的人格利益没有关系，此时又能否主张违约精神损害赔偿，笔者认为立 法应该采取保守主义，在一项制度的制定和执行上如果还没有十分完善的技术， 我们就应该采取保守主义，所以我主张这种情况下现在暂时不宜被纳入可以主张 违约精神损害赔偿的合同范围内，但随着立法技术的完善，以后被纳入也未尝不 可。 5 2 精神损害赔偿数额确定应该遵循的原则 由于精神损害在性质上有着极大的主观性，同一违约行为对不同的人产生的 精神损害程度是不同的，有些人严重，有些人轻微，有些人有，有些人没有，因 而在不同的案件中，即使案情类似，但性质类似的违约行为所赔偿的精神损害在 数额上可能就会有天壤之别，这是非常不公平的，因而笔者主张在考虑精神损害 的程度时应该遵循一定的原则，使得违约方的签约风险限定在法律规定的框架 内，市场主体不会因为对这种赔偿风险的无法预知而在签约时有所顾虑，这样也 就直接的促进了社会的交易，其次，由于这种精神损害赔偿在性质是具有抚慰性 质，而不是守约方精神利益的等价物，因为精神利益是无价的，如果要把人身利 1 0 何宝玉：英国合同法】中国政法大学出版社，1 9 9 9 。 1 6 益当成商品从而遵循市场上等价交换的规律，那么这种将人格商品化的做法是与 违约精神损害赔偿制度的理念背道而驰的，这项制度的设计原本就是为了体现对 人精神价值的尊重，而不是将人的精神价值商品化。 至于应该遵循哪些计算原则这个问题学者、专家有不同的见解，也一直是学 术界争论不休的难题。而且，在我国的立法中却是一片空白。我个人觉得违约精 神损害赔偿应该遵循的原则可以参考侵权精神损害赔偿确定时参考的一些因素， 民法通则公布以来，我国民法学界对于精神损害的赔偿数额之确定，进行了一些 理论探讨，并提出了许多应当考虑的因素，主要有：( 1 ) 法定因素；a 、侵权人主 观过错程度；b 、侵权人是否获利；c 、侵权行为的手段、方式、场合、范围等具体 情况；d 、受害人精神损害的程度和后果；e 、侵权行为的社会后果及影响。( 2 ) 酌定 因素：a 当事人主体的类，i u ；b 侵权人的认错态度和受害人谅解程度：c 侵权人的 实际赔偿能力；d 诉讼地的经济状况。笔者认为，精神损害赔偿的基本功能是补 偿受害人所受的精神损害，抚慰受害人遭受的精神痛苦，精神痛苦的个案差别比 较典型，难以统一确定赔偿数额，赔偿数额只能在个案中斟酌确定，人们对精神 损害赔偿数额必须有一个合理的期待，应当与社会发展水平相当。我们在考虑一 个精神损害赔偿数额时，要遵循三个原则： ( 一) 抚慰为主、惩罚为辅原则 l 、侵权人对受害者的侵害，给受害人造成心灵的创伤，造成精神痛苦，必 须通过物质制裁加害人，还受害人以公平和正义，抚慰其受到的创伤的身心。在 加害人的侵权行为发生后，法庭判罚其相当数额的赔偿，可使侵权人意识到其行 为非但不能给自身带来利益，还会直接导致自身利益的损失，是要付出相当代价 的。这种直接的、缘于其行为的物质损失，是将损害变通转移造成这一损害的负 责人自身以应对损害的不良后果，这是社会对公平、公正的内在要求，是对受害 人最深刻的抚慰，起抚慰作用的制裁必须要以足够的赔偿金为基础方能见效。 2 、精神损害虽不能以金钱衡量，但抚慰受害人精神痛苦的物质条件是可以 用金钱衡量和支付的，这种赔偿不是以相当的价值替换特定的损害，而是具有抚 慰性，用以填补因损害所造成的精神痛苦的损害，赔偿具体化就是请求精神害 赔偿金。精神损害赔偿金是对人身权受损造成精神损害的民事救济手段，使受害 人感情上的痛苦通过加害人的经济赔偿得到减轻或消除，对受害人起到抚慰作 1 7 用。通过这种改善外部环境的办法，帮助受害人克服不法侵权行为所造成的消极 影响，尽快恢复受害人的身心健康，平和其心境，尽早的步入工作和生活的正常 轨道。抚慰个人既是稳定社会。但这种抚慰的效果，必须要以足够的赔偿金为基 础才能得以发挥。 ( 二) 精神损害的赔偿数额有所限制原则 精神损害赔偿中的经济赔偿的本身并不是其真正目的，其真正目的是为了以 财产的方式填补受害人的损害，补偿受害人遭受的精神损害，抚慰受害人，从而 有效遏制致害人再次加害他人的侵权行为。这也是精神损害赔偿所具有的人文关 怀的内涵。人们对赔偿金额的合理期待也应符合社会的一般价值取向，与我国社 会的经济发展水平相适应。国外的高额精神损害赔偿案例不乏存在，但这并不符 合我国目前的现实国情。目前，我们国家还处于社会主义初级阶段，经济不是很 发达，公民的经济收入仍属偏低。如果对精神损害赔偿的数额不加以限制，一味 满足受害人的要求，是脱离实际，而且难以执行。与此相反，精神赔偿数额过低， 不但不能抚慰受害人的痛苦，实际上也起不到补偿作用，甚至连受害者的诉讼成 本和求治费用都不能弥补。赔偿过少，也意味着对致害人的放纵，对其行为的肯 定。因此，精神损失赔偿和数额只能在经济合理的范围内去考虑，要在对受害人 有效抚慰、对致害人有力惩戒和双方实际生活水平中考量，从而划定一个相对合 理的区间，从中选择一个相对的平衡点。 适当限制原则表现在两个方面，一是对于精神损害具有一般情节的，可以责 令受害人承担非财产性质的民事责任，造成财产利益损失或者精神损害情节较重 的，可以责令承担赔偿责任。二是对损害赔偿金的数额应当适当限制。至于限制 到何种程度，应当考虑当地居民实际负担能力，公民、企业、单位负担能力的不 同，以及其他情况，以地区为单位，确定个最高限额，积累经验，为将来修改 立法提供参考数据。当前，江苏范围内精神损害赔偿金的赔偿范围是 1 0 0 0 - - - 5 0 0 0 0 元，比较符合实际。 ( 三) 法官自由裁量原则。 对于这一原则，民法通则没有明文规定，但有司法解释为依据。